物权法草案之我见（第一编之意见）
2014-08-28 00:00:00
物权法草案之我见（第一编之意见）
2005年7月10日新华社发布《中华人民共和国物权法（草案）》，向全社会征求意见。这部关系到公民基本权利的法律草案尤其应当引起我们律师的注意。本着学习法律草案的态度，闲时，我开始结合自己的实践提出对该法律草案的看法，以期抛砖引玉。
一、第十五条之意见
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
其中“自合同成立时生效”难以理解，是物权自合同成立时生效还是合同自合同成立时生效呢？从立法意图来看应当是合同自合同成立时生效，那么我认为应当改为“合同自成立时生效”为妥。
该条款好像还意犹未尽，只说到未办理物权登记的，不影响合同效力。也就是说未办理物权登记，物权变动合同也是有效的。那么物权本身是否因此会有所变动呢？合同是相对性的，不能对抗第三人。该条款是否应当增加物权变动合同不能对抗第三人的内容。
二、第十六条之意见
如梁彗星教授所述，“不动产登记簿的“证据资格”，与不动产登记簿的“证据力”，是两项不同的制度。现在的条文之所以错误，就在混淆了二者。建议将条文中的“记载的事项”五字删去，不然就要闹笑话。”
三、第十八条之意见
第十八条规定：“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”
登记机构如何判断利害关系人?不动产物权公示是登记生效主义的基本内涵之一，登记机构不应当有审查利害关系人权限，否则登记机构权利滥用不可避免。以现在的不动产登记机构做法来看，实践中遇到的问题和处理方案就五花八门。有些不动产登记部门根本不管什么利害关系人，只认权利人本人和权利人的代理人，以及国家机关。根据是国土资源部2003年发布的第14号令《土地登记资料公开查询办法》。有的登记机关依该办法第二条对土地登记结果包括土地登记卡和宗地图任何人都可以依照本办法的规定查询，但不提供任何摘抄、复制。有的登记机关根据该办法第七条，只为权利人本人和权利人的代理人，以及国家机关办理查询。有的登记机关要求其他人提供与权利人诉讼的法院立案证明。查询时，登记机关有的只提供摘抄，有的可以复印。但最重要的是《土地登记资料公开查询办法》就是没有规定律师查询的内容。现在物权法对不动产的查询也没有规定律师查询，而规定了利害关系人的查询。
对该条款的查询主体选择。我认为既然不动产物权公示是不动产物权的基本内涵，那么就不应当为查询过多设限。首先，查询人我们认为都是理性人，与不动产物权没有任何关系，查不动产物权干什么？即使查询人不是理性人或者图谋不轨，查询收费和查询登记已经可以过滤了很多。查询收费可以让没事找事的人，因不经济而不查询；查询登记可以让图谋不轨的人留下查询证据，以便日后真得出现因查询人的查询不当造成损害时，权利人的损害赔偿有的放矢。查询收费和查询登记无法达到立法者对查询人的过滤要求，那么所有权利人以外的人都必须委托律师查询，就完全可以满足查询人主体的要求。理由是：1、律师法规定律师有调查权；2、律师是法律之师，完全可以推定律师是理性人，没有正当理由不会没事找事去查询某人的不动产登记；3、律师查询不当，完全可以律师对律师进行处罚，来规范律师查询。
该条款规定“同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”又是赋予登记机关一个拒绝查询的理由，登记机关可以任何的不动产登记资料都是涉及上述秘密和隐私而拒绝查询。赋予登记机关多大的权力等于物权公示形同虚设。
四、第十九条之意见
第一款，“登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”我认为权利人书面同意异议登记几乎是不可能的，与其把不可能的东西写入法律还不如不写。理由是：理性权利人不会自动让自己的完整权利变成瑕疵权利。那么，就只有法院裁定异议登记才会有异议登记的存在。在法院裁定异议登记时，必须考虑法院对此异议登记裁定的时间成本，单纯的异议登记裁定算什么诉讼呢？其时间成本是否高于直接提起权属争议诉讼？权属争议诉讼，当事人可以直接在诉讼前对权属争议标的采取保全措施，而异议登记诉讼解决方案显然过于麻烦。
第三款，“有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。”根据行文，登记机构应当有权注销异议登记。这与第一款只有权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定异议登记的两个异议登记作出条件是相矛盾的。异议登记的作出需要权利人书面同意或者法院裁定，异议登记的注销却是登记机构依职权注销。行文根本没有逻辑性。我认为至少应当在异议登记的作出和异议登记的注销权力的设置上必须一致。
五、第二十条之意见
更正登记的第一款规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”更正登记比异议登记所导致的法律后果应当更重，那么法律程序设置也应当更严格、更严肃。理由是异议登记只是导致物权的权利瑕疵，而更正登记导致的法律后果是权利的变更。现异议登记必须权利人书面同意或者法院裁定而更正登记却是登记机构认为有证据证明登记确有错误就可以更正了。显然该条款违反了举轻以明重的法律设置原则。
第二款“登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”异议登记的法律效果在于更正登记后，异议登记期间，原权利人的处分变成无权处分。该条款更加说明第十八条对查询人的要求明显失当。
由于异议登记期间，原权利人可以对不动产作出处分，登记机构也可以办理变更登记。第三人对此期间原权利人权利瑕疵的审查变成极为关键，第三人可能是不动产物权的受让人、抵押权人等，但是没有签订合同前，他们必须审查权利是否有瑕疵，但是根据第十八条之规定，这时的潜在受让人、抵押权人等是否是利害关系人呢？如果是，那么登记机构凭什么审查这个利害关系人呢？如果不是，潜在受让人、抵押权人不查询就作出的商业判断必然导致权利的落空。因此第二十条第二款没有问题，而第十八条将成为大问题。
六、第二十一条预告登记之意见
“预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。”很遗憾的是立法的顽疾还是无法去除。不得处分该不动产，处分了怎么办呢？每个人看到这样的条款都会问，而立法就是不改这个老毛病。没有后果没有救济的禁止性条款等于没有。
第二款，“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。”预告登记主要针对商品房买卖，作为买方的债权人怎么知道什么时候能够进行不动产登记呢？因此，我认为应当是不动产登记部门有告知义务，不动产登记部门在债务人，一般是房地产开发商办好所有不动产登记必要的手续后，不动产登记部门就应当通知买方即债权人。否则，开发商利用这样的法律设置来欺诈买方债权人，将会成为一大问题。
七、第三十五条之意见
该条规定：“依照本法第三十二条至第三十四条规定，导致不动产物权设立、变更、转让和消灭的，应当依照法律规定及时办理登记；未经登记，不得处分其物权。
我认为其中及时办理登记的规定不够明确。什么是及时，不及时怎么办。法院早判了，权利人就是不办理变更登记，那么原权利人的债权人由于不可能知道法院的判决，就是查封了该物权，那么该查封是否就必然落空呢？原权利人看现权利人就是不办理过户登记，把该物权又拿去抵押了，抵押权人由于也不知道法院的判决，抵押就是落空了。更有甚者，权利人和原权利人串通，权利人就是长期不办理过户登记，反正抵押权人也不可能查法院的判决，因此，就是以原权利人的名义抵押贷款，最后银行是被骗得不知如何是好。
对此，我认为，人民法院涉及物权变动的法律文书、人民政府的征收决定等行为都应当报不动产物权登记机构备案。异议都要登记，第三十二条关于法院生效文书和政府征收立即生效的物权行为，却不需要登记备案，实在是有悖于不动产物权登记生效这项严格的登记制度。更重要的是第三十二条的规定侵害潜在第三人利益。
2005年7月10日新华社发布《中华人民共和国物权法（草案）》，向全社会征求意见。这部关系到公民基本权利的法律草案尤其应当引起我们律师的注意。本着学习法律草案的态度，闲时，我开始结合自己的实践提出对该法律草案的看法，以期抛砖引玉。
一、第十五条之意见
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
其中“自合同成立时生效”难以理解，是物权自合同成立时生效还是合同自合同成立时生效呢？从立法意图来看应当是合同自合同成立时生效，那么我认为应当改为“合同自成立时生效”为妥。
该条款好像还意犹未尽，只说到未办理物权登记的，不影响合同效力。也就是说未办理物权登记，物权变动合同也是有效的。那么物权本身是否因此会有所变动呢？合同是相对性的，不能对抗第三人。该条款是否应当增加物权变动合同不能对抗第三人的内容。
二、第十六条之意见
如梁彗星教授所述，“不动产登记簿的“证据资格”，与不动产登记簿的“证据力”，是两项不同的制度。现在的条文之所以错误，就在混淆了二者。建议将条文中的“记载的事项”五字删去，不然就要闹笑话。”
三、第十八条之意见
第十八条规定：“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”
登记机构如何判断利害关系人?不动产物权公示是登记生效主义的基本内涵之一，登记机构不应当有审查利害关系人权限，否则登记机构权利滥用不可避免。以现在的不动产登记机构做法来看，实践中遇到的问题和处理方案就五花八门。有些不动产登记部门根本不管什么利害关系人，只认权利人本人和权利人的代理人，以及国家机关。根据是国土资源部2003年发布的第14号令《土地登记资料公开查询办法》。有的登记机关依该办法第二条对土地登记结果包括土地登记卡和宗地图任何人都可以依照本办法的规定查询，但不提供任何摘抄、复制。有的登记机关根据该办法第七条，只为权利人本人和权利人的代理人，以及国家机关办理查询。有的登记机关要求其他人提供与权利人诉讼的法院立案证明。查询时，登记机关有的只提供摘抄，有的可以复印。但最重要的是《土地登记资料公开查询办法》就是没有规定律师查询的内容。现在物权法对不动产的查询也没有规定律师查询，而规定了利害关系人的查询。
对该条款的查询主体选择。我认为既然不动产物权公示是不动产物权的基本内涵，那么就不应当为查询过多设限。首先，查询人我们认为都是理性人，与不动产物权没有任何关系，查不动产物权干什么？即使查询人不是理性人或者图谋不轨，查询收费和查询登记已经可以过滤了很多。查询收费可以让没事找事的人，因不经济而不查询；查询登记可以让图谋不轨的人留下查询证据，以便日后真得出现因查询人的查询不当造成损害时，权利人的损害赔偿有的放矢。查询收费和查询登记无法达到立法者对查询人的过滤要求，那么所有权利人以外的人都必须委托律师查询，就完全可以满足查询人主体的要求。理由是：1、律师法规定律师有调查权；2、律师是法律之师，完全可以推定律师是理性人，没有正当理由不会没事找事去查询某人的不动产登记；3、律师查询不当，完全可以律师对律师进行处罚，来规范律师查询。
该条款规定“同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”又是赋予登记机关一个拒绝查询的理由，登记机关可以任何的不动产登记资料都是涉及上述秘密和隐私而拒绝查询。赋予登记机关多大的权力等于物权公示形同虚设。
四、第十九条之意见
第一款，“登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”我认为权利人书面同意异议登记几乎是不可能的，与其把不可能的东西写入法律还不如不写。理由是：理性权利人不会自动让自己的完整权利变成瑕疵权利。那么，就只有法院裁定异议登记才会有异议登记的存在。在法院裁定异议登记时，必须考虑法院对此异议登记裁定的时间成本，单纯的异议登记裁定算什么诉讼呢？其时间成本是否高于直接提起权属争议诉讼？权属争议诉讼，当事人可以直接在诉讼前对权属争议标的采取保全措施，而异议登记诉讼解决方案显然过于麻烦。
第三款，“有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。”根据行文，登记机构应当有权注销异议登记。这与第一款只有权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定异议登记的两个异议登记作出条件是相矛盾的。异议登记的作出需要权利人书面同意或者法院裁定，异议登记的注销却是登记机构依职权注销。行文根本没有逻辑性。我认为至少应当在异议登记的作出和异议登记的注销权力的设置上必须一致。
五、第二十条之意见
更正登记的第一款规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”更正登记比异议登记所导致的法律后果应当更重，那么法律程序设置也应当更严格、更严肃。理由是异议登记只是导致物权的权利瑕疵，而更正登记导致的法律后果是权利的变更。现异议登记必须权利人书面同意或者法院裁定而更正登记却是登记机构认为有证据证明登记确有错误就可以更正了。显然该条款违反了举轻以明重的法律设置原则。
第二款“登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”异议登记的法律效果在于更正登记后，异议登记期间，原权利人的处分变成无权处分。该条款更加说明第十八条对查询人的要求明显失当。
由于异议登记期间，原权利人可以对不动产作出处分，登记机构也可以办理变更登记。第三人对此期间原权利人权利瑕疵的审查变成极为关键，第三人可能是不动产物权的受让人、抵押权人等，但是没有签订合同前，他们必须审查权利是否有瑕疵，但是根据第十八条之规定，这时的潜在受让人、抵押权人等是否是利害关系人呢？如果是，那么登记机构凭什么审查这个利害关系人呢？如果不是，潜在受让人、抵押权人不查询就作出的商业判断必然导致权利的落空。因此第二十条第二款没有问题，而第十八条将成为大问题。
六、第二十一条预告登记之意见
“预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。”很遗憾的是立法的顽疾还是无法去除。不得处分该不动产，处分了怎么办呢？每个人看到这样的条款都会问，而立法就是不改这个老毛病。没有后果没有救济的禁止性条款等于没有。
第二款，“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。”预告登记主要针对商品房买卖，作为买方的债权人怎么知道什么时候能够进行不动产登记呢？因此，我认为应当是不动产登记部门有告知义务，不动产登记部门在债务人，一般是房地产开发商办好所有不动产登记必要的手续后，不动产登记部门就应当通知买方即债权人。否则，开发商利用这样的法律设置来欺诈买方债权人，将会成为一大问题。
七、第三十五条之意见
该条规定：“依照本法第三十二条至第三十四条规定，导致不动产物权设立、变更、转让和消灭的，应当依照法律规定及时办理登记；未经登记，不得处分其物权。
我认为其中及时办理登记的规定不够明确。什么是及时，不及时怎么办。法院早判了，权利人就是不办理变更登记，那么原权利人的债权人由于不可能知道法院的判决，就是查封了该物权，那么该查封是否就必然落空呢？原权利人看现权利人就是不办理过户登记，把该物权又拿去抵押了，抵押权人由于也不知道法院的判决，抵押就是落空了。更有甚者，权利人和原权利人串通，权利人就是长期不办理过户登记，反正抵押权人也不可能查法院的判决，因此，就是以原权利人的名义抵押贷款，最后银行是被骗得不知如何是好。
对此，我认为，人民法院涉及物权变动的法律文书、人民政府的征收决定等行为都应当报不动产物权登记机构备案。异议都要登记，第三十二条关于法院生效文书和政府征收立即生效的物权行为，却不需要登记备案，实在是有悖于不动产物权登记生效这项严格的登记制度。更重要的是第三十二条的规定侵害潜在第三人利益。