浅谈专利先用权
2014-08-28 00:00:00
内容提要：专利先用权是指某发明创造在专利权人提出专利申请前，如果他人已经在制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用必要准备的，法律允许其不受专利权人专有权的限制，仍有权在原有的范围内继续制造或使用该发明创造。专利法律制度建立的根基是对有限资源公平、合理分配。法律规定先用权的依据是一发明一专利原则和公平原则。行使先用权必须符合先用权条件。
关键词：专利权 先用权 实质 条件
?? （一）
??专利先用权（下称先用权）的法律依据即为《专利法》第63条的规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权.....（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。
专利权是一种排它性专有权。这一权利的实质在于，非经专利权人同意，任何人均不能利用该专利，否则即构成对专利权人的侵权。但法律规定在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利称为先用权，该行为人称为先用权人。除美国、加拿大等少数国家外，德国、英国、瑞典、日本、瑞士等大多数国家的专利法都确认了先用权。我国《专利法》明确规定，先用权人利用专利发明创造不视为侵权行为。
我们可以从建立专利法律制度目的入手，来领悟先用权的真谛。专利法律制度建立的根基是对有限的资源进行公平、合理的分配。专利法律制度基本宗旨是保护发明创造人的合法权益，并防止其权利滥用；保护智力劳动投资；鼓励社会创造与发明。只有这样，专利法律制度才有存在的意义。因此，专利法除保护专利权人的权利外，还应维护国家和社会的利益。为防止专利权的滥用，各国专利法对专利权人的权利都作了一些限制。《巴黎公约》及有关专利的其他国际条约也对专利权规定了限制措施。各国专利法对专利权的限制措施主要有合理利用、强制许可、国家征用。先用权即为五种合理利用情形之一。合理利用是指法律允许的对受专利权保护的发明创造的某些利用，这些利用，可以不经专利人的许可，也无需向其支付报酬。
从法律原则看，法律规定先用权的依据是一发明一专利原则和公平原则。因为，有时相同的发明创造为几个不同的发明人分别独立完成，但专利权只能授予其中一个，依据专利权的专有性，其他发明人利用该发明创造的权利将丧失，用于发明的投资无法得到补偿，这显然违背了法律的公平原则。公平原则是法律的基本原则，任何法律都应体现这一原则，为此，法律设定了先用权，它授予无专利权的发明人享有不经专利权人同意继续实施发明创造的特殊权利，使他的正当利益得以保护。
?? （二）
??先用权，是指某发明创造在专利权人提出专利申请前，如果他人已经在制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备的，法律允许其不受专利权人专有权的限制，仍有权在原有的范围内继续制造或使用该发明创造。先用权的特征：
（1）先用权人所使用的发明创造是自己研究完成的或从其他正当途径合法获得且与专利权人无关，非法途径得到的发明创造不能产生优先权。即先用技术应具有独立性。?
对于先用技术独立性的问题，我国《专利法》及司法解释对此没有做出规定。学术界对通过正当途径合法获得的技术可以享有先用权己达成共识，对合法取得技术的来源是否包括从专利权人处取得仍有一定分歧，但一致认为应把用不正当手段获得的技术排除在先用技术之外。审判实践均认为，先用权人所实施的技术或者外观设计应当是在专利申请日以前自己研究开发、设计或者合法受让取得的。抄袭、窃取或者以其他不正当手段实施侵犯他人权益的技术或者外观设计的，不享有先用权。
（2）先用权人必须是在该项专利的申请日以前已经在实施该发明创造，即已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备，如建筑了厂房，购置了机器。
（3）先用权人只能在原有的范围内利用发明创造，即继续制造原有的相同产品或者使用原有的相同方法，并不得扩大使用范围。关于何为原有的范围学术界是有争议的，立法上也没有明确。有人认为，原有的范围包括原有的实施方式、原有的生产规模，不得自行扩大适用范围和实施规模，而且产品产量不得超过专利权人提出专利申请时先用权人原有设备可以达到的生产能力。
（4）先用权不是受专利法保护的一项独立权利，先用权人只能自己实施发明创造，不能单独进行转让或许可他人实施，但可以与原来的生产实体整体转让。
（三）
最后，笔者将实践中遇到的二个案例，作简要分析，与同行探讨。
案例一、A公司委托他人设计生产外形为裸女的玻璃瓶，用来灌装该公司生产的食油己经多年。B公司将这种形状的玻璃瓶申请了专利，后指控A公司侵犯了其专利，理由是该玻璃瓶不是A公司自己研究完成的，灌装生产食油出售不是自己使用。A公司则用先用权抗辩B公司的指控。
笔者认为，A公司的抗辩成立。A公司委托他人设计生产玻璃瓶应视为A公司自己独立完成；玻璃瓶灌装了食油成为产品的一部分，灌装了食油连瓶带油才是产品，况且生产玻璃瓶本身就是制造产品。
案例二、甲厂使用从较小的铜棒中间顶入的方法把铜棒挤压成铜管，二端焊上铜皮制成小铜筒。尔后该厂生产铁筒，其生产工艺是用铁皮卷成管状形，用电焊焊好缝隙成管状，再在二端焊上铁皮做成铁筒。而乙厂用从铁棒中间挤入的方法把铁棒挤压成铁管，二端焊上铁皮做成铁筒，其形状、用途与甲厂的铁筒一模一样。乙厂将该方法申请了专利。甲厂后来也用该方法生产铁筒。乙厂指控甲厂侵犯了其专利，甲厂认为自己享有先用权抗辩乙厂的指控。甲厂的理由是：自己早就在使用从小铜棒中间顶入把铜棒挤压成铜管，二端焊上铜皮做成小铜筒的方法，与乙厂从铁棒中间挤入把铁棒挤压成铁管，二端焊上铁皮做成铁筒的方法在原理上完全一样，所以享有先用权。笔者认为，甲厂的抗辩也是成立的。因为，虽然甲厂原来生产的是小铜筒，乙厂生产的是铁筒，但二者方法完全相同。
作者简介：
王克先，浙江新昌人，浙江新时代律师事务所主任，高级律师，绍兴市学术技术带头人，浙江省律师协会知识产权业务委员会副主任，中国法学会会员，绍兴仲裁委员会仲裁员。浙江省新昌县政协委员，浙江省新昌县人大常委会法工委委员。中共浙江省绍兴市党代表，中共浙江省新昌县党代表。
手机：13506750088
网址：www.wkxls.com 电子邮箱：wkxls@126.com
关键词：专利权 先用权 实质 条件
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专利权是一种排它性专有权。这一权利的实质在于，非经专利权人同意，任何人均不能利用该专利，否则即构成对专利权人的侵权。但法律规定在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利称为先用权，该行为人称为先用权人。除美国、加拿大等少数国家外，德国、英国、瑞典、日本、瑞士等大多数国家的专利法都确认了先用权。我国《专利法》明确规定，先用权人利用专利发明创造不视为侵权行为。
我们可以从建立专利法律制度目的入手，来领悟先用权的真谛。专利法律制度建立的根基是对有限的资源进行公平、合理的分配。专利法律制度基本宗旨是保护发明创造人的合法权益，并防止其权利滥用；保护智力劳动投资；鼓励社会创造与发明。只有这样，专利法律制度才有存在的意义。因此，专利法除保护专利权人的权利外，还应维护国家和社会的利益。为防止专利权的滥用，各国专利法对专利权人的权利都作了一些限制。《巴黎公约》及有关专利的其他国际条约也对专利权规定了限制措施。各国专利法对专利权的限制措施主要有合理利用、强制许可、国家征用。先用权即为五种合理利用情形之一。合理利用是指法律允许的对受专利权保护的发明创造的某些利用，这些利用，可以不经专利人的许可，也无需向其支付报酬。
从法律原则看，法律规定先用权的依据是一发明一专利原则和公平原则。因为，有时相同的发明创造为几个不同的发明人分别独立完成，但专利权只能授予其中一个，依据专利权的专有性，其他发明人利用该发明创造的权利将丧失，用于发明的投资无法得到补偿，这显然违背了法律的公平原则。公平原则是法律的基本原则，任何法律都应体现这一原则，为此，法律设定了先用权，它授予无专利权的发明人享有不经专利权人同意继续实施发明创造的特殊权利，使他的正当利益得以保护。
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??先用权，是指某发明创造在专利权人提出专利申请前，如果他人已经在制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备的，法律允许其不受专利权人专有权的限制，仍有权在原有的范围内继续制造或使用该发明创造。先用权的特征：
（1）先用权人所使用的发明创造是自己研究完成的或从其他正当途径合法获得且与专利权人无关，非法途径得到的发明创造不能产生优先权。即先用技术应具有独立性。?
对于先用技术独立性的问题，我国《专利法》及司法解释对此没有做出规定。学术界对通过正当途径合法获得的技术可以享有先用权己达成共识，对合法取得技术的来源是否包括从专利权人处取得仍有一定分歧，但一致认为应把用不正当手段获得的技术排除在先用技术之外。审判实践均认为，先用权人所实施的技术或者外观设计应当是在专利申请日以前自己研究开发、设计或者合法受让取得的。抄袭、窃取或者以其他不正当手段实施侵犯他人权益的技术或者外观设计的，不享有先用权。
（2）先用权人必须是在该项专利的申请日以前已经在实施该发明创造，即已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备，如建筑了厂房，购置了机器。
（3）先用权人只能在原有的范围内利用发明创造，即继续制造原有的相同产品或者使用原有的相同方法，并不得扩大使用范围。关于何为原有的范围学术界是有争议的，立法上也没有明确。有人认为，原有的范围包括原有的实施方式、原有的生产规模，不得自行扩大适用范围和实施规模，而且产品产量不得超过专利权人提出专利申请时先用权人原有设备可以达到的生产能力。
（4）先用权不是受专利法保护的一项独立权利，先用权人只能自己实施发明创造，不能单独进行转让或许可他人实施，但可以与原来的生产实体整体转让。
（三）
最后，笔者将实践中遇到的二个案例，作简要分析，与同行探讨。
案例一、A公司委托他人设计生产外形为裸女的玻璃瓶，用来灌装该公司生产的食油己经多年。B公司将这种形状的玻璃瓶申请了专利，后指控A公司侵犯了其专利，理由是该玻璃瓶不是A公司自己研究完成的，灌装生产食油出售不是自己使用。A公司则用先用权抗辩B公司的指控。
笔者认为，A公司的抗辩成立。A公司委托他人设计生产玻璃瓶应视为A公司自己独立完成；玻璃瓶灌装了食油成为产品的一部分，灌装了食油连瓶带油才是产品，况且生产玻璃瓶本身就是制造产品。
案例二、甲厂使用从较小的铜棒中间顶入的方法把铜棒挤压成铜管，二端焊上铜皮制成小铜筒。尔后该厂生产铁筒，其生产工艺是用铁皮卷成管状形，用电焊焊好缝隙成管状，再在二端焊上铁皮做成铁筒。而乙厂用从铁棒中间挤入的方法把铁棒挤压成铁管，二端焊上铁皮做成铁筒，其形状、用途与甲厂的铁筒一模一样。乙厂将该方法申请了专利。甲厂后来也用该方法生产铁筒。乙厂指控甲厂侵犯了其专利，甲厂认为自己享有先用权抗辩乙厂的指控。甲厂的理由是：自己早就在使用从小铜棒中间顶入把铜棒挤压成铜管，二端焊上铜皮做成小铜筒的方法，与乙厂从铁棒中间挤入把铁棒挤压成铁管，二端焊上铁皮做成铁筒的方法在原理上完全一样，所以享有先用权。笔者认为，甲厂的抗辩也是成立的。因为，虽然甲厂原来生产的是小铜筒，乙厂生产的是铁筒，但二者方法完全相同。
作者简介：
王克先，浙江新昌人，浙江新时代律师事务所主任，高级律师，绍兴市学术技术带头人，浙江省律师协会知识产权业务委员会副主任，中国法学会会员，绍兴仲裁委员会仲裁员。浙江省新昌县政协委员，浙江省新昌县人大常委会法工委委员。中共浙江省绍兴市党代表，中共浙江省新昌县党代表。
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