一、  论我国房屋转租市场的形成与发展背景

随着1998年住房货币化改革、1999年大学扩招、2001年加入WTO，中国的经济发展进入了快车道，经济高速发展，房地产高速发展，城市化快速推进，制造业与出口贸易如火如荼，农村剩余劳动力迅速向城市转移、产业工人数量激增，大学毕业生人数连年增长，产业工人与大学毕业生群体的租房需要与日俱增，而政府、企业不可能解决如此庞大人口的居住问题，只能将其交给市场去解决，而市场果然不负众望。

有需求就有供给，旺盛的基本租房需要，催生庞大的转租服务市场，也催生了一个以转租为业的俗称二房东的职业群体。北上广深各大城市都活跃着数十万计的二房东。拆迁户有房而没钱装修，二房东们有钱而没房，大量的大学毕业生群体和外地务工人员有基本的租房需求，拆迁户的生产要素（闲置毛坯房）与二房东的资本要素和人力要素相结合，极大限度的满足了市场的这种基本租房需要，为政府部门实现住有所居的施政目标作出了积极贡献。于是，拆迁户的毛坯房得以出租而避免了空置浪费，且获得了财产性收益，二房东通过资本和人力投资，实现了就业并分享了房屋租金的差价收益，广大的中低收入新就业群体、务工群体基本的租房需要得以满足，政府住有所居的施政目标压力得以部分减轻。转租市场是住房租赁市场的重要组成部分，在扩大了住房租赁市场的同时，也进一步活跃了住房租赁市场，形成了不同层次的住房租赁市场，满足了不同人群的住房租赁需要。

与此同时，工业厂房、商业房产及各种有证无证合法违法的建筑物、构筑物的租赁、转租、分租市场不断扩大而且日渐活跃。

房屋转租市场如此巨大，市场交易如此活跃，交易数量如此庞大，合同法仅有第二百二十四条一个法律条文对转租法律关系一笔带过，显然太过原则，不足以指导和规范庞大的转租服务市场和转租服务行为。随着房屋转租合同纠纷批量进入司法领域，合同法第二百二十四条更是显得茕茕孑立、形单影只，当然不堪其用。法，所以定纷止争，作为最高的司法机关，最高人民法院对此不能视而不见。这便是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“11号司法解释”）第十五到十八条（下称“转租四条”）关于转租的相关规定制定和出台的背景，最高人民法院制定上述转租四条并希望据此指导和规范住房转租市场，同时，为房屋转租合同纠纷提供裁判依据。

   二、论合同法224条与转租四条司法解释所设立的出租人、承租人与次承租人的权利义务关系

根据合同法第二百二十四条之规定，首先，承租人经出租人同意是可以将租赁物转租给第三人的；其次，承租人将租赁物转租给第三人形成转租法律关系后，承租人并不从既有的租赁法律关系中退出，即租赁合同依然有效；第三，根据合同的相对性原则，作为租赁合同双方之外的第三人的次承租人，如果对租赁物造成损失的，应当由承租人而非次承租人对出租人的损失承担赔偿责任；第四，在承租人替次承租人承担了赔偿责任之后，承租人既可以直接向次承租人追偿，也可以依合同相对性原则，根据转租合同约定向次承租人索偿；第五，对于承租人未经出租人同意擅自将租赁物转租给第三人的，转租合同并非当然无效，直至出租人依法行使解除权合同方正式宣告无效。

1、关于承租人行使转租权的期间限制

    11号司法解释第十五条规定，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

上述规定旨在限制承租人的转租权，避免承租人故意隐瞒或与次承租人相互串通，超出租赁合同期限签署房屋租赁合同，损害房屋所有权人的利益。因此，在对落在出租合同约定的租赁期间的转租行为予以保护的同时，对未落在出租合同约定的租赁期间的转租行为，赋予作为房屋所有人的出租人请求法院确认无效之权，该权利不由本人径行行使，而必须借助司法裁判予以宣告。换言之，对未落在出租合同约定的租赁期间的转租行为并非绝对无效，而是相对无效，或者效力待定，当事人不主张则可以继续履行，当事人提起无效之诉则待司法裁判后根据判决结果确定是否继续履行。本条的目的在于给承租人的转租权设立一个期限，换言之，所有的转租合同期限原则上都不应该超过出租赁合同的期限，所有转租合同的到期日都不应该超过出租合同的到期日。也就是说，转租合同隐藏着一个附期限的条款，司法解释将该隐藏条款法定化，变成了一个柔性的法定条款。

2、关于出租人行使合同解除权的期间限制

    11号司法解释第十六规定，知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。
　　《合同法》第224条规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。为督促出租人及时行使合同解除权，维护交易的稳定性，本条将出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议的，推定为出租人同意转租。该6个月期限的性质为除斥期间，不适用诉讼时效关于中断与中止、延长的规定。
　　有观点认为，承租人未经出租人同意的转租行为属于无权处分，在效力上属无效行为。出租人既可起诉要求确认转租合同无效，亦可行使合同解除权。出租人解除合同后，承租人丧失租赁权，转租合同也因其赖以存在的基础不复存在而归于终止，善意的次承租人(订立转租合同时不知道也不应当知道承租人未经出租人同意而转租的)可以要求承租人赔偿损失。

笔者不能认同上述观点，承租人未经过出租人同意而擅自转租的行为，固然是无权处分，但是无权处分的行为并不必然导致合同无效，在此，不妨借鉴物权法中关于无权处分与善意取得的相关制度，而在租赁物权化的总体法律背景下，买卖不破租赁、承租人的优先购买权与优先续租权等制度设计都体现了租赁关系物权化和保护承租人利益的特征，次承租人基于善意与承租人订立转租合同，且有理由认为承租人有转租权或者有理由相信出租人是同意转租的，在承租人与次承租人订立转租合同且将租赁物实际交给次承租人占有、使用、收益的情况下，根据善意取得的制度安排，此时，转租合同有效，出租人不得以无权处分为由予以撤销。次承租人明知承租人无权转租，或次承租人与承租人相互串通损害出租人利益的除外，因为在此情形下，次承租人已经具有了明显的恶意，当然不适用善意取得制度。

笔者认为，在上述次承租人在上述善意取得承租权（租赁物占有、使用、收益权）的情况下，该权利属于一种用益物权，若此时出租人以承租人未经其同意（许可）擅自转租构成违约为由，行使合同解除权，根据合同相对性原则，转租合同并不必然无效，也不必然终止。根据授权理论，此处的无权处分是指承租人没有合同依据和法律依据擅自将租赁物转租他人（次承租人），但是，若次承租人有理由相信承租人的转租行为是征得出租人本人同意或认可的，则构成表见代理，在表见代理成立的情况下，转租行为视同出租人本人同意行为。在某种意义上承租人就是出租人的代理人，代出租人出租和管理租赁物，收取租金并交给出租人，而出租人将租金差作为其报酬。而在零租金差的情况下，则不属于转租牟利行为，更多的可能性是承租人因为购买住房、工作单位变更、出国、升学等自身原因不再需要租赁该房屋或者需要变更租赁地点的，而根据租赁合同之约定，提前退租构成违约，必须马上承担违约责任、支付违约金，承租人选择将剩余租期的房屋以零租金差转租他人，该种行为虽然构成对出租人的另一种违约，但是并不会直接影响出租人的租金收益，因此，在承租人看来一种对自己有利而对包括出租人在内的其他人无害的行为，但是承租人不明白该行为剥夺了出租人对于交易对象的选择权，违反了合同自愿、交易自由的基本原则。作为房屋权利人，其有选择出租与不出租，租给谁不租给谁的选择权，次承租人未经出租人的同意替其选择一个人来有偿占用、使用（居住或其他）租赁物或许不损害出租人的经济利益，但一定侵害了出租人的缔约自由权。但无疑该种善意转租，对于降低市场交易成本而言是有利的。

    笔者认为，经出租人同意的转租合同有效，未经出租人同意的转租合同并不必然无效。出租人的同意既可以是明示的，也可以是默示的。明示既可以是口头的，也可以是书面的，最典型的明示即是在租赁合同中直接约定允许承租人对外转租（合同法第二百二十四条第一款）。默示则是法律推定的，任何人都不应该躺在自己的权利上睡觉，否则将失去这种权利，合同法第二百二十四条第二款虽然赋予出租人对未经其同意的转租行为合同解除权，但是，11号司法解释第十六条也对该合同解除权作出了必要的限制，即出租人必须在知道或应当知道承租人转租之时起六个月内行使该项合同解除权，否则视同放弃，转租合同自始有效。

在起草合同法的时候，王利明先生给立法机关递交了一份题为《鼓励交易与合同法的立法目标》的立法建议。在该立法建议中，王利明先生建议在整个合同法的规则设计中一定要由始至终彻底贯彻鼓励交易的立法宗旨。对此，王轶先生理解如下：“第一，你得首先尽可能地让规则设计有利于交易的成立。第二，你得尽可能地让成立的交易有效。第三，你得尽可能地让生效的交易都能够履行。第四的话，当然，它涉及到这个履行还应该符合当事人进入这个交易的时候，他所期待的那种履行。”

笔者认为,11号司法解释十六条之所以如此规定，其只要目的有三：其一，贯彻合同法鼓励交易的立法宗旨，对无权转租行为不直接做效力认定，使得转租合同并非绝对无效，而是相对无效。其二，体现私法意思自治的基本原则，赋予权利人（出租人）以合同解除之权，并通过选择行使或放弃（明确或推定）解除权，对抗无权转租行为并决定合同有效与否，若出租人放弃行使合同解除权的，则合同绝对有效，若出租人行使合同解除权的，自合同解除之日，合同自始无效；其三，督促权利人积极行使自己的权利，赋予出租人合同解除权的同时，对该解除权的行使进行必要的限制，规范权利行使的边界；其四，保护既有法律关系的稳定性和第三人的信赖利益，绝大多数的第三人与承租人签署转租合同的时候并非出于恶意，更不是要与承租人合谋损害出租人的利益，当转租合同签署且承租人已经将租赁物交由次承租人占有、使用之后，经过一段时间，次承租人有理由相信，承租人是有权转租的，其与承租人签署的转租合同是可以被完全履行，直到合同到期自然终止的，这便是次承租人作为善意第三人所产生的信赖利益和良善期待，这种信赖利益与良善期待值得法律认可和保护，而次承租人基于转租合同而对租赁物的占有、使用也已经非常稳定，这种既定事实和稳定的法律关系同样应该受到法律保护。

笔者认为，那种简单认为所有的转租合同都隐藏着一个附终止条件的条款，即租赁合同是转租合同的基础，租赁合同解除、无效、终止则转租合同即刻终止，这种逻辑属于全然不顾社会生活的法教条主义。这种逻辑无限强调对房屋所有权人、出租人权利的保护，完全忽视租赁权的弱物权属性，忽视了次承租法律关系的稳定性，忽视对次承租人的实际占有、使用租赁物的既成事实，无视对次承租人居住与生活安定性的重要社会价值。

3、关于次承租人对出租人的合同解除权的抗辩权

11号司法解释第十七条规定，承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

上述规定明确了出租人对欠付租金的承租人的解除权的同时，赋予了次承租人以代承租人履行义务的方式对抗出租人的解除权，而没有径直规定次承租人取代承租人的地位，视同房屋租赁合同主体发生变更，原承租人直接退出租赁关系，而次承租人加入租赁关系，成为新的承租人，在转租合同约定的期限内，享有与原出租人同等的法律权利，承担与原出租人相当的法律义务。本条规定中的“请求”二字表明了次承租人代欠租违约的承租人支付租金与违约金的“自愿性”。合同是当事人之间订立的法律，契约自由，既然次承租人同意主动替承租人向出租人支付欠租和违约金，则出租人的利益便不会落空，而次承租人也不会因为房屋租赁合同被解除而导致占有权源的丧失，如此，租赁合同继续履行，转租合同也得以继续履行。租赁法律关系和转租法律关系都得到了维系和稳定，既照顾了各方的利益，又稳定了交易关系。避免了因承租人的违约而导致的出租、转租三角法律关系坍塌而出现承租人悬空并导致次承租人法律地位不稳定的状况。本条规定，既要尊重契约自由，又要维护既有的出租人-承租人-次承租人三点一线法律关系稳定，在保护出租人的租金收益、转租人的转租收益的同时，也保护次承租人对房屋的占有、使用之权和居住、生活的安定性，竭力避免出现出租人与承租人恶意串通（即承租人配合欠租，出租人以承租人欠租违约为由行使解除权，通过解除上层租赁法律关系，而间接达到解除转租法律关系的目的）损害了次承租人上述权利的情况。笔者认为最高法完全可以选择抛弃既有的出租人-承租人-次承租人三点一线法律框架，让承租人直接退出租赁法律关系，由次承租人取代原承租人的法律地位，在出租人与次承租人之间重新形成两点一线的新的租赁法律关系，从而达成新的稳定。

    此外，本条仅仅赋予了次承租人在承租人欠租违约的情况下对出租人单方解除权的抗辩权，以此维护自己的承租权，对出租人与承租人协商解除房屋租赁合同的情况下，次承租人的承租权的保护问题及对承租人、次承租人的相应抗辩权的问题却没有作出相应的安排。换言之，仅仅回答了承租人欠租违约的情形下次承租人的抗辩权及其如何行使的问题，而没有回答出租人与承租人协商解除租赁合同的情况下承租人有无抗辩权及其如何行使的问题。于是，在实践当中就出现了很多出租人与承租人通过协商解除租赁合同的方式，达到终止或解除承租人与次承租人的转租合同的目的，法律对于这种明显损害第三人（次承租人）利益的合同行为（出租人与承租人协商解除合同的行为）是赞成还是反对，是鼓励还是批判，本解释因没有相应的规定而无法直接判断。

众所周知，《合同法》第五十二条第（二）项、第（三）项规定“恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的，合同无效”及其“以合法形式掩盖非法目的的，合同无效”。那么，在出租人与承租人协商解除租赁合同排除次承租人对租赁物的占有、使用权的情况下，出租人与承租人有协商解除合同之权是显而易见的，而此种行为明显损害了次承租人的利益也是同样显而易见的，在此种情形下，能否直接推定出租人与承租人的协商解除行为具有恶意，构成恶意串通损害第三人利益，然后适用《合同法》第五十二条第（二）项，认定解除行为无效，又或者能否认定出租人与承租人通过合法解除租赁合同的行为达到的排除次承租人对租赁物的占有、使用权的目的非法，然后，适用《合同法》第五十二条第（三）项，认定解除合同无效。

有人认为，根据合同的相对性原则，次承租人可以在出租人与承租人解除合同之后，要求承租人承担转租合同无法继续履行的违约责任，既然，其权利可以通过主张违约责任的形式得到救济，就应该允许出租人与承租人根据公平自愿原则解除出租合同，只要承租人愿意对解除合同的后果承担相应的法律责任即可，法律不应该随意干涉市场主体的契约自由。

笔者认为，法律显然不应该鼓励、支持这种明显损害第三人利益的契约自由，既然出租人在出租时或嗣后已经同意承租人将租赁物转租给次承租人，作为占有、使用租赁物的次承租人就有理由相信自己可以占有、使用租赁物直到合同自然终止。同意转租是出租人的契约自由，但契约自由也是存在边界的，就是不能损害他人的合法权益。出租人与承租人协商解除租赁合同，次承租人固然可以通过追究承租人违约责任的方式得到救济，但这种救济更多的是经济上的救济，该种救济并不是绝大多数的次承租人希望得到的救济，绝大多数的次承租人希望得到的救济是继续履行转租合同直至合同自然终止。

这里，我们不妨将转租合同视为某种意义上的附条件的合同，租赁合同终止则转租合同提前到期。合同终止包括自然终止和非自然终止，自然终止即合同到期，非自然终止则包括合同解除和合同失效，合同解除由包括法定解除、约定解除和协商解除。根据附条件合同的原理，人为促成条件成就的，视为条件不成就，人为阻碍条件成就的，视为条件已成就。在转租合同的情况下，出租合同自然终止，是转租合同提前到期的唯一条件。因承租人违约触发出租人行使合同解除权条件的，或者出租人与承租人协商解除租赁合同的，都属于人为的促使合同提前到期的的条件成就。承租人欠租违约导致出租人解除合同的，一般是被动的，不是承租人主动追求的结果；而承租人与出租人协商解除合同的，则明显是双方主动追求的结果。对于出租人单方行使合同解除权的，11号司法解释已经赋予次承租人代承租人履行租金缴纳和承担违约金的方式予以抗辩。对于出租人与承租人协商解除合同的，笔者认为应该径直适用合同法关于附条件合同的法律规定，视为转租合同的提前到期条件没有成就，次承租人仍然可以继续占有、使用租赁物，直至合同到期。

    在起草合同法的时候，王利明先生给立法机关递交了一份题为《鼓励交易与合同法的立法目标》的立法建议。在这个立法建议中，王利明先生建议在整个合同法的规则设计中一定要由始至终彻底贯彻鼓励交易的立法宗旨。对此，王轶先生理解如下：“第一，你得首先尽可能地让规则设计有利于交易的成立。第二，你得尽可能地让成立交易的有效。第三，你得尽可能地让生效的交易都能够履行。第四的话，当然，它涉及到这个履行还应该符合当事人进入这个交易的时候，他所期待的那种履行。”王轶先生接着说：“合同法之所以广受褒奖，其实跟它自始至终贯彻鼓励交易的立法宗旨是有关系的。”法律不被遵守，则立法无意义。合同不履行，则签署无意义。

就次承租人面临的境况而言，房屋转租合同成立不是问题，房屋转租合同生效不是问题，房租转租合同也已经正在履行当中，如果没有特殊情况，按理说，履行也不是问题。现在，出租人与承租人协商解除房屋租赁合同，导致正在履行当中的合同出现了后续履行不能的情况。王轶先生说履行要符合当事人进入交易之时所期待的履行，这讲的便是当事人的信赖利益，我想次承租人在与承租人签署房屋转租合同之时，完全有理由相信，既然出租人在房屋租赁合同中同意承租人对外转租，那么，其与承租人签署的落在房屋租赁合同期间的房屋转租合同应该得到完全履行直至合同到期，这种履行才是次承租人进入交易时所期待的履行。履行不完全，哪怕差一天，也不是次承租人所期待的履行。设身处地，将心比心，所有已经受过搬家之苦的人，即将受到搬家之苦的人，可能受到搬家之苦的人，都应该感同身受，受过频繁的搬家之苦的人，更应该深有体会，居住的安定性，是生活安定性的重要组成部分，居住关联着你的工作、关联着你的就医、就学等等，找一个适合的房子非常不容易，地点、小区、楼层、大小、价格、配置得通盘考虑，找房、看房、选房哪一个都不省心，整理、打包、租车搬家，搬家后打扫卫生、整理内务、开包、归置，费心劳神、身心俱疲。我想，当事人的这种信赖利益是值得也应该得到法律保护的，租赁关系的稳定性、转租关系的稳定性都值得法律的特别拂照。

如果出租人与承租人协商一致，通过协商解除房屋租赁合同，侵夺次承租人的承租权，恪守所谓的合同相对性，完全不顾及次承租人的利益，在次承租人完全不参与的情况下就侵夺其承租权，这对次承租人显然是有失公平的，甚至就是显失公平的。法律对此绝不应该持鼓励态度。法律如果鼓励这种行为，那么，必然导致出租人可以与承租人合谋、随意侵夺次承租人的承租权的情况大量出现，在这种情况下，如果出租人可以顺利收回房屋，承租人可以收到出租人对其剩余租赁期内租金价差的补偿，出租人与承租人均可得偿所愿，而次承租人则成为因转租关系被打破而被侵夺承租权的唯一受害者，其承租权被打破，居住安定性、生活安定性也同时被打破。

居住安定性与生活安定性是通过合同相对性去要求承租人承担违约责任所无法弥补的。更何况，我国民法、合同法对违约责任采取的是损失填平原则，而具体到房屋租赁合同违约责任里边，可能出租人、转租人违约就是支付1到2个月的房租，而这显然是不足以弥补次承租人的损失的，找房的时间成本、中介费用、搬家费用、房租上涨导致的租金差损失、维权时间成本、律师费用这些都是可以计算的有形损失。最累是折腾，频繁搬家、居无定所引发的身心俱疲，原本安定的生活被打破，这些无形的损失司法机构更是不可能支持。而这对于次承租人而言是更为重要的价值，相对于被侵夺承租权，像丧家犬一样被驱赶，违约金简直微不足道，这种法律救济是没有意义的。

从11号司法解释第十七条的逻辑出发，如果，在承租人欠租违约的情况下，次承租人尚且可以通过替承租人支付欠租和违约金的方式对抗其单方解除权，即出租人不得在未征求次承租人意见并询问次承租人是否愿意替承租人支付欠租和违约金的情况下，径直强行解除房屋租赁合同，那么，若承租方不构成违约的情况下，难道出租人反而可以通过协商直接解除房屋租赁合同，而不必征求次承租人的意见、尊重次承租人的权利，然后就可以径行通知次承租人并以通牒形式要求次承租人腾空房产或以诉讼方式要求次承租人腾空房产？

4、关于次承租人的无权占有情形下的腾房义务

11号司法解释第十八条规定，房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。
　　房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除的情形下，承租人应将房屋返还出租人，但实际占有租赁物的是次承租人。次承租人在房屋租赁关系终止时，即不再拥有占有、使用租赁物的合法依据，从而构成对出租人所有的租赁物的无权占有，出租人有权向次承租人主张返还房屋，同时，出租人亦有权向次承租人主张逾期腾期间的占有使用费。但是，在次承租人拒绝自行腾空房屋的情况下，出租人必须通过诉讼方式要求次承租人腾房，而不能通过暴力手段等私力救济的方式恢复对该房屋的自主占有。

对于房屋转租合同在房屋租赁合同被出租人以承租人欠租违约为由解除之后的效力问题，11号司法解释转租四条没有做出正面回答，出租合同解除之后，转租合同是有效还是无效，解除还是视同提前到期（终止），因此，还是待定之数。

    三、立法建议

在民法典即将编纂出台之际，与转租法律关系调整相关的法条如何设置，对转租权利义务的法律关系应该做出何种安排？笔者认为应该在鼓励交易的前提下，兼顾平等、公平、自愿、诚实信用的民法原则，在充分尊重契约自由的情况下，综合平衡房屋出租人、承租人和次承租人的权利义务，保护出租人的租金收益权，保护承租人的租赁权、转租收益权，保护次承租人的占有使用权和居住与生活的安定性。在已有合同法224条和转租四条司法解释的基础上，笔者建议可以做如下补充和调整：

1、明确将租赁合同到期日作为转租合同的法定到期日，但凡超出租赁合同期间签署转租合同的，转租合同到期日一律为租赁合同到期日。

2、明确次承租人代位制度，即承租人缺位的情况下，次承租人可以直接代替承租人，加入到原有的出租合同法律关系当中，受让承租人的原有权利义务；在承租人欠租违约的情况下，次承租人可以行使代位权，而不仅仅是替承租人支付租金、违约金，对抗出租人的合同解除权。

3、明确出租人与承租人未征得次承租人同意的情况下，以协商解除租赁合同方式侵夺次承租人对租赁物的占有使用权非法，解除行为无效。

4、明确出租人通过私力救济恢复对租赁物的自主占有违法，即出租人只能通过司法途径行使占有返还请求权。

 作者：京衡律师集团上海事务所  杨松 律师