浙江京衡律师事务所
陈有西 周云 律师

我们在上海为澳籍华人方德成非法经营国际IP电信业务案进行无罪辩护，《民主与法制时报》以《杭州律师叫板最高法院》为题作了重点报道后,引起了新闻界、司法界、学术界的强烈反响。除《民主与法制时报》连续报导外，华东政法学院召集了有40多位专家教授和司法实务人士参加的大型研讨会，最近5月15日的《21世纪经济报道》又作了重点报道。全国主要网站都转载了这些报道。中国政法大学、北京大学的一些专家也来电表示十分关注本案。这样的反响是我们始料未及的。这体现了我国司法的进步、学术的民主和律师地位的提高，更体现了我国总体上法治观念的深入人心。期间，我们收到大量关心此类案件的专家学者和读者的来电来信，使我们觉得有必要向关心本案的人们一个客观真实的答复。同时，由于报道是有重点有侧重的，不可能全方位反映我们作无罪辩护的总的事实和理由，也有必要作一些真相的交代。因此，我们发表此文以报读者。
一、 关于方德成案的由来
方德成是上海人，去国20多年，加入澳大利亚籍，是在当地侨界有影响的华人。后回国经商，1998年创办上海南极星实业公司，任法定代表人。2001年和上海某电信公司签订合作经营协议，“打擦边球”经营澳大利亚到上海的国际IP电话落地转接服务，总共获利130余万元，上海电信某公司以“租线费”名义得110万元；某大学教授以咨询费名义得10万元；方德成和其南极星公司实得10余万元。2003年7月，方被以涉嫌非法经营罪，由上海市公安局刑事拘留，8月28日被上海市第一检察分院批准逮捕。12月23日被移送起诉，公安认定的“非法经营额”高达820万分钟1766万元。
由于上海对此类案件已经有了三个有罪判决的判例，律师也都是作有罪辩护，其家属反复考虑了解后，到杭州聘请我们作为方德成的和南极星公司的辩护律师，共同为他们进行刑事辩护。2004年12月4日，我们到上海看守所会见了被告，方德成确认了家属的委托。
二、 无罪辩护思路的由来
对于这样一个涉案数额巨大、上海已经有三四件有罪判决在先的涉外案件，我们律师事务所给予了高度的重视，进行了充分的事实和法律的研究。一开始也是准备作有罪辩护从轻辩护的。12月8日，我们根据会见被告和从公司调查了解到的情况，向上海第一检察分院提交了《关于要求慎重审查方德成案并对非法经营额进行重新鉴定的律师意见书》。向检察机关指出了本案有丢卒保车遗漏共同犯罪问题和鉴定数据有重大疑问问题，同时指出了法律适用问题和刑事政策问题。上海第一检察分院对我们的数据问题的意见作了部分采纳，在事后的正式起诉书中作了数百万的调减，但对法律适用和漏罪问题没有引起足够的重视。案件到法院后，我们通过阅卷，审查了全部起诉证据和起诉适用的法律，我们发现本案不但在事实上存在重大不清和证据不扎实、故意遗漏共犯的问题，在法律适用上即是无法对被告定罪的。经过周密的分析和反复研究，我们确定对南极星公司和方德成作无罪辩护。2004年1月18日，时近春节，上海市第一中级法院公开开庭审理本案，我们两位律师在法庭上为被告作了无罪辩护。《辩护词》长达2万余字，基本上讲清了所有的问题。我们的意见引起了合议庭全体法官的高度重视，也引起了到庭旁听的上海新闻界记者的重视，由于他们的及时报道，因此才引起了社会各界和法律人士对这个实际上早已存在的问题的高度关注，成为一个轰动一时的大案。案经法院延长审理期限，上海第一中级法院仍对被告作有罪判决，方德成被处刑五年，罚金10万；南极星公司被处罚金110万。我们征得被告同意后，立即为其提出上诉。上海市高级法院正在二审审理中。
三、无罪辩护理由何在
我们的辩护依据和理由，各大媒体已经进行了充分的报道，突出了我们“叫板最高法院”指出司法解释越权无效问题。其实，本案的无罪辩护不但有法律上的理由，还有其他的事实和证据上的理由。我们的《辩护词》和方德成的《刑事上诉书》已经有全面的阐述。（读者有兴趣可以登录（www.jhlawyer.com京衡律师网站查阅）主要有以下几方面的理由。
（一）“罪刑法定”“法无明文规定不为罪”。依据现行的《刑法》及国务院《电信条例》，被告行为无针对性的可判刑条文
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚是“罪刑法定”基本含义。在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的根据。这里的法，应当是刑法，包括刑法典，单行刑法和附属刑法，根据罪刑法定原则，只有刑法才能成为定罪量刑的根据，其他法律不能规定犯罪与刑罚，而非法经营罪的罪状描述，《刑法》第225条采用空白罪状之立法方式。电信方面的“非法经营”，已经有了明确的行政法规，即国务院制订的晚于最高法院司法解释的《电信条例》。这也是《刑法》96条明确限定的可以指引的法规。《刑法》第96条限定的“违法”，是指违反全国人民代表大会及常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有说最高法院制订的司法解释。
《刑法》225条 对非法经营罪行为进行列举。包括：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖店之物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件。(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其第四项属于兜底条款。在1997年刑法修改时，对要否这样一个“口袋罪”就有争议。随后，全国人大常委会和最高人民法院针对这一罪名，颁布过《决定》和四个司法解释，内部涉及骗购外汇和非法买卖外汇、非法出版物、电信市场管理秩序以及传销等。但并非任何扰乱市场秩序的行为都可构成非法经营罪，修订后刑法第225条规定的其他非法经营行为应当具备以下条件：第一、这种行为发生在经营活动中；第二、这种行为违反了法律、法规的规定。第三、具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。在这三个条件中，违反法律、法规的规定是最关键的。这里的违反法律、法规的规定，不仅是指这些法律、法规将这一行为规定为违法行为，而且还应明文规定对这种违法行为是应当依法追究刑事责任的违法行为。
而《电信条例》第59条只是将非法经营国际或者涉港、澳、台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，并在第68条规定了对其他三种行为可以追究刑事责任，对经营国际IP电话，只规定了行政处罚，没有规定可以追究刑事责任。第70条又规定：“上述行为情节严重的，责令停业整顿。”因此，《刑法》96条指引的“行政法规”，没有可以判刑的规定，只可以行政处罚和停业整顿。
检察起诉依据和法院已判案例的依据，是最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或者其它方法，擅自经营国际或者涉嫌港澳台电信业务进行盈利活动，扰乱电信市场管理秩序的情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚。”
最高院的关于非法经营电信业务犯罪的司法解释，在解释时还没有《电信条例》，属于“违反国家规定”的指引空缺，扩大了定罪解释，违反了罪刑法定的原则。而在解释之后，国务院的《电信条例》又否定了其将本罪类同行为作为刑事追究的解释，只能追究行政责任。因此，无论从《刑法》225、96条规定的权限看，还是从法律规范等级看，还是从新法优于旧法看，这个“电信犯罪”的司法解释，相对于本案情形，都是不能适用的。法院必须保护宪法规定的法制原则的统一，而不能因为最高法院是自己的上级，明知其错误的解释也照样适用。法院也要克服“部门保护主义”，要维护国家法律的严肃性。要忠于法律，而不是忠于最高法院，更不能明知其错而照样适用。
因此，我们指出本案的一审判决是错误的，其原因是没有正确对待中国成文法国家的法律规则，认为错在最高法院，自已即使判错了也没有责任。更何况上海以前已经判过这类案，怕影响前案，因此将错就错，一错到底。这不是实事求是的审判理念所要求的。同法院自身一直追求的“罪刑法定”、“依法办事”的宗旨也是背道而驰的。
（二）司法解释同本案行为也没有针对适用性。
最高法院的解释中，第一条原文是：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务。
本案中，“租用国际专线”的事实不存在。因为是用的上海某电信服务公司的专线；而且如果有租用，那么租用人是该电信服务公司，而该公司又没有列入共同被告起诉。方德成和南极星公司只提供了三台网关设备。他没有同外方租过任何线。无论是国际线还是国内线上海市内线，都是上海某电信服务公司提供的。这样一来，这个公司才符合犯罪构成要件。其实，上海该公司也没有租用，是自有的线，则大家都不符合犯罪要件，即本案无法认定有罪。“私设转接设备或其他方法”，也不完全吻合。因为主要设备是上海某电信服务公司提供的，并由其化15万购买补齐的。他的设备是公开存在的，网线也是合法存在的。因此，从司法解释的定义分析，也无法完全适用于本案。
按照这一解释，还直接证明了上海市公安局和检察院办案中的遗漏犯罪主体的失误。
（三）事实不清，证据不足。
本案无法判方德成有罪还有几个重大的原因，是本案的犯罪主体没有查清，犯罪责任没有查清，犯罪数额鉴定无效，犯罪金额计算不客观不真实。只判得利10多万的外籍人，不追究完全知道国内政策的上海某电信服务公司，导致本案的事实基础完全颠倒了，判决也就出现了重大的失误。这一情节，我们在法庭开庭时一再强调了，媒体在报导本案时，都没有涉及，因为这是一个敏感问题，但又是一个无法回避的问题。因为，现在有一个明显的不公是：没有得一分好处的南极星公司被一审判罚金110万，而实际得了110万的上海某电信服务公司却没有被起诉追究。一审判决只好对我们的质疑完全回避，在 判决书中干脆避而不谈。如果我们不指出，方德成则完全是在代人受过，成了丢卒保车的牺牲品。司法公平、公正的神圣的法律理念，在这个涉外案件中将被严重损害。
一审法院确认南极星公司与上海某电信服务公司之间签订的三份《互联网信息服务试验协议》，认定双方系合作关系，共同实施同一行为――共同投入设备经营国际IP来话业务，加上上海某教授的积极参与和鼓动，而且主观上都是明知的，那么，按照中国刑法“共犯”的明确定义，上海某公司和某教授是无论如何逃脱不了责任的。 一个由双方或多方共同实行并完成的行为，不存在一方犯罪、而另外一方不构成犯罪的情形。而且这另一方是得到绝大部分110万非法所得的一方、了解中国电信规定的一方、掌握电信政策的上海电信局控股60%的一方。仅此情节，就构成了本案重大事实不清和漏诉现象，尤其是对一个涉外刑事案件，将造成严重的消极影响。故此，本案的犯罪主体和犯罪责任必须重新认定，不能按现有起诉事实定罪量刑。本案的正确做法是对上诉人宣告无罪，由电信部门对上海某公司、某教授、南极星公司查明责任一并进行行政处罚。
关于造成我国电信资费损失1700余万的问题，我们指出的疑点有：按每分钟2.7元计算明显错误,国际IP电话澳大利亚和香港收费为每分钟0.2元；即使分成一半给中方，也只有0.1元,1700万从何而来？这些所得也不能全额算为方德成的所得；共同违法经营所得，也不能全额计算在方的头上；凭计算机数据记录全额计算为820万分钟都是有效非法经营的通话，也违反基本的科学性和合理性；本案总的获利也只有130万，同鉴定所称的1700余万完全不具备可靠性和对应性；鉴定数据和鉴定价格，一个出自办案的上海市公安局，一个出自上海电信局，都不是客观的鉴定主体，因为公安局是对其进行侦查的办案机关；电信局则是上海某电信服务公司的控股股东。这样的有利害关系的鉴定主体的鉴定,不具备客观性，且都是没有这方面的鉴定资格的鉴定者。必然导致鉴定结论不具备科学性、客观性和公正性。凭这样的证据也无法对方德成判刑。
四、关于本案的几点思考
（一） 关于刑法的调控功能和我国的刑事政策。
刑法，是治理国家政治秩序、社会秩序包括经济秩序的最后手段。由于计划经济的影响，我们习惯了用刑法代替行政法进行治理的方式。中国的经济刑法罪名之多，处刑之重、用自由刑、生命刑对侵财型犯罪、经济行为型犯罪进行打击和重判，在全球都是少见的。在1997年《刑法》修订后，尤显突出。我们不是一概反对用刑法手段调控经济行为，而是指要严格限制范围。法不责众，法用滥了，效果并不好。
非法经营罪，是从投机倒把罪分解而来。而投机倒把罪，直接产生于国家对计划经济的控制。控制不住了。就把人抓起来判了杀了。以保障当时追求的经济秩序。市场经济强调自由和市场调节，十六大报告指出，通过市场调节能够达到的，国家少干预。《行政许可法》规定，市场调节能够达到目标的，不需要设立行政许可。但我们以法律名义设定的许可、设定的禁区还是比目皆是。而且一说违法，就采取极端的方法，直截了当以刑法来判刑。象方德成，从2001年开始到被抓，上海行政执法机关从未没有找过他，没有警告提醒过他，没有行政检查和处罚过他。一出事，就是警察来了，抓去坐牢了。作为一个归国华人，又是同上海电信控股的公司在合作，他怎么知道这个行为是违法的，甚至是犯罪的？他事先咨询过官员、某电信服务公司、某教授，都告诉他是可以“打擦边球”的。擦边球，时下大家的理解就是“遇到黄灯绕道走”，他怎么知道会坐牢？以他的生存条件，要坐牢他怎么会在上海坐这样长久的经营生意？这不是骗一票就走的事，他是想合法经营的。我们对这样的归国华侨，不能不教而诛，不能先养着，平时不提醒，养肥了杀猪。因此，对经济行为，用经济手段、行政手段解决是首选，不是情节特别恶劣，不要轻易用刑法去调整。特别是刑法都没有规定的，就更不能出入人罪一步到位用刑法去判。
（二）关于司法解释的审查和适用
我国对于某些司法解释的合法性、合宪性缺乏有效的监督机制，实践中，虽然对一些司法解释的合法性、合理性等存在质疑，但是无法启动对司法解释的审查机制。而在各级法院的判例中，存在大量援引这些司法解释的情况，这就可能造成对部分当事人的不公正。司法解释废止后，还有无法启动已经造成的错判的纠正复查问题。此外，刑法包括一些附属刑法、单刑刑法之间的冲突，以及刑法和司法解释、行政法规之间的冲突，应当由谁来协调，在我国并不明确。
由于最高法院握有最终的裁判权和司法解释权，他的解释有时比法律还有效。对于下级法院来说，一是他无权对司法解释进行违宪、违法的审查，他只有执行的份；二是他按照最高法院的解释判案，即使错了，他也没有责任。因此，在我国，司法解释违法就没有任何的救济渠道。没有人可以审查他，也没有人可以纠正他。严重一点说，这是一个法律黑洞，是法外之法。由于我国的成文法国家的特征，法官无权释法，不能通过后一判例纠正前一判例的原则，因此，除了最高法院认识到错误自己纠正外，就没有其他的办法。而最高法院要启动纠正，又何其艰难。人大没有这样的违法、连宪审查机构，有这样的机构后，由谁来当原告启动审查，也没有规定。这就是审查机构和审查机制双缺损。
（三）自由经济市场行为的法律规制问题
我国正在进行市场化取向的大变革。原来政府权力严格控制的东西，现在都放开了。比如粮、棉、茧、煤的统购统销、外贸出口权力、金融保险的准入、铁路水电的私营、烟草的进口经营许可证、以后的电信、公路、文化传播业，都将逐步放开。WTO加入后，还有了直接的标准和时间表。但我们有的立法思想和执法思想，根本跟不上形势。把市场的搞活当作犯罪，把自由竞争基本要求当作违法。以刑法手段来保护垄断和少数企业的暴利，同市场经济的取向完全背道而驰。象烟草经营和电信经营，国外根本没有象我国这样严格的垄断管理，甚至用刑法来管理。我们有时错把垄断当作了合法。执法部门不知道这一发展大势，对这种落后观念进一步强化和扩大解释，对自由竞争的市场经济的消极影响，是非常严重的。机械执法害死人。
我们要严格控制市场经营行为中的刑法调控范围。某种行为构成特定犯罪，必须是这种行为既触犯了相应的经济管理法规、法律，又要违反刑法的明文规定。如果缺乏明确的经济违法性，情节再严重也不能构成犯罪。也就是说，正象华东政法学院的一些专家教授指出的，在目前我国从计划经济向市场经济全面转轨的过程中，许多经济行为的性质是不稳定不清晰的，或是与固有的观念不相符的，作为给人定罪的刑法，介入经济违法行为时应以谨慎为上，不要一碰到问题，就想到用刑法来解决，这并不是对刑法的真正尊重。
2004-5-16