一谈到竞业禁止，不免让人联想到企业营业秘密、员工跳槽等热门词汇。这个名词之所以在最近几年出现频率较高，与企业知识产权意识的增加是有直接联系的。但是，由于国家对于这方面法律的缺失，导致关于竞业禁止的规定出现暂时的混乱。理论界对此更是仁者见仁，说法不一，据笔者关注，争论焦点基本上集中在竞业禁止的范围、时间、以及补偿上面。
　　事实上，竞业禁止并非新名词，只是近几年，国家经济飞速发展，正处于“肢体经济向头脑经济转型时期”，才出现其他发达国家早已解决的一些法律问题。换句话说，现在我国的好多经济步伐，正在重复其他发达国家的走过的道路，其他发达国家以前碰到的法律问题，我们今后也会碰到。
　　据统计，作为发达国家典范的美国，有不少州认为，竞业禁止条款从根本上是一种限制竞争的行为，与国家所倡导的公平竞争环境违背，因此，从根本上否认竞业禁止条款的效力。但约数十州还是有条件地承认竞业禁止条款的效力，其条件是企业设定的条款必须是保护自己的合法权益、约定内容必须合理（例如约定的年限、地域范围、限制竞业的范围等），该内容必须是可执行的。以法学理论严谨著称的德国，是承认竞业禁止条款的，但其规定设定该条款必须有补偿条款。从两大法系的主要施行国家的立法可以看出，竞业禁止条款还是有其存在的必要性的。因为，它可以为企业发展保驾护航，可以有效地防止商业秘密被他人所用。
　　笔者认为，虽然竞业禁止条款可以防止企业因此丧失竞争地位，但也不是漫无边际的，首先，企业可以设定的范围仅仅应当限于保护企业的合法权益。所谓合法权益，是指企业有值得保障的权益存在为前提，商业秘密固然属于其中。但是，一些企业为避免其违法犯罪事实曝光，而与员工订立此类条款，自然属于内容违法，而当然无效。其次，签约员工属于可以竞业禁止的范围之内。也就是说，该员工不属于普通岗位的员工。属于可能接触到顾客、货源、制造或者销售过程中的秘密，而这些秘密一旦失控，将给企业造成重大损失。第三、竞业禁止的时间约定不宜过长，以2－3年为宜。因为经过这么长的时间，对于员工来说，其掌握的信息早已脱秘。最后，竞业禁止条款应当有相应补偿，该补偿方式可以参照德国的做法，即企业设定竞业禁止条款必须给员工离职前一年年收入的一半作为补偿，否则，竞业禁止条款无效。例如，宁波市出台的地方性法规《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条就是这么规定的。虽然，《最高法院关于劳动争议司法解释征求意见稿二》第25条对于竞业禁止条款中必须具备补偿金条款没有作强制性规定，但笔者认为这条意见应予改正，因为，没有约定补偿金极有可能侵犯处于弱势的劳动者，与《劳动法》关于保护劳动者合法权益的立法宗旨相违背。
　　虽然，一些实务界人士提出我国的知识产权立法水平已经超过发达国家，应当刹车，至少减速。但从反不正当竞争保护、基因专利等领域考察，我们国家与其他提出知识产权强国的日本、英国等发达国家比较，差距还是比较大的。现今，国家空前重视知识产权保护，相信立法机关一定会抓住这个有利契机，对于一些经济高速发展后出现的法律真空地带作出令人满意的规定。
                                                               
    　　    　　    　　    　　    　　    　　    　　    　　浙江京衡律师事务所
                                                               　　    　　    　　    　　    　　    　　    　　    　　民商部  孔夏雨
    　　    　　    　　    　　    　　    　　    　　    　　二00五年三月十一日