目前我国对于外汇是实行强制管理制度。任何机构、个人不得未经国务院外汇管理部门许可并在国家规定的交易场所外进行买卖外汇业务。然而，由于买卖外汇业务中存在着巨大的经济利润，所以生活中非法买卖外汇的行为大量存在。在无讼案例网上，以“非法买卖外汇”、“刑事”作为关键词进行检索，发现2010年至2019年8月6日共有771件关于非法买卖外汇的刑事案件，而且自2013年开始案件数量呈递增趋势，其中大多是以非法经营罪定罪处罚。

 

   

 

一、非法买卖外汇行为的法律规定

      对于非法买卖外汇的行为是否构成犯罪，主要规定于单行刑法、司法解释及规范性文件之中。现行有效的与非法买卖外汇有关的法律法规主要有以下几部：

 

 

 

      全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。依照此规定，似乎只要在国家规定的交易场所之外有非法买卖外汇的行为，不管行为人是非法经营者还是普通的买方，一律构成非法经营罪。然而，不考虑主观目的，一律将非法买卖外汇的行为定性为非法经营罪是否合理有待考量。

 

二、构成非法经营罪要求行为人有营利目的

      根据国家最新规定，每人每年的换汇额度依旧是5万美元。有些人基于特殊的原因，5万美元并不能满足他们的需求，所以需要寻求正当途径之外的渠道获取更多的外汇。因此，跨境外汇交易就成为地下钱庄的一项典型业务。跨境外汇交易的模式主要有两种：一是境内收本币，境外支付外币；二是境外收本币，境内支付外币。对于“地下钱庄”专门从事外汇买卖业务，属于经营活动范畴，情节严重的，构成非法经营罪已经没什么争议。然而，对于“地下钱庄”的客户，即不属于经营活动范畴的买卖外汇行为，能否以非法经营罪定罪量刑。实践中，人民法院在处理这类案件时态度并不相同。

在全国有名的黄光裕案和刘汉案之中，二人涉及的非法买卖外汇的行为方式是相同的，都是采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式，归还境外发生的赌债。[1]但北京市第二中级人民法院认定黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户的人民币的用途是明知的，以人民币偿还港币债务的行为系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，应以非法经营罪定罪处罚。而相同的行为，湖北省高级人民法院却认定，刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于非法经营行为，不构成非法经营罪。之所以相同行为会有截然相反的结果，根本在于：构成非法经营罪是否要求行为人主观上具有营利目的。

虽然依据我国现行刑法，仅仅规定了四种非法经营行为，但司法解释对此进行了细化，当前非法经营罪的行为方式约有二十种。这些行为方式从本质上来说，都是经营行为。而非法经营罪中的经营，是指行为人以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。[2]虽然刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须要求行为人具有营利的目的，但营利是实施经营行为的目标，不以营利为目的的，就不会实施相应的经营行为，可以说营利目的是非法经营罪的必备构成要件。因此，我们认为，如果只是“地下钱庄”的客户，即使能认定其具有非法买卖外汇的行为，主观上并没有营利目的，也不应该构成非法经营罪。

 

三、非法买卖外汇行为的行政处罚规定

      值得注意的是，如果行为人主观上不具有营利目的，可能不构成刑事犯罪，但并不意味着行为人不会受到任何处罚。《外汇管理条例》作为国务院颁布的行政法规，规定了4种非法买卖外汇的行为并且规定了相应的处罚机制。依据《外汇管理条例》第45条之规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以如果行为人实施了上述四种非法买卖外汇的行为，依然可能会面临严重的行政处罚。

2019年5月20日，国家外汇管理局即对17起外汇违规案例进行了通报，[3]其中4起是通过地下钱庄非法买卖外汇的案例，国家外汇管理局对个人的处罚力度不亚于对机构的处罚，而且对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。因此，在开展外汇业务、进行外汇交易之前，必须要充分了解国家外汇管理相关规定，通过正规途径进行外汇经营及交易，从而避免涉及外汇交易的行政及刑事法律风险。

 

 

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