2020年1月16日，中美双方经过多轮磋商，就经济贸易争端达成第一部分的协议。此次协议共八章，内容涵盖知识产权，技术转让，食品和农产品交易，金融服务，宏观经济政策，汇率问题和透明度，扩大贸易，双边评估和争端解决，最终条款等八方面内容。协议第一章就是知识产权，可见知识产权在双方谈判中占重要的地位。该部分第一节一般部分指出：“美国认识到知识产权保护的重要性。中国正从重要知识产权消费国转变为重要知识产权生产国，中国认识到，建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系的重要性。中国认为，不断加强知识产权保护和执法，有利于建设创新型国家，发展创新型企业，推动经济高质量发展”，并指出“双方应确保公平、充分、有效的知识产权保护和执法。对于依赖知识产权保护的一方个人，对方应确保为其提供公平、平等的市场准入”。

 

     知识产权部分的第二节为商业秘密和保密商务信息，这是本次解读的内容。

 

     我国关于商业秘密的立法规定在《反不正当竞争法》中，该法于2017年11月4日及2019年4月23日进行了两次修订，特别是第二次修订，在以下6方面进一步明确了侵犯商业秘密的情形：

     1.在第九条第一款中增加了以电子侵入手段获取权利人的商业秘密，以及教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的情形。

     2.在第九条中增加一款作为第二款，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密责任主体的范围。

     3.将商业秘密定义中的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”。

     4.在十七条中增加了恶意侵犯商业秘密，情节严重的，按权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。对权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，将人民法院判决的最高赔偿额由三百万提高到五百万。

     5.在二十一条中增加了没收违法所得的处罚，并将罚款的上限由五十万、三百万分别提高到一百万、五百万。

     6.对侵犯商业秘密的民事审判程序中，举证责任作了转移的规定。

 

 

一、关于保密商务信息

     协议约定了双方有义务保护“商业秘密”及“保密商务信息”。根据约定，保密商务信息是“保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”

     根据备注，保密商务信息是包括但不限于商业秘密的信息，除了商业秘密外，其他列举的信息可在不具备商业秘密三性：保密性、秘密性、价值性（含竞争优势），只要有“保密性和价值性”二性的情况下受法律保护，避免他人侵害。

在此，有必要解释一下商业秘密三性的概念：1.保密性。指权利人对商业信息采取了保密措施，如与员工签署保密协议，对商业信息设保密标注，对商业信息所在位置设保密标注，限制人员出入等。2.秘密性，指商业信息处于不为人所知的秘密状态，只有通过非公开渠道可获知，不是想获知就可以得到的状态。实务中，技术秘密需鉴定后判断是否具备秘密性；经营秘密无需鉴定，被告如要推翻秘密性，需举反证证明指向的经营秘密为公知信息，即秘密性不成立。3.价值性（竞争优势），指权利人的商业信息具有市场价值或取得后可以获得市场优势。如含有名称、地址、价格、联系方式的客户名单，失败的实验数据等。

     在我国，保密商务信息的保护在法律领域是全新的，这对于保护权利人的保密商业信息，促进公平交易是具备积极意义的。笔者判断，不久的将来，我国还将修改《反不正当竞争法》，将保护保密商务信息部分的内容纳入，以更好地保护权利人的商业利益。

 

二、关于侵犯商业秘密责任人的范围

     协议将之定义为“所有自然人、组织和法人”。我国现行的《反不正当竞争法》第二条将经营者定义为“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，如此表述与上述协议约定并无二致。

 

三、构成侵犯商业秘密的禁止行为范围

     协议1.4条第二部分约定：“中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用”。我国现行《反不正当竞争法》第九条对上述约定已有规定。下面该部分内容举例说明：

     （一）电子入侵，指他人单独或与有权限之人协同侵入权利人之电子系统，以获取所需的商业秘密。

     （二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务。违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务，只要指合法掌握商业秘密的主体，如负有保密义务的员工、合作单位、并购方等违约披露商业秘密的行为。

诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务，主要指没有保密义务的第三方诱导合法掌握商业秘密的主体违反保密义务之情形，该行为构成共同侵权。

     （三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用，指依约或依法获得商业秘密，而违反保密义务进行披露或使用。“依法获得商业秘密”主要指国家机关、行业协会等工作人员依职权获得商业秘密的情形。

 

四、民事程序中的举证责任转移

     商业秘密案件历来在知识产权案件总量中占比小，而原告也就是权利人在诉讼中往往处于劣势地位，常以败诉或撤诉收场。这与商业秘密案件中权利人的举证责任重，侵权证据牢牢掌握在侵权人方有关。

     协议1.5条第一部分中约定了，在商业秘密民事程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。进而在第二部分约定：“中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。”

     2019年4月23日，我国新修订的《反不正当竞争法》在第三十二条对举证责任转移作出了新规定，与上述协议中约定的内容并无二致。

     笔者的理解，协议1.5条第二部分是对第一部分的细化，也就是何种情况下权利人提供的证据满足“包括间接证据在内的初步证据”的要求，进而举证责任发生转移。具体构成要件如下：

     （一）权利人需证明对其主张的商业秘密采取了保密措施。即涉案信息需满足商业秘密三性要件中的保密性。

     （二）关于侵权的初步证据。

     1.被告方曾有渠道被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同。

     如被告方曾与原告有合作关系、劳动关系、雇佣承揽关系、代理关系；被告方是国家机关、事业单位、行业协会的工作人员，曾依职权获知原告的商业信息等事先合法取得的情况。

     也有违法获取的情况：a.如有权获知原告商业秘密的其他无关人员，指领导、档案管理员等；b.如外聘电脑维修人员违法复制文档的情况等。

     以上事先合法获取或违法获取商业秘密的人员自行或与他人合作使用与原告的商业秘密实质相同的情况发生举证责任转移。

     关于实质相同。经营秘密领域，主要指被告方获得的财务数据，招投标信息等信息在原有基础上作一定的调整，但本质上是一致的，经其调整后获得竞争优势，使原告处于劣势地位。

     技术秘密领域，原被告双方的信息是否实质相同，通常由鉴定程序解决。实践中，在机械领域，被告方会修改图纸中不重要部分之形状、参数；化工领域，被告会在配方中加入可有可无，不发生化学反应的配料，或者将配比等比例放大或缩小来规避侵权；软件领域，被告亦会增删无关紧要部分的源代码方式逃避侵权。

     2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据。该点规定的情况比上述第1点要宽泛，只要存在侵权风险或者说侵权可能性的证据，原告即可维权制止侵权风险的发生，做到防患未然，将损失减至最低或没有。我国《反不正当竞争法》在2019年4月13日修改前未将该种情况加以规范。实践中，以下情况会落入该点保护范围：

     a.与原告方存在竞争关系的被告方聘用掌握原告商业秘密的离职员工，该员工在被告方从事与原单位相同的工作，被告方许诺销售原告方含技术秘密的产品；或者被告方与原先不掌握的购销客户进行询价或磋商行为。

     b.原被告双方曾有技术合作，合作结束后，被告与合法掌握但涉密的原告客户进行磋商，拟销售同类产品。

     c.被告方为原先受聘原告方的涉密人员组建，为生产与原告同类产品或同类服务作准备。如与设备提供方接洽，与设备的设计单位接洽，与原告的购销原料客户接洽等。

     d.其他存在侵权风险的情况。

     3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据。此点为兜底条款，可规范实践中出现的新情况。

 

五、阻止使用商业秘密的临时措施

     该部分内容规定了权利人在维权中可申请临时禁令的情况，也就是说权利人在商业秘密民事维权程序中，在法院下判前，可申请临时禁令，禁止被告正在或将要使用被侵犯的商业秘密。

     “迟到的正义非正义”，而商业秘密案件中的正义由于客观原因，举证难、技术复杂且鉴定耗费大量时间等，往往姗姗来迟，侵权人常常会在审理时不经意地由小苗长成大树，经济实力茁壮成长，进而其对抗能力也不断在增强。临时禁令应该可以缓解上述司法机关也难以控制的尴尬局面。

 

六、启动刑事执法的门槛

     查处商业秘密类刑事案件是令公安机关望而生畏的差事，因为涉及损失认定问题、技术问题、鉴定及其费用高昂的问题。在实行刑事、民事、行政知识产权三合一之后，商业秘密案件在刑事和民事程序中关于是否构成商业秘密侵权的认定标准才逐步得以统一。以前，商业秘密刑事案件归基层法院刑庭管辖，民事案件归中级法院知识产权法庭管，实践中会出现下列情况：刑庭判决构成侵犯商业秘密罪，但之后权利人启动民事程序后，专业的知识产权法官经审理后会发现连民事侵权都不构成。

     在我国，商业秘密刑事案件与民事案件的界限在于权利人是否达到了重大损失50万元的情况，而权利人的损失如何认定，实践中存在争论。参考浙江高级法院刑事审判第二庭于2016年12月7日发布的《浙江省高级人民法院关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》第十部分，侵犯商业秘密罪中如何认定“重大损失”问题，主要有以下几种方式：1.成本说，即根据权利人研究商业秘密投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失；2.价值说，即以商业秘密的价值来计算损失；3.损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失；4.获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得额计算权利人的损失。

     实践中，权利人会将涉案商业秘密的价值作为公安立案的敲门砖，这是常规做法。但鉴定商业秘密的价值存在较大的主观性；权利被侵犯后，其价值并未损失等也会作为公安拒绝立案的理由。近年，以研发成本作为刑事报案理由开始“流行”，笔者认为只有当商业秘密完全公开后，以此作为重大损失标准才令人信服。

     中美协议1.7条第一部分约定：“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”，第二部分约定：“中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。

     （一）结合1.8条的约定，今后，故意侵犯商业秘密犯罪案件将全部纳入刑事追究范围，公安机关在刑事立案审查时将取消权利人存在实际损失的要求。

     （二）中国方面，作为过渡措施，作为刑事执法门槛的“重大损失”可由补救成本证明，文中列举了两种方式，一并要求显著降低启动刑事执法的所有门槛。该部分过渡措施应该会由最高法院等部门出台相关司法解释予以技术性解决。

     （三）关于后续措施，我国应该会修改《刑法》第二百十九条，取消条文中“给商业秘密权利人重大损失”的内容。

 

七、刑事程序和处罚

     该部分主要两方面的内容：

     （一）故意侵犯商业秘密的行为将被追究刑事责任。过失侵害商业秘密的情形在实践中较少。例如在同一企业分处不同岗位的A和B，A向B借用U盘，B粗心大意，违反单位的保密规定，将存有保密信息的U盘借给A，A使用U盘时发现不应接触的保密信息将之复制并故意泄露获利，B在案发前并未发觉A复制保密信息的行为。上述案例中，A属故意侵犯商业秘密，B则属过失侵害商业秘密。今后，修改刑法后，A之行为属犯罪行为，B之行为属民事违法行为。

     （二）中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。该部分内容今后将修订入我国《刑法》侵犯商业秘密罪之内容。

 

八、保护商业秘密和保密商务信息

免于政府机构未经授权的披露

     （一）中国应禁止政府工作人员或第三方专家或顾问，未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息

     1.禁止对象是政府工作人员或第三方专家或顾问。第三方专家或顾问主要指受聘于政府机构的各领域的专家或顾问。

     2.保护内容是权利人提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。

     3.禁止性行为是未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的上述第2点内容。

     权利人为保护自身权利，或者为取得某些行政许可，在刑事、民事、行政或监督程序中会提交涉案信息，政府机构之工作人员或其聘任的第三方专家或顾问依职权会接触到上述信息。该人群的关系人目前或将来可能是权利人的竞争方；该人群离职或不再受聘政府机构后也可能成为权利人的竞争方，故有必要约束之。

     （二）第1.9条第二款规定：“中国应要求各级行政机构和其他机构：（一）将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内；（二）将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；（三）确保已提交信息的安全和保护；（四）确保与信息提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类信息；（五）建立申请豁免信息披露的程序，以及对向第三方披露信息提出异议的机制；（六）对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚，包括罚金和停止或终止聘用，以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁”。

     1.将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内。如A企业为化工企业，生产100款产品，产品对应有100份配方；B企业为W型号产品对应代号X配方技术秘密的权利人。市场监督管理局在实施商业秘密侵权案件，对A企业展开调查时，只能要求A企业提供X配方对应的被控侵权产品的财务资料，而不能超范围地将要求A企业将100款产品的所有财务资料进行提供。

     2.将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员。各级行政机构和其他机构应建立全面的制度，将可接触信息之人员范围加以严格控制。例如档案管理制度，案件办结后，材料会整理归档，对调档人员进行限定；非承办人员不得调阅、接触，即使是领导亦不可。

     3.确保已提交信息的安全和保护。该条主要和档案管理有关。

     4.确保与信息提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类信息。该条主要规定了第三方专家或顾问的回避制度，第三方专家或顾问自己或关系人可能与权利人存在竞争关系。如市场监督管理局在调查某宗食品领域商业秘密案件中，该局聘请的技术顾问同时又是权利人的竞争对手的技术顾问，顾问在此案中应予回避。

     5.建立申请豁免信息披露的程序，以及对向第三方披露信息提出异议的机制。主要指第三方要求政府机构信息公开或向其他机构（如鉴定机构、公证机构等）申请信息披露的程序中，鉴于信息涉密，可能侵害到权利人之权利，进而规定涉密信息免于公开披露；同时对第三方提出的披露信息的申请有提出异议的机制。

     6.对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚，包括罚金和停止或终止聘用，以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁。该条约定了各级行政机构和其他机构的工作人员未经侵权，披露商业秘密或保密商务信息的法律责任，有刑事、民事和行政责任。今后，出现该条约定情形的，有刑事责任风险。

     该部分内容有待修改相关法律予以完善。

 

 

     一国之诚信体系完善了，知识产权保护制度健全了，有利于鼓励创新，推动技术革新，更有利于国外先进科技成果的涌入，增加人民福祉。囿于学识，本文尝试解读的内容不一定周全到位，可能错误之处，请读者指正。

     知识产权部吕达松律师对本文的完善亦有贡献，在此表示感谢！