刊登于《浙江法制报》2004年12月22日第10版

民间对日索赔诉讼，是指因日本军队在二战期间所实施的违反国际法和人道原则的严重犯罪行为，而遭受人身、财产、精神方面重大损失的各受害国的受害者或其遗属，对加害者日本国政府及日本企业和其他日本组织所提起的，要求其承担对受害者进行赔偿并承担其它民事法律责任的民事诉讼。
自92年在七届全国人大五次会议上提出对日索赔的“世纪议案”到95年中国花冈劳工诉日本鹿岛株式会社案成为第一起民间索赔官司，直至今日十余载，中国的民间受害者不断拿起法律的武器，对日开展了“南京大屠杀案”、“从军慰安妇案”、“强制劳工案”、“使用细菌毒气案”等系列索赔诉讼。然而，尽管有国际条约的规定和日本的承诺，但实际上日本政府却一直极力逃避、拒绝承担对战争受害者进行赔偿的法律和道义责任，致使这些活动大多归于失败。本月15日下午，东京高等法院审判长开庭不到1分钟便驳回了中国慰安妇长达9年之久的要求日本政府谢罪和赔偿的诉讼请求。
　　虽然对日索赔的结果仍远离我们所预期的目标，但长期的交锋使我们在法律方面也获得了不少的经验积累和认识。下面从诉讼主体资格、管辖权、证据、诉讼时效等几个方面分析面一下对日民间索赔诉讼的一些法律问题。
一、    关于被告资格的确定
日本地方法院曾受理日军细菌战索赔案及强制劳工索赔案，日本法院虽然认定其细菌战是违反国际法义务的，但却以“国家主权豁免”拒绝赔偿。而根据国际刑法公约涵盖的如侵略罪、战争罪、非法人体实验罪、酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚罪等均视为强行法部分的国际犯罪，而强行法准则（Jus Cogens）主张在所有原则和准则中拥有最高的、不容贬损和变更的地位。纽伦堡审判和东京审判还确立了国际刑事法庭的宪章，“被告的地位不能作为免除国际法责任的理由”。日军反人道暴行行为完全符合战争罪中不得豁免罪的范畴,当然地应履行国际法义务。另外根据远东国际法庭条例第5条2款的规定：“制订共同计划或共同策划或参与实施的领导者，组织者、教唆者以及共同犯罪人，对在此计划实施过程中所进行的一切行为，不管是何人所为，均应承担责任。”所以，作为加害者之一的日本相关企业，既是抓劳工的提议者，又是侵权的行为的实施者，更是直接的受益者，在侵权责任中有其独立的地位，所以将侵权日本企业作为被告是符合国际法准则的。
二、国家索赔放弃不等于民间放弃
在民间索赔官司中，日本政府和法院或以1972年《中日联合声明》中的中国政府放弃战争赔偿要求来涵盖中国民间战争受害者的诉权，但并不意味着中国政府对于日本的无赖行为就无可奈何，首先中国历届领导人反复重申“放弃战争赔偿是指中国政府放弃战争赔偿，而不包括民间个人受害者对日本侵华暴行所造成损害的求偿权”。
其次我们可以借鉴发生在齐齐哈尔的“8•4毒气事件”。齐齐哈尔市可以作为集体受害方有权利通过法律渠道解决问题，齐齐哈尔市作为中国政府授权的地方政府有权与日本政府交涉，但齐齐哈尔市并不因此具有“国家”的国际法主体的地位，因而也不会违背中国政府的承诺。
更重要的是民间索赔涉及到国家外交保护的国际规则，即具有保护国国籍的个人因国际不当行为遭受损害，在“用尽当地司法救济” （如被驳回起诉的受害人已上诉）仍不得偿时，其所属国可以向实施不当行为的国际法主体追究国家责任。因此必要时，中国政府完全有权利行使国家的外交保护权。在此情况下，中国政府可以根据国家属人优越权原则，通过正常的外交途径向日本政府交涉。若两国政府无法解决有关纷争，还可以商请国际法院解决有关争议。
三、关于中国法院的管辖权
      目前大量的索赔案件都是到日本进行的，这对中国原告自然十分不利。是否可直接在中国境内法院进行？中国和中国人民是日本侵华战争的最大受害者，如果都到国外去起诉，显然不切合实际。对侵权行为案件，侵权行为实施地或侵权结果发生地的法院都有管辖权，当事人提起诉讼时，可自行选择。鉴于国家享有有限豁免权，在以日本国作为被告的案件中，除非日本自动应诉，放弃豁免，中国法院才可管辖。但对强掠劳工等行为案件，则是由日本军队与日本企业共同完成的，且日本企业的社长不仅与华北劳工协会理事长签订劳工输出合同，还负责将劳工从中国港押至日本。因此中国法院享有对加害者日本企业的当然的司法管辖权。因为日本企业不享有国家豁免权。
2000年12月27日，魏香田等十四位在日本侵华战争中被掳掠到日本强制劳动的中国劳工作为原告，向河北省高级人民法院提交了状告日本熊谷组等五家企业损害赔偿的起诉状；在此之前,南京大屠杀的幸存者夏淑琴向南京市中级人民法院对日本出版社展转社和日本历史研究者东中野修道、松村俊夫等提起了侵犯名誉权诉讼，这两起诉讼拉开了中国人在自己的祖国展开对日民间索赔活动的序幕。
四、关于证据保全
众所周知，对日索赔诉讼在调查取证方面由于资金和人力的问题，存在诸多困难。一方面，日本采取的是本国接受起诉、同时采取拖延的战术，将战争历史遗留问题拖延下去，不闹到国际法庭上去；一方面，见证日军侵华历史的老人们，大部分已经进入高龄并陆续去世，许多第一手的证据，就这样永远无法弥补了。所以目前首当其冲的就是抓紧时间收集和整理侵华日军罪行的证据。
近年在代理索赔案件的过程中，“证据保全公证化”成为一个最重要的手段。现在，这些当年受迫害的老人都已处耄耋之年，随时都有可能去世，‘证据保全’的工作就显得尤为重要。要在中国境内外收集各类以文字资料、录像（音）、第三者证词等形式，通过所在地公证处公证将事实进行锁定，为今后的诉讼提供第一手资料。
五、关于诉讼时效
2004年5月24日，福冈高等法院对中国劳工诉日本政府及三井矿山损害赔偿案，裁决撤销了一审判决，并驳回一审原告的诉讼请求，该案的中国原告是一审胜二审败。该法院仍详细认定了事实，并认定日本政府应承担责任，但最终还是以超过时效和除斥期间为由判原告败诉。
但是除斥期间对于中国受害人而言应当予以客观考虑。首先，在战争及两国断绝外交关系期间，中国的民间的受害者是无法行使权利的，除斥期间尚不应开始适用。其次，中日两国建交手续的完备始于1978年的中日友好条约，尽管如此，此时诉讼时效仍未正式开始，因为日本国没有将国际条约转化为国内法，与此同时日本大多数法院拒绝直接适用国际条约和国际习惯法，并限制战争受害者援引国际条约。因此，对日民间索赔诉讼的原告并不是怠于行使他们的权利，而是无法明确地知晓自己所受到的侵害可以通过诉讼来获得救济。
日本政府借口侵华战争已超过20年的诉讼有效时限，所以损害赔偿权已消失。事实上，曾遭受日军细菌战的浙江省义乌市崇山村直到1996年仍然发现鼠疫F1抗体阳性血清，齐齐哈尔的毒气事件也是近年发生的，因此，即使按日本民法20年的诉讼实效，该“诉讼时效”也尚未起算。第二，根据联大1968年的《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》明确规定，国际法上的战争罪无诉讼时效限制, 凡以正犯或从犯身份有上述各罪的国家当局代表及私人，不论其犯罪日期，均须承担责任，同时，现代国际法并未禁止在对战争罪犯提起刑事诉讼时附带提起民事诉讼。所以日本法院以“除斥期间”为依据判中国公民败诉，是没有法律依据的。
在漫漫索赔之路上，只有日本新?地方法院就中国劳工对日索赔案做出具有历史意义的判决。认定被告日本政府和当地企业旧新?港运公司对绑架和奴役中国劳工负全面责任，并责令予以赔偿，这是第一次向日本政府下达赔偿令。从国际法上讲，任何现代国家的宪法及民法原则中，都包含着普遍为人类社会所认可的公理性的基本原则，都包含着“对所有人的义务”（Erga Omnes），“公平正义”等公理应具有最高效力，这不仅对于正努力申请加入安理会常任理事国的日本而言是应当慎重考虑的战略基础，更是中国提起索赔诉讼、主张权利时的一个充分的法律依据。