刊登于《浙江法制报》2004年9月16日第三版   
 
   　　现代意义的知识产权保护制度的特征是“保护创新”。这一特征意味着，知识产权保护是一种至少在一定程度上否定传统、推崇新奇的机制。这种机制运作的直接结果就是使处于现代文明前沿的发达国家及其国民永远享有更多的优势。

    　　相比之下，那些生活在由传统文化支配的氛围中的不发达国家及其国民则只能处于被要求尊重他人知识产权的地位。 传统文化支配的不发达国家及国民拥有的传统文化财产并不在现代知识产权保护制度的范围之内。但是，许多发达国家的人们在充分享受现代科学技术成果之余，再次感受到了传统文化的可贵，于是利用他们手中掌握的现代技术，通过录音、照相、拍摄电影与电视片等方式记录甚至根据他们自己的理解与好恶“改造”其他民族的传统文化形式，并最终借助各种商业化的大众传播媒体向公众传播，为他们自己赚取了大量的金钱和财富。而与此同时，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而经常会因使用者的随意“改造”、“渲染”与曲解而被误解，甚至受到讽刺、嘲弄与诬蔑。发达国家的这些商业行为使发展中国家及国民意识到民间文化艺术权益被侵犯。

   　　 自20世纪50年代起，非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。从20世纪60年代末至80年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。根据这些国家立法及国际条约的规定，民间文学艺术表达将被作为一个国家或民族的“文化遗产（cultural heritage／cultural patrimony）”、“传统遗产（traditional heritage）”或“公共文化资源（cultural public domain）”而加以保护。任何人欲使用此种财产时，必须支付费用。
    
    　　由于现代知识产权制度的特征是保护创新而不是保护传统。因此，民间文学艺术表达要作为一种知识产权保护加以保护必须扩大现代知识产品保护制度的范畴。所谓的民间文学艺术表达由于不知作者是谁，但可认定系一国国民的表达。因此，区域性国际协定将民间文学艺术表达界定为由“群体（communities）”而非“作者（authors）”完成的东西，从而排除了可通过常规版权法保护的民间“作品”。凡基于民间文学艺术而完成的创作属于特殊的一类作品，其商业性利用必须经过主管机关的批准。但是，这样的保护仅限于发展中国家国内法和区域性国际法的保护。并没有得到知识产权保护国际条约的普遍支持。
    
    　　1967年的联合国斯德哥尔摩外交会议修订了《保护文学艺术伯尔尼公约》第15条第（4）款。该款规定，涉及作者不明的未出版作品时，如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国的国民，那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利，将由各该国国内立法来确定。然而正如联合国教科文组织（UNESCO）与世界知识产权组织（W IPO）在文件中所分析的那样，伯尔尼公约的这一条款并未提及“民间文学艺术表达”，而且其显然也包括不属于民间文学艺术表达的、未出版的、作者不明的其他作品。但到目前为止，这一规定的确又是国际层面上可能被解释应用于民间文学艺术表达保护的惟一法律规范。发展中国家并未放弃民间文学艺术国际法保护的努力。 1982年，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议，讨论了示范法条草案及相关的意见和建议，最终通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》（以下简称《示范法条》）。但是，20年过去了，《示范法条》并没有获得世界上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。
 
    　　《示范法条》作为民间文学艺术表达知识产权方面的国际条约，虽然没有得到发达国家的支持。但是，我国作为民间文学艺术极为发达的国家，应当积极参与《示范法条》的立法和推动其他国家加入该国际条约的工作。同时，在国际法缺位的情况下，更应该加强民间文学艺术的国内法保护。