方德成案及非法经营罪相关理论的探讨
2014-08-28 00:00:00
(关于方德成案及非法经营罪)
经济违法行为与经济犯罪之间是一种什么样的关系？对于经济违法行为依照怎样的原则进行犯罪化？早在1995年上海刑法学界有关刑法干预度问题的一次理论研讨中，就已达成了刑法应当适度干预经济活动的意见，但是，这一研究结论并没有为刑事立法及刑事司法提供更具实际可操作性的指导意见，此后，我国刑法理论上也没有出现更为深入的对这一课题的研究成果。为了深化对这一问题的认识，华东政法学院司法研究中心与《民主与法制时报》编辑部，于2004年3月20日在华东政法学院交谊楼二楼圆桌会议室，联合举行"经济违法行为的刑法介入"理论研讨会。来自江苏、浙江以及上海的司法实务部门、教学科研机构、律师界、企业界和新闻界的专家、学者共40余人出席了此次研讨活动，并就"经济犯罪认定中贯彻罪刑法定原则的特点"、"空白罪状的意义与经济犯罪刑法适用的原则"、"非法经营罪的认定与犯罪范围的依法控制"以及"刑事立法、行政法规与司法解释的协调统一"等议题，展开了热烈讨论。研讨会由华东政法学院司法研究中心主任游伟教授与《民主与法制时报》总编辑冯慧先生共同主持。
一、刑法对经济领域行为的介入度问题
我国社会目前正处于经济运作模式的转型时期，违法犯罪的多发有其深刻的社会原因，并非单纯通过刑法打击就可以得到遏止和解决。就目前的刑事立法而言，我们对我国刑法对经济领域中违法行为的介入水平应当如何评价？在刑事司法上又应当采取怎样对策呢？
上海大学徐逸仁教授认为，经济领域里的刑法介入度归根结底就是我们整个国家打击经济犯罪的总量如何控制的问题，这应当由全国人大通过立法来解决；哪些方面应当介入、介入到什么程度，这主要是立法的问题。当然也存在司法方面的问题，但主要还是应当通过立法来解决，立法控制好了，这个问题就比较容易解决得好。
华东政法学院薛进展教授在综合分析了刑法与行政法在内容上的主要差别后指出，虽然两类法律同以追求良性的经济秩序为目标，但行政法是管理法，注重行为的程序性，而刑法是犯罪法，应当更注重于行为的实质危害性。但目前我们的刑法出现了一种不良倾向，即过分关注程序性违法而忽视了行为的实质危害性。他认为，在行为的程序违反性和实质危害性之间往往存在着较大的距离，刑法上不能简单地对接。就刑法本身的特质而言，它也不应过多地关注对程序问题的保护，否则将使经济、行政等前提法丧失应有的调整空间；同时，对行为实质危害性的忽视，也必然导致刑事立法、司法解释公众认同感的下降，尤其是对于那些直接无被害人的秩序性违法行为问题，刑法不应当过度干预。
复旦大学张绍谦教授主张，国家对于经济领域中刑法介入的态度总体上应当持积极的态度，但是在介入方式和介入程度上则应当保持应有的慎重。因为我国的市场经济是一种"政府推动型"的市场经济，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较薄弱，需要通过国家立法来推进。刑法作为治理国家的重要手段之一，在这一进程中不可能消极无为，否则要建立起真正完善的市场经济体制将是非常困难的。但是，经济生活在很大程度上属于私人生活的领域，而刑法是公法，刑法如何介入、在多大程度上介入经济生活，应当是非常谨慎的。对那些严重危害社会、用其他法律难以有效处理的行为，有必要作为犯罪来处理；但如果用其他法律手段能够饩龅模?陀Φ本×坎挥眯谭ㄈサ髡?Ｒ蛭?谭ǖ墓?雀稍ぃ?炊?嵩谝欢ǔ潭壬舷拗剖谐【?玫淖杂煞⒄埂?
张绍谦教授将经济犯罪大致地分为近似于自然犯类型的犯罪和法定犯类型的犯罪两类。所谓近似于自然犯类型的犯罪是指那些违反起码的商业道德、具有背信性质的犯罪，这类犯罪无需任何行政法规的规定就具有社会危害性，如非法占有型、背信型犯罪以及那些能够造成严重人身伤亡或重大财产损失的犯罪、具有明显被害人的侵权型犯罪。对于这类犯罪只要具有一定程度的社会危害，刑法就应当介入。而法定犯纯粹是因为违反国家某一时期特殊的禁止性规定而构成的犯罪。对于这类犯罪应当在考察其实质危害性后谨慎介入，不能因为它违反了某项规定、达到一定数额量就轻易地认定为犯罪。
《法学》杂志社卢勤忠博士认为，现行刑法对于经济领域的介入并没有过剩，而是总体上不够充分的。从金融领域犯罪比较的角度来看，有关银行犯罪的罪名在国外多达20多个，而我国则非常少；再比如基金犯罪、保险犯罪，我国刑法的规定还远远不够。经济发展本身具有一定的规律，在掌握经济发展规律的基础上，对某些经济违法犯罪行为可以作出适当超前的规定。但他同时也认为，在刑事司法上对经济违法行为的入罪则应当严格限制。
那么，在司法上到底应当如何区分经济违法与经济犯罪呢？徐逸仁教授认为，二者之间本身存在一定的模糊界域，要想决然地分开是非常困难的。虽然理论上存在量的差异论、质的差异论以及质量差异论等观点，但这些理论的实际指导作用并不明显。
浙江省人民检察院研究室主任黄生林坦言当前司法实践以及刑法理论中对于刑事犯罪和民事纠纷、行政违法之间的界限并不明确。他近来一直在思考从经济违法到经济犯罪是不是仅仅是一个量变到质变的发展问题，是不是有的违法行为就仅仅只能是违法而不可能演化为经济犯罪？比如购销合同中甲乙双方约定了产品的质量标准，但在履约过程中，供货方在产品中掺杂使假，导致购货方以此为原料生产其他产品时多用了该种原料，造成数额巨大的经济损失。这种行为表面上来看也符合刑法的有关规定，但是否需要认定为犯罪呢？如果认定为犯罪，那我们还要合同干什么？他认为，在向不特定对象销售产品的过程中掺杂掺假的行为就应当另行对待了，可以考虑认定为犯罪；而对于特定对象的此种销售行为，则可以按照合同法的规定来处理。因此，黄生林主任认为从经济违法到经济犯罪不单单是一个量的问题，有些违法行为即使造成损失数额再大，它也不可能突破违法的质而上升为经济犯罪。
华东政法学院司法研究中心主任游伟教授认为，刑法介入经济违法行为的程度应当得到控制，不宜太广和太深，这在理论上基本已达成了共识。但"适度"的标准究竟是什么？如何才是"适度"的？我们在刑法理论上并没有为立法和司法提供具有参考价值的可操作性的标准。他认为，是不是可以通过研究提出几条象罪刑法定派生原则那样的规则来？如果理论界一直都停留在这个层面上泛泛而论刑法要适度、要谦抑，并不能很好地结合刑法内在结构和刑法机制，将"适度论"落实到刑事法治实践中去，那我们的理论将是空洞的、不具有说服力的。刑事立法和司法需要理论的支撑，刑法理论也需要与刑事法治实践相结合。
二、经济犯罪认定中贯彻罪刑法定原则的特点
经济犯罪是一种法定犯、行政犯，与自然犯在犯罪构成要件的规定、罪状设置上确实有一些不同，这就导致经济犯罪在贯彻罪刑法定原则方面具有自身的特色。
上海社会科学院肖中华研究员认为，在罪刑法定原则的指导下，首先应当改变经济犯罪观。现在有一种观念，认为某类经济违法行为危害比较严重，就应当通过法律特别是刑法手段去消除，通过重刑去遏制这类行为。这种观念是不正确的，它没有认识到经济违法行为发生的某些必然性。在这种错误观念的指导下，必然会导致司法实践中入罪的意识比较强，出罪的意识比较淡。体现在刑法解释技术上就是形式的解释论，忽视了犯罪构成要件的实质内容。比如虚开增值税专用发票罪，刑法规定得非常简单，简单列举了虚开的几种情形，在《增值税专用发票管理条例》中把各种各样的"虚开"、"代为实开"等等都规定为违法，甚至有依法追究刑事责任的规定。如果我们不注重从实质上去解释犯罪构成，在司法实践中就可能把某些实际上没有偷税目的或者根本不可能使国家税款遭受损失的单纯违反行政法规的虚开行为认定为犯罪，这实际上是一种形式的解释论。罪刑法定原则要求严格依法定罪，但是很多情况下构成要件是形式的，它所内含的社会危害性并没有得到正确的阐释，包括最高人民法院对虚开增值税专用发票的司法解释，都似乎没有解释清楚这个问题。
江苏省人民检察院研究室主任尹吉也认为，罪刑法定原则自1997年在我国刑法中确立以来，人们对罪刑法定的理解也渐趋柔性，注重其相对性。比如渎职罪规定犯罪主体必须是国家机关工作人员，地方党委的领导如果确有玩忽职守行为的，虽然他们并不是严格意义上的国家机关工作人员，但是按照宪法所规定的党的执政地位以及实际生活中党在地方的领导、决策地位，也把这些人员列入到了国家机关工作人员的范畴，这种做法已为理论界和司法实践所接受。尹吉主任由此认为，具有普适性的原则等也需要与中国的实际国情相结合，不能以一种单纯的理想化的标准来要求我们现实的社会生活。因为我们的目的是要为经济发展和社会进步提供法制保障，而不是单纯地为了实现某种抽象的理想，不能单纯地从刑法的角度或者单纯从刑法总则的角度来考虑复杂的社会问题。
华东政法学院杨兴培教授认为，罪刑法定原则虽然已经在刑法中确立了下来，但它的真正落实即使从技术角度而言仍然有很多工作要做。首先在立法模式上，经济犯罪应当区别于治安犯罪。刑法典应当规定比较稳定的治安犯罪，对于变动性较大的经济犯罪应当通过附属刑法的方式来解决。但我国目前仍然采用的是单轨制的立法模式，这必将造成刑法的变动不居，甚至引起一定的冲突和混乱。其次在刑事司法上，对于经济刑法中的空白罪状，应当有一个前置性的违法条款。当前对于刑法的有些问题，缺乏前置性的法律来调整，刑法就直接认定为犯罪，这是错误的。
上海市人民检察院研究室主任龚培华认为，经济犯罪首先是一种经济违法行为，它必然有一个违法性的认定问题。自然犯罪违法性的界定标准是一些传统道德或者习惯，通常不是很明确，但是这种不明确是不需要法律作出明确的界定的。相反，经济违法行为的刑法介入实际上是一个经济违法行为犯罪化的问题，应当基于两个前提：一是明确的经济违法性，即有相关的经济行政法规作为违法性的界定标准；二是相关经济法律、行政法律对经济违法行为的违法性程度予以界定，即通常有一个追究刑事责任的提示性条文。至于以什么罪来追究其刑事责任，可能在刑法中有相应的条款来呼应。实践中，对某些经济法律中没有规定刑事责任条款的经济违法行为也予以犯罪化是不正确的。
游伟教授指出，有些学者提出，刑法介入经济违法行为应当以前提法中有追究刑事责任的原则性规定为基础，并将其作为控制刑法介入度的一种方法，其出发点是值得肯定的，但结论却值得研究。因为根据我国《立法法》的规定，国务院根本无权就犯罪和刑事责任问题作出规定。如果国务院严格按照《立法法》行事，它所制订和发布的经济管理法规和规章中就应该没有刑事责任的内容了。这是不是意味着将来以此为违法性前提的经济犯罪行为就不再存在了呢？看来，不加区分地将前提法中有追究刑事责任的规定作为经济犯罪成立的基础或者依托的观点是否正确，仍然有进一步探讨的必要。他主张对违反法律与违反法规、规章两种不同情况加以区别对待。
肖中华研究员认为，经济犯罪通常采用空白罪状，而空白罪状是一种开放型的犯罪构成要件，这就要求法官在适用这些条款时要到相关的行政法律、经济法律中去寻找行为特征来确定这些要素。而另一方面，在我国，所谓附属刑法并不同于国外附属刑法的概念，它并没有独立法定刑的规定，其本身能否作为刑法的渊源，是值得怀疑的。因此，在我国"罪刑法定"的"法"应当仅仅指刑法。国家要宣布一种行为为犯罪，只能通过刑法，犯罪的法律特征--刑事违法性，是违反了刑法的规定而具有的违法性。所以，追究一种经济违法行为的刑事责任，应当以刑法为标准，而不必强调相应前提法中是否规定了刑事责任条款。张绍谦教授也认为，以行政法律是否规定刑事责任条款作为定罪与否的标准，这种做法本身就是不严肃的。杨兴培教授也认为，目前我国很多前置性法律中所规定的刑事责任条款纯粹是一种摆设，完全是多余的；一些经济法律、行政法律中随意规定"追究刑事责任"是不严肃的。对于某些较少发生的行为不应当用刑法来调整，将这些行为予以犯罪化，不仅造成立法、司法资源的浪费，而且也会导致刑法在人们心中地位的下降。但卢勤忠博士认为，从国家对经济的调控而言，罪刑法定的法也应当包含附属刑法。罪刑法定要求刑法应当具有明确性，但是对于刑法的明确性不能做绝对的理解。对于某些经济犯罪，刑法可以做一些概括性的规定，因为经济违法犯罪行为本身具有一定的模糊性，很难做到绝对的明确。但在司法上对这些概括性条款的"其他"等措词应当做严格理解，不能随意扩张。这是罪刑法定原则的要求。
徐逸仁教授也同意追究经济违法行为的刑事责任应当以经济法律、行政法律的调整为前提，首先应当违反行政法律、经济法律，只有超过这个范围，符合刑法的规定，才能构成犯罪。现在的问题是，对于一些可以用行政法规、经济法规来解决的违法行为，刑法过早地介入了。不应该拔高来适用刑法，能够用行政法规、经济法规解决的问题，就不应当用刑法介入。而现在司法实践中却存在这样的观念误区，刑法过早介入，对国家和个人都是不利的。
三、空白罪状的意义与经济刑法适用的原则
由于经济犯罪本身的变动不居性以及我国刑事立法的单已模式，空白罪状在我国刑法特别是经济刑法中的广泛存在具有一定的必然性。而空白罪状设置的是一种开放性的犯罪构成，这就面临一个空白罪状具体内容的填补问题。
张绍谦教授认为应当通过立法解释去加以填补，司法解释没有权力对空白罪状进行解释，而行政立法是一种授权性立法，行政机关也不具有规定刑事责任的权力。
杨兴培教授对当前的司法解释也提出了质疑，他认为，在刑法解释适用过程中，司法机关只能对技术性的规范进行解释，不允许对犯罪构成内容进行添补，否则将会架空刑法本身的规定。他同时认为各地高级人民法院不应对刑法条文作内部解释。否则，下面各级人民法院都可能效仿，其正当性值得怀疑。
而尹吉主任则认为，地方司法机关可以制定某些规范性文件，只要它是在法治精神的框架下所作出的，就应当承认它的合法性。他认为，空白罪状中所谓的违反国家规定，应当作广义理解，通常是指违反国家的法律和行政法规，但这也不是绝对的。比如违反了国务院部委为贯彻国家法律或者行政法规而作出的一些细则性的实施意见类的文件，以及地方为实施国家法律或者行政法规结合地方特点而作的一些规定，这个也应当属于国家规定的范畴，因为它不是一个单纯创制性的规定。根据《立法法》的规定，地方立法权有三项：第一项是为执行中央的立法而作出的规定；第二项是地方事务；第三项是中央没有规定的，地方可以规定。《立法法》已经规定了这个精神，说明立法者就是这个观念，而我们现在可能在一定程度上游离出了这个观念，理解过于狭窄了。游伟教授则不同意这个观点，他指出，我国现行《刑法》第96条对此已有明文规定，我们应当严格依照规定去执行，不能随意地扩大解释。
上海市高级人民法院研究室主任刘玫英从执法统一性和法官素质的差异性角度肯定了司法解释的必要性，同时也从社会危害性的地区差异性角度论述了地方高级人民法院进行刑法解释的合理性。她认为，现在地方高级人民法院对刑法所作的解释总体上是非常谨慎的，通常是在法律以及司法解释的范围内结合本地区的情况进行的一些细化性解释，这些解释也是通过一定途径向社会公开的，这些规定对地区范围内的统一执法以及衡平社会危害性的地区差异认定起到了很好的作用。她同时指出，经济刑法的适用应当坚持以下三个原则：第一，依法介入原则。罪刑法定只能是刑法的法定，其他法律规定是否可以作为介入的依据，应当从中国的实际出发，行政性规范通常由相关部委起草，个别内容带有明显的部门利益保护的痕迹。因此，刑事司法只能依照刑事法律来介入经济违法行为。第二，谨慎介入原则。法官在处理个案时有权解释法条，并据此来认定犯罪。但这并不是说法官可以恣意地假借法律之名推行个人意志，法官的解释必须考虑此类行为发生的原因、数量、未来经济发展的趋势以及判决所造成的影响。第三，适当介入原则。社会危害性本身会因时间、地点不同而具有差异性，特别是在经济犯罪认定上，既要考虑到执法的统一性，又要考虑到执法的社会效果。
上海市人民检察院第二分院公诉处处长董明亮从公诉的角度出发，指出经济刑法的适用应当注重以下几点：一是双重违法性，这是刑法补充性和法律后果可预测性的要求。行为所违反的第一重基础性法律应当按照《立法法》的规定来确定，即只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的法规、规章；而后一重违法性则必须是刑事违法性。二者的结合才能作为经济犯罪来起诉。二是违法行为的危害性必须达到一定的程度。违法性的程度应当依据法律和司法解释以及其他权威性解释来确定。三是追究刑事责任通常并不需要基础性法律规定刑事责任条款。但可能也有例外，如果二者同是全国人大及其常委会制定的法律，就应当具有一致性，对这些刑事责任条款应作统一理解。从刑事责任条款规定的有权性、有效性角度来看，全国人大及其常委会有权力制定刑事责任的规定，因此，是这种情形的，都应当追究行为人的刑事责任。从刑法与其他法律之间的协调性上来看，这种做法也是妥当的。
四、非法经营罪的认定与犯罪范围的依法控制
非法经营罪从过去的投机倒把罪发展而来，人们曾为投机倒把"口袋罪"的取消而欢呼。然而，刑法所要求的社会危害性与刑事违法性之间永远难以完美地统一，社会危害性潜在的刑法冲动，必然藉由任何可能模糊的概念而再现其膨胀本性。徐逸仁教授就对非法经营罪渐渐成为又一个新的"口袋罪"深表忧虑。他认为，现在非法经营的范围相当广泛，比如说化肥、农药、农膜专营、烟草专卖、食盐专卖、矿产资源、电信等等领域，都涉及到专卖专营许可，是不是都有一个非法经营罪的问题？如果对于非法经营罪不加以控制，将来这个口袋会越来越大。他指出，经济领域的违法行为，刑法不能过早地介入，因为当前我国仍然处在经济转轨时期，而且经济领域的犯罪存在特殊性，用经济处罚能够解决的问题，就不应用自由刑来控制。控制社会、调节经济，不能单纯地依靠多打击犯罪来维持，对于应当处罚的要定罪处罚，不应该处罚的就不要用刑法介入。犯罪的过度扩大化，对我们是不利的。
实际上，非法经营罪有可能成为"口袋罪"的祸根，就在于刑法所规定的"其他"条款，即非法经营罪的第四项规定--"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。学者认为，对于这一条款应当作严格的理解，否则必然造成刑法的"肥大症"。肖中华研究员认为，这主要涉及刑法的解释问题。
首先，在兜底性条款的解释上应当坚持类比逻辑。即非法经营罪必须符合：（一）必须是一种经营行为。它有成本的投入，追求利润的目的，以营利为目的，是一种经营行为；（二）经营行为的非法性应当仅指违反国家法律法规有关许可制度的规定。非法经营从一般语义上去理解范围非常之广，但是从刑法第225条前三项的规定来看，其"非法"的内容不是泛指一切非法，这里非法的法应当是特指的，就是特指国家有关经营许可的制度；（三）非法经营的性质必须是严重扰乱了市场秩序。从这几个条件来看，"两高"的某些司法解释是有问题的。
其次，在确定构成要件的内容时，应当严格区分此罪与彼罪、罪与非罪。在相互关联的此罪与彼罪之间，经常会出现一个罪的内涵比较丰富，而另外一个罪则比较宽泛的情形，比如非法经营罪、生产销售伪劣产品与销售侵权复制品罪之间的关系。现在的解释普遍地确立了"择一重罪处罚"的原则，这在解释论上存在认识的误区，包括最高人民法院的司法解释也同样存在这个问题。销售侵权复制品行为，按照刑法及司法解释的规定，数额达到一定的标准，应当构成销售侵权复制品罪，否则就是无罪，不可能没有达到这个数额标准反而可以构成非法经营罪。因为二罪的内涵是不同的，这种行为更符合销售侵权复制品的行为，无论数量多大，它都不应发生罪质上的转化。所以，在刑法解释上，这种行为应当用内涵更为明确、更为狭小的销售侵权复制品罪的构成要件来进行评价，要么构成犯罪，要么不构成犯罪。现在我们的司法解释却违背了这个原则，不仅造成非法经营罪及相关罪名认定上的混乱，甚至有可能导致罪刑不相适应。
尹吉主任却不同意对非法经营罪的范围进行控制的观点。他认为，控制就是限制的意思，从宏观把握和未来的发展趋势来说，是应当控制、限制的；但从现实国情来说，应该调整为中性的说法：用正确掌握或者正确适用较为合适，而不能单纯的仅仅加以限制。因为现实社会生活中，仍然普遍存在着刑法该调整而没有调整的情况。立法合理性就是要实现各种社会关系、社会利益的平衡机制。他认为，中国的犯罪和西方的犯罪完全是两个概念，外国的犯罪范围比我们的要大得多，它们的违警罪与我们治安处罚的行为差不多，在我国予以治安处罚和劳动教养的很多行为，在国外基本上被宣布为犯罪的。因此，我们目前的犯罪范围已经很小了，不能简单地套用西方的概念，不能简单地强调控制犯罪化的范围。
游伟教授指出，在防止非法经营罪扩张的同时，也应当反对另外一种倾向--随着投机倒把罪罪名的取消，一些实质性的非法经营行为获得当然的合法性。投机倒把罪虽然取消了，但我们设立了非法经营罪，原来的一些实质性非法经营行为的违法性、犯罪性还是存在的。从投机倒把罪到非法经营罪，只是范围缩小了，内容的精确度比过去的投机倒把罪要更高一些。
五、刑事法律、行政法规与司法解释之间的关系
我国刑事法律、行政法规与司法解释之间的冲突是客观存在的。徐逸仁教授指出，这一方面是历史原因造成的，因为法有先有后，在不断地变化着。过去许多法律都针对79年刑法来进行的，这些法律与79年刑法的某些条文是相对应的，但97年刑法修订之后，这种对应性几乎就丧失了，这些问题只能逐步获得解决。另一方面，一些法律比如涉及金融、医药管理方面的法规主要由一些行政部门来起草，它们没有全面进行考虑，存在很多脱节情况。在今后的立法中，应当尽量避免相互冲突、矛盾和脱节的状况，应当一致起来、统一起来。徐教授认为，司法解释不能违背罪刑法定原则，不能离开具体的刑法条文，否则就成了无源之水、无本之木。
杨兴培教授则从刑事立法本身的缺陷出发，论证了刑法与行政法律冲突的原因。他说，刑法的不稳定性，主要是因为刑法规定在先而行政法规在后造成的，这违背了经济犯罪刑事立法的正当程序。经济犯罪具有双重违法性，应当是违反了相关经济行政法规的规定、程度比较严重达到了犯罪的程度时才被认定为犯罪。现在的立法却是倒置的，倒置性立法将造成严重的后果：要么刑法被架空，要么刑法变动不居。倒置性立法实际上反映了一个刑法观念问题，刑法被视为统治工具甚至成为唯一的工具，刑法的地位被不适当地提高了。
尹吉主任认为，《立法法》是国家宪法性法律，在讨论刑法分则的时应当以刑法总则为指导，而宪法性法律就是所有部门法的总则。根据《立法法》第42条的规定，关于法律解释，第一种是阐释法律条文的原意，第二种是法律制定后出现了新的情况，要提出适用法律依据的。因此，对法律的解释就可以根据在法律制定后出现的新的情况而对称性地或者最近似性地找到一个适用法律的依据。比如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，首先，非法经营电信业务超出了行为人的经营范围、造成了巨大的损失，这种违法性的基础就存在了。1989年国务院出台的《投机倒把行政处罚条例》规定了11种行为，这11种行为与非法经营罪的很多情况都是对称的，并不能因为"投机倒把罪"这个罪名取消了，就认为对它所列举的原11种情形就都失去了违法性认定的依据。实际上，2003年1月6日国务院出台的《无照经营查处取缔办法》第3条第5项规定：超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事经营活动的违法经营行为，都是非法经营的一种表现。经营行为超出了一定的范围，没有经过合法的审批，又造成了巨大的损失，要说这不构成犯罪、司法解释违法了，这个根据是非常单薄的。
上海社会科学院法学研究所顾肖荣研究员也认为，司法解释权是宪法赋予的，各地法院都在按照刑法和相关司法解释进行判决。在现有情况下，要想减少司法解释几乎是不可能的。就实际情况看，司法解释也是法律的渊源，也是裁判的重要依据，目前司法实践按照司法解释来进行个案裁判不能说不正确，至于具体解释是否合理，当然可以作进一步研究。
浙江京衡律师事务所主任陈有西律师则认为，我国目前对司法解释本身的合法性、合宪性问题缺乏统一、有效的监督机制。虽然对于一些司法解释各方面存在着质疑，但却无法启动合法性审查机制。而在各级法院的判案中，大量地援引有瑕疵甚至违法的司法解释，这就有可能造成对部分当事人权利保护的缺失和明显的不公正。此外，刑事法律包括一些附属刑法、单性刑法之间仍然存在严重的冲突，刑法与司法解释、行政法规之间也有一些冲突，这些冲突究竟应当由谁来协调，在我国并不明确，这就造成了司法解释"一家独大"的局面。他认为，在立法没有规定明确的犯罪构成条件，而行政法规也没有规定对某种特定违法行为追究刑事责任的情况下，司法解释进行了犯罪化规定，是不科学的，这样的司法解释自然不能作为个案裁判的根据。
经济违法行为与经济犯罪之间是一种什么样的关系？对于经济违法行为依照怎样的原则进行犯罪化？早在1995年上海刑法学界有关刑法干预度问题的一次理论研讨中，就已达成了刑法应当适度干预经济活动的意见，但是，这一研究结论并没有为刑事立法及刑事司法提供更具实际可操作性的指导意见，此后，我国刑法理论上也没有出现更为深入的对这一课题的研究成果。为了深化对这一问题的认识，华东政法学院司法研究中心与《民主与法制时报》编辑部，于2004年3月20日在华东政法学院交谊楼二楼圆桌会议室，联合举行"经济违法行为的刑法介入"理论研讨会。来自江苏、浙江以及上海的司法实务部门、教学科研机构、律师界、企业界和新闻界的专家、学者共40余人出席了此次研讨活动，并就"经济犯罪认定中贯彻罪刑法定原则的特点"、"空白罪状的意义与经济犯罪刑法适用的原则"、"非法经营罪的认定与犯罪范围的依法控制"以及"刑事立法、行政法规与司法解释的协调统一"等议题，展开了热烈讨论。研讨会由华东政法学院司法研究中心主任游伟教授与《民主与法制时报》总编辑冯慧先生共同主持。
一、刑法对经济领域行为的介入度问题
我国社会目前正处于经济运作模式的转型时期，违法犯罪的多发有其深刻的社会原因，并非单纯通过刑法打击就可以得到遏止和解决。就目前的刑事立法而言，我们对我国刑法对经济领域中违法行为的介入水平应当如何评价？在刑事司法上又应当采取怎样对策呢？
上海大学徐逸仁教授认为，经济领域里的刑法介入度归根结底就是我们整个国家打击经济犯罪的总量如何控制的问题，这应当由全国人大通过立法来解决；哪些方面应当介入、介入到什么程度，这主要是立法的问题。当然也存在司法方面的问题，但主要还是应当通过立法来解决，立法控制好了，这个问题就比较容易解决得好。
华东政法学院薛进展教授在综合分析了刑法与行政法在内容上的主要差别后指出，虽然两类法律同以追求良性的经济秩序为目标，但行政法是管理法，注重行为的程序性，而刑法是犯罪法，应当更注重于行为的实质危害性。但目前我们的刑法出现了一种不良倾向，即过分关注程序性违法而忽视了行为的实质危害性。他认为，在行为的程序违反性和实质危害性之间往往存在着较大的距离，刑法上不能简单地对接。就刑法本身的特质而言，它也不应过多地关注对程序问题的保护，否则将使经济、行政等前提法丧失应有的调整空间；同时，对行为实质危害性的忽视，也必然导致刑事立法、司法解释公众认同感的下降，尤其是对于那些直接无被害人的秩序性违法行为问题，刑法不应当过度干预。
复旦大学张绍谦教授主张，国家对于经济领域中刑法介入的态度总体上应当持积极的态度，但是在介入方式和介入程度上则应当保持应有的慎重。因为我国的市场经济是一种"政府推动型"的市场经济，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较薄弱，需要通过国家立法来推进。刑法作为治理国家的重要手段之一，在这一进程中不可能消极无为，否则要建立起真正完善的市场经济体制将是非常困难的。但是，经济生活在很大程度上属于私人生活的领域，而刑法是公法，刑法如何介入、在多大程度上介入经济生活，应当是非常谨慎的。对那些严重危害社会、用其他法律难以有效处理的行为，有必要作为犯罪来处理；但如果用其他法律手段能够饩龅模?陀Φ本×坎挥眯谭ㄈサ髡?Ｒ蛭?谭ǖ墓?雀稍ぃ?炊?嵩谝欢ǔ潭壬舷拗剖谐【?玫淖杂煞⒄埂?
张绍谦教授将经济犯罪大致地分为近似于自然犯类型的犯罪和法定犯类型的犯罪两类。所谓近似于自然犯类型的犯罪是指那些违反起码的商业道德、具有背信性质的犯罪，这类犯罪无需任何行政法规的规定就具有社会危害性，如非法占有型、背信型犯罪以及那些能够造成严重人身伤亡或重大财产损失的犯罪、具有明显被害人的侵权型犯罪。对于这类犯罪只要具有一定程度的社会危害，刑法就应当介入。而法定犯纯粹是因为违反国家某一时期特殊的禁止性规定而构成的犯罪。对于这类犯罪应当在考察其实质危害性后谨慎介入，不能因为它违反了某项规定、达到一定数额量就轻易地认定为犯罪。
《法学》杂志社卢勤忠博士认为，现行刑法对于经济领域的介入并没有过剩，而是总体上不够充分的。从金融领域犯罪比较的角度来看，有关银行犯罪的罪名在国外多达20多个，而我国则非常少；再比如基金犯罪、保险犯罪，我国刑法的规定还远远不够。经济发展本身具有一定的规律，在掌握经济发展规律的基础上，对某些经济违法犯罪行为可以作出适当超前的规定。但他同时也认为，在刑事司法上对经济违法行为的入罪则应当严格限制。
那么，在司法上到底应当如何区分经济违法与经济犯罪呢？徐逸仁教授认为，二者之间本身存在一定的模糊界域，要想决然地分开是非常困难的。虽然理论上存在量的差异论、质的差异论以及质量差异论等观点，但这些理论的实际指导作用并不明显。
浙江省人民检察院研究室主任黄生林坦言当前司法实践以及刑法理论中对于刑事犯罪和民事纠纷、行政违法之间的界限并不明确。他近来一直在思考从经济违法到经济犯罪是不是仅仅是一个量变到质变的发展问题，是不是有的违法行为就仅仅只能是违法而不可能演化为经济犯罪？比如购销合同中甲乙双方约定了产品的质量标准，但在履约过程中，供货方在产品中掺杂使假，导致购货方以此为原料生产其他产品时多用了该种原料，造成数额巨大的经济损失。这种行为表面上来看也符合刑法的有关规定，但是否需要认定为犯罪呢？如果认定为犯罪，那我们还要合同干什么？他认为，在向不特定对象销售产品的过程中掺杂掺假的行为就应当另行对待了，可以考虑认定为犯罪；而对于特定对象的此种销售行为，则可以按照合同法的规定来处理。因此，黄生林主任认为从经济违法到经济犯罪不单单是一个量的问题，有些违法行为即使造成损失数额再大，它也不可能突破违法的质而上升为经济犯罪。
华东政法学院司法研究中心主任游伟教授认为，刑法介入经济违法行为的程度应当得到控制，不宜太广和太深，这在理论上基本已达成了共识。但"适度"的标准究竟是什么？如何才是"适度"的？我们在刑法理论上并没有为立法和司法提供具有参考价值的可操作性的标准。他认为，是不是可以通过研究提出几条象罪刑法定派生原则那样的规则来？如果理论界一直都停留在这个层面上泛泛而论刑法要适度、要谦抑，并不能很好地结合刑法内在结构和刑法机制，将"适度论"落实到刑事法治实践中去，那我们的理论将是空洞的、不具有说服力的。刑事立法和司法需要理论的支撑，刑法理论也需要与刑事法治实践相结合。
二、经济犯罪认定中贯彻罪刑法定原则的特点
经济犯罪是一种法定犯、行政犯，与自然犯在犯罪构成要件的规定、罪状设置上确实有一些不同，这就导致经济犯罪在贯彻罪刑法定原则方面具有自身的特色。
上海社会科学院肖中华研究员认为，在罪刑法定原则的指导下，首先应当改变经济犯罪观。现在有一种观念，认为某类经济违法行为危害比较严重，就应当通过法律特别是刑法手段去消除，通过重刑去遏制这类行为。这种观念是不正确的，它没有认识到经济违法行为发生的某些必然性。在这种错误观念的指导下，必然会导致司法实践中入罪的意识比较强，出罪的意识比较淡。体现在刑法解释技术上就是形式的解释论，忽视了犯罪构成要件的实质内容。比如虚开增值税专用发票罪，刑法规定得非常简单，简单列举了虚开的几种情形，在《增值税专用发票管理条例》中把各种各样的"虚开"、"代为实开"等等都规定为违法，甚至有依法追究刑事责任的规定。如果我们不注重从实质上去解释犯罪构成，在司法实践中就可能把某些实际上没有偷税目的或者根本不可能使国家税款遭受损失的单纯违反行政法规的虚开行为认定为犯罪，这实际上是一种形式的解释论。罪刑法定原则要求严格依法定罪，但是很多情况下构成要件是形式的，它所内含的社会危害性并没有得到正确的阐释，包括最高人民法院对虚开增值税专用发票的司法解释，都似乎没有解释清楚这个问题。
江苏省人民检察院研究室主任尹吉也认为，罪刑法定原则自1997年在我国刑法中确立以来，人们对罪刑法定的理解也渐趋柔性，注重其相对性。比如渎职罪规定犯罪主体必须是国家机关工作人员，地方党委的领导如果确有玩忽职守行为的，虽然他们并不是严格意义上的国家机关工作人员，但是按照宪法所规定的党的执政地位以及实际生活中党在地方的领导、决策地位，也把这些人员列入到了国家机关工作人员的范畴，这种做法已为理论界和司法实践所接受。尹吉主任由此认为，具有普适性的原则等也需要与中国的实际国情相结合，不能以一种单纯的理想化的标准来要求我们现实的社会生活。因为我们的目的是要为经济发展和社会进步提供法制保障，而不是单纯地为了实现某种抽象的理想，不能单纯地从刑法的角度或者单纯从刑法总则的角度来考虑复杂的社会问题。
华东政法学院杨兴培教授认为，罪刑法定原则虽然已经在刑法中确立了下来，但它的真正落实即使从技术角度而言仍然有很多工作要做。首先在立法模式上，经济犯罪应当区别于治安犯罪。刑法典应当规定比较稳定的治安犯罪，对于变动性较大的经济犯罪应当通过附属刑法的方式来解决。但我国目前仍然采用的是单轨制的立法模式，这必将造成刑法的变动不居，甚至引起一定的冲突和混乱。其次在刑事司法上，对于经济刑法中的空白罪状，应当有一个前置性的违法条款。当前对于刑法的有些问题，缺乏前置性的法律来调整，刑法就直接认定为犯罪，这是错误的。
上海市人民检察院研究室主任龚培华认为，经济犯罪首先是一种经济违法行为，它必然有一个违法性的认定问题。自然犯罪违法性的界定标准是一些传统道德或者习惯，通常不是很明确，但是这种不明确是不需要法律作出明确的界定的。相反，经济违法行为的刑法介入实际上是一个经济违法行为犯罪化的问题，应当基于两个前提：一是明确的经济违法性，即有相关的经济行政法规作为违法性的界定标准；二是相关经济法律、行政法律对经济违法行为的违法性程度予以界定，即通常有一个追究刑事责任的提示性条文。至于以什么罪来追究其刑事责任，可能在刑法中有相应的条款来呼应。实践中，对某些经济法律中没有规定刑事责任条款的经济违法行为也予以犯罪化是不正确的。
游伟教授指出，有些学者提出，刑法介入经济违法行为应当以前提法中有追究刑事责任的原则性规定为基础，并将其作为控制刑法介入度的一种方法，其出发点是值得肯定的，但结论却值得研究。因为根据我国《立法法》的规定，国务院根本无权就犯罪和刑事责任问题作出规定。如果国务院严格按照《立法法》行事，它所制订和发布的经济管理法规和规章中就应该没有刑事责任的内容了。这是不是意味着将来以此为违法性前提的经济犯罪行为就不再存在了呢？看来，不加区分地将前提法中有追究刑事责任的规定作为经济犯罪成立的基础或者依托的观点是否正确，仍然有进一步探讨的必要。他主张对违反法律与违反法规、规章两种不同情况加以区别对待。
肖中华研究员认为，经济犯罪通常采用空白罪状，而空白罪状是一种开放型的犯罪构成要件，这就要求法官在适用这些条款时要到相关的行政法律、经济法律中去寻找行为特征来确定这些要素。而另一方面，在我国，所谓附属刑法并不同于国外附属刑法的概念，它并没有独立法定刑的规定，其本身能否作为刑法的渊源，是值得怀疑的。因此，在我国"罪刑法定"的"法"应当仅仅指刑法。国家要宣布一种行为为犯罪，只能通过刑法，犯罪的法律特征--刑事违法性，是违反了刑法的规定而具有的违法性。所以，追究一种经济违法行为的刑事责任，应当以刑法为标准，而不必强调相应前提法中是否规定了刑事责任条款。张绍谦教授也认为，以行政法律是否规定刑事责任条款作为定罪与否的标准，这种做法本身就是不严肃的。杨兴培教授也认为，目前我国很多前置性法律中所规定的刑事责任条款纯粹是一种摆设，完全是多余的；一些经济法律、行政法律中随意规定"追究刑事责任"是不严肃的。对于某些较少发生的行为不应当用刑法来调整，将这些行为予以犯罪化，不仅造成立法、司法资源的浪费，而且也会导致刑法在人们心中地位的下降。但卢勤忠博士认为，从国家对经济的调控而言，罪刑法定的法也应当包含附属刑法。罪刑法定要求刑法应当具有明确性，但是对于刑法的明确性不能做绝对的理解。对于某些经济犯罪，刑法可以做一些概括性的规定，因为经济违法犯罪行为本身具有一定的模糊性，很难做到绝对的明确。但在司法上对这些概括性条款的"其他"等措词应当做严格理解，不能随意扩张。这是罪刑法定原则的要求。
徐逸仁教授也同意追究经济违法行为的刑事责任应当以经济法律、行政法律的调整为前提，首先应当违反行政法律、经济法律，只有超过这个范围，符合刑法的规定，才能构成犯罪。现在的问题是，对于一些可以用行政法规、经济法规来解决的违法行为，刑法过早地介入了。不应该拔高来适用刑法，能够用行政法规、经济法规解决的问题，就不应当用刑法介入。而现在司法实践中却存在这样的观念误区，刑法过早介入，对国家和个人都是不利的。
三、空白罪状的意义与经济刑法适用的原则
由于经济犯罪本身的变动不居性以及我国刑事立法的单已模式，空白罪状在我国刑法特别是经济刑法中的广泛存在具有一定的必然性。而空白罪状设置的是一种开放性的犯罪构成，这就面临一个空白罪状具体内容的填补问题。
张绍谦教授认为应当通过立法解释去加以填补，司法解释没有权力对空白罪状进行解释，而行政立法是一种授权性立法，行政机关也不具有规定刑事责任的权力。
杨兴培教授对当前的司法解释也提出了质疑，他认为，在刑法解释适用过程中，司法机关只能对技术性的规范进行解释，不允许对犯罪构成内容进行添补，否则将会架空刑法本身的规定。他同时认为各地高级人民法院不应对刑法条文作内部解释。否则，下面各级人民法院都可能效仿，其正当性值得怀疑。
而尹吉主任则认为，地方司法机关可以制定某些规范性文件，只要它是在法治精神的框架下所作出的，就应当承认它的合法性。他认为，空白罪状中所谓的违反国家规定，应当作广义理解，通常是指违反国家的法律和行政法规，但这也不是绝对的。比如违反了国务院部委为贯彻国家法律或者行政法规而作出的一些细则性的实施意见类的文件，以及地方为实施国家法律或者行政法规结合地方特点而作的一些规定，这个也应当属于国家规定的范畴，因为它不是一个单纯创制性的规定。根据《立法法》的规定，地方立法权有三项：第一项是为执行中央的立法而作出的规定；第二项是地方事务；第三项是中央没有规定的，地方可以规定。《立法法》已经规定了这个精神，说明立法者就是这个观念，而我们现在可能在一定程度上游离出了这个观念，理解过于狭窄了。游伟教授则不同意这个观点，他指出，我国现行《刑法》第96条对此已有明文规定，我们应当严格依照规定去执行，不能随意地扩大解释。
上海市高级人民法院研究室主任刘玫英从执法统一性和法官素质的差异性角度肯定了司法解释的必要性，同时也从社会危害性的地区差异性角度论述了地方高级人民法院进行刑法解释的合理性。她认为，现在地方高级人民法院对刑法所作的解释总体上是非常谨慎的，通常是在法律以及司法解释的范围内结合本地区的情况进行的一些细化性解释，这些解释也是通过一定途径向社会公开的，这些规定对地区范围内的统一执法以及衡平社会危害性的地区差异认定起到了很好的作用。她同时指出，经济刑法的适用应当坚持以下三个原则：第一，依法介入原则。罪刑法定只能是刑法的法定，其他法律规定是否可以作为介入的依据，应当从中国的实际出发，行政性规范通常由相关部委起草，个别内容带有明显的部门利益保护的痕迹。因此，刑事司法只能依照刑事法律来介入经济违法行为。第二，谨慎介入原则。法官在处理个案时有权解释法条，并据此来认定犯罪。但这并不是说法官可以恣意地假借法律之名推行个人意志，法官的解释必须考虑此类行为发生的原因、数量、未来经济发展的趋势以及判决所造成的影响。第三，适当介入原则。社会危害性本身会因时间、地点不同而具有差异性，特别是在经济犯罪认定上，既要考虑到执法的统一性，又要考虑到执法的社会效果。
上海市人民检察院第二分院公诉处处长董明亮从公诉的角度出发，指出经济刑法的适用应当注重以下几点：一是双重违法性，这是刑法补充性和法律后果可预测性的要求。行为所违反的第一重基础性法律应当按照《立法法》的规定来确定，即只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的法规、规章；而后一重违法性则必须是刑事违法性。二者的结合才能作为经济犯罪来起诉。二是违法行为的危害性必须达到一定的程度。违法性的程度应当依据法律和司法解释以及其他权威性解释来确定。三是追究刑事责任通常并不需要基础性法律规定刑事责任条款。但可能也有例外，如果二者同是全国人大及其常委会制定的法律，就应当具有一致性，对这些刑事责任条款应作统一理解。从刑事责任条款规定的有权性、有效性角度来看，全国人大及其常委会有权力制定刑事责任的规定，因此，是这种情形的，都应当追究行为人的刑事责任。从刑法与其他法律之间的协调性上来看，这种做法也是妥当的。
四、非法经营罪的认定与犯罪范围的依法控制
非法经营罪从过去的投机倒把罪发展而来，人们曾为投机倒把"口袋罪"的取消而欢呼。然而，刑法所要求的社会危害性与刑事违法性之间永远难以完美地统一，社会危害性潜在的刑法冲动，必然藉由任何可能模糊的概念而再现其膨胀本性。徐逸仁教授就对非法经营罪渐渐成为又一个新的"口袋罪"深表忧虑。他认为，现在非法经营的范围相当广泛，比如说化肥、农药、农膜专营、烟草专卖、食盐专卖、矿产资源、电信等等领域，都涉及到专卖专营许可，是不是都有一个非法经营罪的问题？如果对于非法经营罪不加以控制，将来这个口袋会越来越大。他指出，经济领域的违法行为，刑法不能过早地介入，因为当前我国仍然处在经济转轨时期，而且经济领域的犯罪存在特殊性，用经济处罚能够解决的问题，就不应用自由刑来控制。控制社会、调节经济，不能单纯地依靠多打击犯罪来维持，对于应当处罚的要定罪处罚，不应该处罚的就不要用刑法介入。犯罪的过度扩大化，对我们是不利的。
实际上，非法经营罪有可能成为"口袋罪"的祸根，就在于刑法所规定的"其他"条款，即非法经营罪的第四项规定--"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。学者认为，对于这一条款应当作严格的理解，否则必然造成刑法的"肥大症"。肖中华研究员认为，这主要涉及刑法的解释问题。
首先，在兜底性条款的解释上应当坚持类比逻辑。即非法经营罪必须符合：（一）必须是一种经营行为。它有成本的投入，追求利润的目的，以营利为目的，是一种经营行为；（二）经营行为的非法性应当仅指违反国家法律法规有关许可制度的规定。非法经营从一般语义上去理解范围非常之广，但是从刑法第225条前三项的规定来看，其"非法"的内容不是泛指一切非法，这里非法的法应当是特指的，就是特指国家有关经营许可的制度；（三）非法经营的性质必须是严重扰乱了市场秩序。从这几个条件来看，"两高"的某些司法解释是有问题的。
其次，在确定构成要件的内容时，应当严格区分此罪与彼罪、罪与非罪。在相互关联的此罪与彼罪之间，经常会出现一个罪的内涵比较丰富，而另外一个罪则比较宽泛的情形，比如非法经营罪、生产销售伪劣产品与销售侵权复制品罪之间的关系。现在的解释普遍地确立了"择一重罪处罚"的原则，这在解释论上存在认识的误区，包括最高人民法院的司法解释也同样存在这个问题。销售侵权复制品行为，按照刑法及司法解释的规定，数额达到一定的标准，应当构成销售侵权复制品罪，否则就是无罪，不可能没有达到这个数额标准反而可以构成非法经营罪。因为二罪的内涵是不同的，这种行为更符合销售侵权复制品的行为，无论数量多大，它都不应发生罪质上的转化。所以，在刑法解释上，这种行为应当用内涵更为明确、更为狭小的销售侵权复制品罪的构成要件来进行评价，要么构成犯罪，要么不构成犯罪。现在我们的司法解释却违背了这个原则，不仅造成非法经营罪及相关罪名认定上的混乱，甚至有可能导致罪刑不相适应。
尹吉主任却不同意对非法经营罪的范围进行控制的观点。他认为，控制就是限制的意思，从宏观把握和未来的发展趋势来说，是应当控制、限制的；但从现实国情来说，应该调整为中性的说法：用正确掌握或者正确适用较为合适，而不能单纯的仅仅加以限制。因为现实社会生活中，仍然普遍存在着刑法该调整而没有调整的情况。立法合理性就是要实现各种社会关系、社会利益的平衡机制。他认为，中国的犯罪和西方的犯罪完全是两个概念，外国的犯罪范围比我们的要大得多，它们的违警罪与我们治安处罚的行为差不多，在我国予以治安处罚和劳动教养的很多行为，在国外基本上被宣布为犯罪的。因此，我们目前的犯罪范围已经很小了，不能简单地套用西方的概念，不能简单地强调控制犯罪化的范围。
游伟教授指出，在防止非法经营罪扩张的同时，也应当反对另外一种倾向--随着投机倒把罪罪名的取消，一些实质性的非法经营行为获得当然的合法性。投机倒把罪虽然取消了，但我们设立了非法经营罪，原来的一些实质性非法经营行为的违法性、犯罪性还是存在的。从投机倒把罪到非法经营罪，只是范围缩小了，内容的精确度比过去的投机倒把罪要更高一些。
五、刑事法律、行政法规与司法解释之间的关系
我国刑事法律、行政法规与司法解释之间的冲突是客观存在的。徐逸仁教授指出，这一方面是历史原因造成的，因为法有先有后，在不断地变化着。过去许多法律都针对79年刑法来进行的，这些法律与79年刑法的某些条文是相对应的，但97年刑法修订之后，这种对应性几乎就丧失了，这些问题只能逐步获得解决。另一方面，一些法律比如涉及金融、医药管理方面的法规主要由一些行政部门来起草，它们没有全面进行考虑，存在很多脱节情况。在今后的立法中，应当尽量避免相互冲突、矛盾和脱节的状况，应当一致起来、统一起来。徐教授认为，司法解释不能违背罪刑法定原则，不能离开具体的刑法条文，否则就成了无源之水、无本之木。
杨兴培教授则从刑事立法本身的缺陷出发，论证了刑法与行政法律冲突的原因。他说，刑法的不稳定性，主要是因为刑法规定在先而行政法规在后造成的，这违背了经济犯罪刑事立法的正当程序。经济犯罪具有双重违法性，应当是违反了相关经济行政法规的规定、程度比较严重达到了犯罪的程度时才被认定为犯罪。现在的立法却是倒置的，倒置性立法将造成严重的后果：要么刑法被架空，要么刑法变动不居。倒置性立法实际上反映了一个刑法观念问题，刑法被视为统治工具甚至成为唯一的工具，刑法的地位被不适当地提高了。
尹吉主任认为，《立法法》是国家宪法性法律，在讨论刑法分则的时应当以刑法总则为指导，而宪法性法律就是所有部门法的总则。根据《立法法》第42条的规定，关于法律解释，第一种是阐释法律条文的原意，第二种是法律制定后出现了新的情况，要提出适用法律依据的。因此，对法律的解释就可以根据在法律制定后出现的新的情况而对称性地或者最近似性地找到一个适用法律的依据。比如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，首先，非法经营电信业务超出了行为人的经营范围、造成了巨大的损失，这种违法性的基础就存在了。1989年国务院出台的《投机倒把行政处罚条例》规定了11种行为，这11种行为与非法经营罪的很多情况都是对称的，并不能因为"投机倒把罪"这个罪名取消了，就认为对它所列举的原11种情形就都失去了违法性认定的依据。实际上，2003年1月6日国务院出台的《无照经营查处取缔办法》第3条第5项规定：超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事经营活动的违法经营行为，都是非法经营的一种表现。经营行为超出了一定的范围，没有经过合法的审批，又造成了巨大的损失，要说这不构成犯罪、司法解释违法了，这个根据是非常单薄的。
上海社会科学院法学研究所顾肖荣研究员也认为，司法解释权是宪法赋予的，各地法院都在按照刑法和相关司法解释进行判决。在现有情况下，要想减少司法解释几乎是不可能的。就实际情况看，司法解释也是法律的渊源，也是裁判的重要依据，目前司法实践按照司法解释来进行个案裁判不能说不正确，至于具体解释是否合理，当然可以作进一步研究。
浙江京衡律师事务所主任陈有西律师则认为，我国目前对司法解释本身的合法性、合宪性问题缺乏统一、有效的监督机制。虽然对于一些司法解释各方面存在着质疑，但却无法启动合法性审查机制。而在各级法院的判案中，大量地援引有瑕疵甚至违法的司法解释，这就有可能造成对部分当事人权利保护的缺失和明显的不公正。此外，刑事法律包括一些附属刑法、单性刑法之间仍然存在严重的冲突，刑法与司法解释、行政法规之间也有一些冲突，这些冲突究竟应当由谁来协调，在我国并不明确，这就造成了司法解释"一家独大"的局面。他认为，在立法没有规定明确的犯罪构成条件，而行政法规也没有规定对某种特定违法行为追究刑事责任的情况下，司法解释进行了犯罪化规定，是不科学的，这样的司法解释自然不能作为个案裁判的根据。