吴继忠   (留美法学硕士，本所国际法律部主任)

内容摘要：随着中国日益成为全球制造中心以及对外贸易规模的扩大，“337条款”的厉害程度可能比反倾销更可怕。有迹象表明，“337条款”正成为美国公司阻止中国产品出口美国的主要武器之一，有越来越多的美国企业开始利用这一条款将中国公司推向被告席。因此中国企业在产品向美国出口前，应提前做好准备，并采取一系列主动性防范措施，在公司被起诉后，更要积极搜集证据，认真地应诉，并寻求反诉，打赢官司。

一、    “337条款”介绍

“337条款”最初见于美国《1930年关税法》第337节，分别在1974年、1988年及1994年进行了修订。最近一次修正后的“337条款”规定，如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会（简称ITC）可以应美国国内产业的申请，进行调查。该条款规定，如美国国际贸易委员会一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。

“337条款”将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。

一般不正当贸易做法是指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。其构成非法，须满足两个条件：一是美国存在相关行业，或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。

有关知识产权的不正当贸易，指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，侵犯知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。

如果“337条款”的调查成立，美国国际贸易委员会可以作出两种排除令，其中“普遍排除令”禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。另一种是“有限排除令”，只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后生产的、存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。“有限排除令”的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。
 
二、“337条款”对我国企业的影响

随着国际社会对保护知识产权的日益重视和世界范围内贸易保护主义的逐步加剧，国际市场竞争更加白热化。而中国作为世界上最大的廉价劳动力提供者，在这些商品上具有比较优势。但是在这些出口到美国的工业制成品中，有很大部分是缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法337条款以侵犯知识产权进行不公平竞争为由向ITC（美国国际贸易委员会）进行起诉。由于中国正在成为全球的制造业中心之一，而且中国公司自己也有能力进行研究、开发，中国出口到美国的产品技术含量越来越高，与专利权的关系更为密切，由于它对美国竞争对手的威胁增大，因此涉及“337条款”调查的案件肯定会越来越多。

近3年来美国国际贸易委员会一共启动了61起涉及“337条款”的调查，其中15起涉及到了47家中国企业。现在美国国际贸易委员会立案的“337条款”案件共11起，其中涉及中国产品的有4起，占案件总数的36.4%。涉案产品包括：农用拖拉机及割草机、农用车辆、昔多芬（伟哥成分）和无汞碱性电池等，涉及中国出口企业20多家。 另外2起诉讼（功率放大集成电路和捕虫器）虽然没有直接针对中国企业，但涉讼的2项产品的生产基地也有部分在中国内地。  

   2004年3月，美国卓然(Zoran)、美国橡树(Oak)两家公司以芯片专利侵权将12家来自6个国家和地区的企业告上了美国国际贸易委员会(ITC)，并提出了337调查申请。ITC已接受“337调查申请”，要求中国、新加坡等国的8家公司就此作出解释。　　

中国还只是刚刚开始意识到美国关税法“337条款”的重要性。事实上，随着中国日益成为全球制造中心以及对外贸易规模的扩大，“337条款”的厉害程度可能超出我们的想象。
对于“337条款”案，如果中国企业不应诉，就意味着败诉，意味着企业将长期失去在美国的出口市场。“337条款”是美国企业阻止竞争对手进入美国市场的一种保护手段。它可能比反倾销更可怕－－因为反倾销只是增加关税，并且有时间限制；而如果“337条款”的调查成立，出口商的产品将有可能被永久排除在美国市场之外。

三、我国企业应对“337条款”之策略

策略一：必须避免侵犯他人的知识产权。以OEM、ODM方式出货的外贸企业，应注意下单的外商有没有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若该外商并非权利人，则应注意其有无适当的授权证明文件。如果该外商没有，即应考虑法律风险。若要接单应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款。
同时应该进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利，或涉及该产品的制造方法的美国方法专利。如果存在侵权的可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权。也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或者与美国进口商取得协议，由进口商对侵权行为承担责任。一定要注意自己的商标，不要侵权。这项工作需要非常细心，因为在美国，颜色、颜色的组合、声音，甚至气味都可以作为商标保护的主体。
策略二：主动申请美国知识产权，建立自己的知识产权保护体系。由于美国的相关经贸制裁和规定复杂，且有诉讼风险，因此我国的对外贸易企业必须对此有所认识，以尽早规避风险。而在有所了解后，有关外贸企业甚至可以考虑在美国注册商标，专利与著作权，以动用美国制度防止其它业者的不公平竞争行为，以保护自己的客户与权益。

　　策略三：当美国专利及商标的所有人认为中国企业侵权时，可能会发出一封＂停止侵权警告函＂，要求当事人停止侵权行为，也可能会建议当事人从专利所有人那里取得专利许可。 收到此函后，当事人应该立即咨询一个美国的专利代理机构，尽快决定处理方案。如果当事人未回复此函，专利所有人会在美国对该专利侵权提起直接的法庭诉讼或ITC调查。
策略四：诉讼是一种争端，应尽可能争取主动，打击对方。按照国际贸易委员会的程序，如果美国权利人向行政法官提交动议，我国的涉案企业只有6个工作日的时间提出反对意见。所以，需要及时认真地考虑是否做出答辩。千万不可将该调查置之不理，也不要冒险地指望同样被列为侵权人的其他公司来出面答辩。应立即联络熟悉此项业务的律师，主动面对美国人的挑战。 我国企业应加强对337条款的认识和理解，在面对美国厂商的起诉时，我国企业应积极搜集证据，参加应诉，并寻求反诉，如证明对方知识产权无效等，来寻求胜诉成功的机会。
选择美国法律事务所时，要注意以下几方面，该法律事务所必须熟悉美国国际贸易委员会程序；该事务所最好坐落在华盛顿特区，或者有分支机构在华盛顿特区；该事务所在商标和专利代理方面有特长。