刊登于<律师与法制>2005年第5期


近闻重庆某律师仅因说了一句“请法官注意”就被主审法官驱逐出法庭。惊讶之后静静一想，发现在司法实践中这种情况也并非罕见，到网上一查，更是觉得惊讶过于无知了。此事在媒体披露之后，各届哗然：律师职业太没地位，说这样一句话就被赶出法庭，太可悲了，如此这般受轻视，如何维护当事人的合法权益？还有就是法官太过武断、粗鲁、粗暴，就这样一句话就把当事人辛苦委托的代理人赶出法庭，太过份了，不像人民法官做的事。我认为，这不能仅看作是茶余饭后的谈资，不仅仅是司法怪现象的又一例证，而是一个具有一定代表和典型意义的法律事件。作为律师中的一员，我认为必须脱离感性认知，从愤怒中镇静下来，从理性角度解决以下问题：一、法官到底在什么情况之下才可以把律师驱逐出法庭？二、法官把律师赶出法庭之后，应不应该休庭？三、被赶出法庭的律师还有无权利再参加该案的继续代理和辩护？四、法官驱逐律师要经何法定程序才能确保公正？五、被逐律师如何维权救济？

第一个问题是：法官在什么情况之下可以把律师驱逐出法庭？
所谓的“驱逐出法庭”仅是一种民间提法，在法律上真正的用语是“责令退出法庭”。根据我国《民事诉讼法》第一百零一条规定：诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则，人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。《刑事诉讼法》第一百六十一条规定：在法庭审判过程中，如果诉讼参与人（包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员）或旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭。那么什么是法庭规则和法庭秩序呢？最高院法发（1993）40号文《中华人民共和国人民法院法庭规则》第六条、第七条规定：诉讼代理人、辩护人应当着装整洁；诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长或独任审判员许可。第十一条规定：对于违反法庭规则的人，审判长或者独任审判员可以口头警告、训诫，也可以责令退出法庭或予以罚款、拘留。
由上述法律规定，可以看出：律师出庭的必须遵守的义务是：一、衣着整洁；二、发言时要经审判人员许可；三、不得喧哗、吵闹；四、不得有冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序刑事犯罪行为。律师违反上述义务，按照《民事诉讼法》和《法庭规则》的规定，是可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留或采取刑事强制措施。也就是说，是可以直接驱逐律师出法庭。但是从采取的措施的严重程度看，训诫、责令退出法庭、罚款、拘留、采取刑事强制措施等处罚措施其严重性是递增式的，就处罚的合理性原则而言，适用轻的处罚能解决问题就没有必要用重的处罚，所以，笔者认为，对违反法庭规则的人，应先训诫，不行再责令退出法庭，再不行就要罚款，再严重的话，就只有拘留了，如构成犯罪，就必须采取刑事强制措施，这样才彰显处罚的合理性和处罚的权威性，才能保持重罚的威慑力。如果一有违反法庭规则的行为就进行拘留，那人们就会想，要么不干，要干就干大的，从而导致违反法庭规则行为程度的严重化，故西方有法谚曰“刑罚与其严厉不如缓和”。相较之下，《刑事诉讼法》的规定就比较科学，对诉讼参与人或旁听人员违反法庭秩序，先由审判长警告制止，如有不听制止的，可以强行带出法庭。这里十分明确，对违规者，不是一律直接驱逐出法庭，而是要有个前置程序，即先警告制止。综上所述，我认为，出庭的律师有上述行为的，法官应先警告，促其改正，如再犯，则可“责令其退出法庭”。而对这位律师的行为，我认为还不足以对其警告和训诫，因为他并没有违反任何一条法庭规则，更不要说可以将其逐出法庭了。也就是说，该法官的这个行为，是不当的，是违法的。

第二个问题是：法官把律师赶出法庭后，是继续开庭呢，还是马上休庭？
目前，没有任何一部法律、法规、司法解释回答了这个问题。然而这个问题不解决，法官、当事人、律师都非常的尴尬。如果法官责令律师退出法庭之后仍继续开庭，刑事被告人的辩护权就得不到保障，委托其代理的民事当事人的权益就无法得到保障。在一个刑事案件中，本来有辩护律师的，辩护律师也取了证，准备了发问的问题，对控方证据也精心地准备了质证意见，草拟了详尽的辩护意见，但却没用上，如果失去了应有的辩护律师的发问、举证、质证和辩护，被告人的辩护权就被变相的剥夺了，《刑事诉讼法》第十一条规定的“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”就成了一纸空白，法律受到亵渎，更遑论什么审判结果能够公正了。如果是特别授权代理的民事案件，当事人本人不出庭，如果律师被赶出法庭，那么基本上就成了缺席审判了。然而根据《民事诉讼法》第一百二十九条、一百三十条、一百三十一条的规定，缺席审判和判决的事由是“当事人经传唤无正当理由不到庭”，而现在当事人委托的律师来了，也参与庭审了，自己并不想走，只是被动地被法官赶出了法庭，不构成缺席审判和判决的法定事由。承前所述，无论从刑事诉讼规则和精神看，还是从民事诉讼的规定看，法官在把律师赶出法庭之后，都不得再继续开庭。也就是说，从当事人利益至上、保证双方当事人平衡、确保司法公正的角度，在责令律师退出法庭之后，法官必须马上休庭。

第三个问题：被法官驱逐出法庭的律师能否再担任同一案件的代理人在下次开庭时再参与诉讼？
如果可以，这一次就完全没有必要驱逐他出法庭然后再休庭，再择日开庭。案还是那个案，庭还是那个庭，人还是那个人。能一次开完的，非得分几次开完，这完全是多余之举，极大浪费司法资源，是不符合“公正与效率”的司法主题的。更严重的后果是，无法达到对违反法庭规则的律师惩戒目的。律师会想：你法官这次把我赶走，也是休庭，下次开庭还是我来，于事无损，下次仍可我行我素，让法官陪着玩到底。这显然不是“驱逐律师出法庭”的法律规定所期望达到的积极的法律后果。如果不允许再代理本案，那可能与当事人发生冲突。当事人就觉得这个律师好、敢讲敢做，与天与地与法官斗，非常兢业。怎么办？从法理上讲，公权介入私权，必须有法律的规定，如罚款、拘留、强制执行财产等。如果没有法律的授权，国家机关是不可以滥用公权、干涉私人领域的权利的。目前因为没有法律规定“驱逐出法庭”后，律师能否再担任本案代理人的法律规定，那么法院就不得拒绝该律师再担任本案的代理人在下次开庭时到庭；既然此人仍可到庭，就没有必要浪费司法资源将其逐出法庭后休庭；如果对违规律师都不适用逐出法庭，那法律就没有必要规定法官有权把律师驱逐出法庭；如果法官不对违规则律师驱逐出法庭，那么对真正违法律规则的律师到底可以采取什么样的惩诫措施呢？
问题的关键在于：法律只规定了什么行为不许为，而没有规定为了的法律后果。任何法律制度和规则都是由“行为方式+法律后果”来构成的。如我国《刑法》第一百条“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。如果隐瞒了呢，你又能把他怎么样？没有下文，没有法律后果。笔者认为，对违反法庭规则、扰乱法庭秩序的律师必须建立惩诫制度。如果律师被法官驱逐出法庭，不得再担任该案的代理人。这样的规定，应在《律师法》和我国的诉讼法即属于国家基本法律位阶的法律规范内予以明确。

第四个问题：法官将律师驱逐出法庭要遵循什么法定程序？律师有无相应的救济途径？
既然律师被驱逐出法庭的后果那么严重，就必须对法官驱逐律师的行为进行严格的程序设定，同时也必须给予律师以必要和充足的救济途径，否则又会造成新的乱司法混乱。我国现行法律对律师构成被带出事由如何确认、带出法庭要经何程序、被带出法庭后该有何法律后果，均无法可依。根据我国最高院执行《刑事诉讼法》的解释第一百八十四条，“对诉讼参与人违反法庭秩序情节较轻的，应当当庭警告制止并进行训诫；对不听警告制止的，可以指令法警强行带出法庭”。这里明确：一直接赋予主审法官将违规律师带出法庭的权力；二将律师带出法庭之前要先警告制止和训诫。但将律师带出法庭后怎么办，没有规定。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第九章第42条也是规定由主审法官直接对刑事藐视法庭行为进行处罚，但区分轻微和严重的两种情况，其操作办法是“如果法官证实其目击或听见的在法庭现场实施的构成藐视法庭的行为，可以对此刑事藐视法庭行为进行简易处罚。处罚藐视法庭行为的命令应当详细叙述有关事实并由法官签名，归入案卷。对于除简易处罚之外的刑事藐视法庭行为应当以通告作出指控。通告中应当说明举行听证的时间和地点，允许合理的时间准备辩护，并且叙述构成被控刑事藐视法庭行为的事实。如果被告人的藐视法庭行为包括蔑视或批评法官，除非经被告人同意，否则该法官不得主持听证或审判。”可见，法官对律师违规是负有取证、举证责任的；而且必须给予申辩权；另外为了确保公正，一旦律师对法官不敬，法官对律师的处理也要回避。
鉴于中国现状，笔者建议：除对律师在法庭上的言行作出规定之外，必须明确对一般违规要先予以警告，如严重违规，则可责令其退出法庭，并由国家法律剥夺其担任该案代理人的资格。又由于控辩审三方的关系，且驱逐律师又是法官作出，三方均具有利害关系，如凭各方证言来证明律师是否违反法庭规则、扰乱法庭秩序是难以体现客观情况，难以服众的。会造成有违规则行为难以证明、无违规行为却强加其罪的不公结果。容易造成对律师权益的侵害，而对律师权益的侵害，实际上就是侵害当事人的权益。所以对证明违反法庭规则的证据应当有严格的要求。笔者认为，必须对庭审过程进行录音和录像，作为主审法官行使决定权的依据。如果被逐律师当庭不服法官决定可在三日内要求另一同级法院复审（回避和公正的要求使然），审查录音录像资料和律师的请求，法院在受案后三日内必须作出裁定，如推翻则不影响律师的继续代理权，而法官必须在该案的审理中回避，以确保裁判公正不受私欲影响；如维持，则律师不得再担任该案的代理人，一切后果自负（如当事人要求退律师费等）。对于法院裁定，当事律师还可在收到一审裁定后向上级法院提出复议，请求再度审核。从这样的规定看，既保护了律师，也保护了法官；既有利于律师依法规范出庭代理和辩护，也有利于法官依法行使自己的审判权力；既维护了司法的尊严，又维护了当事人的合法权益。
律师被法官驱逐出法庭，看似小问题，实为大问题。笔者希望立法部门不要忽视这个问题，在立法时予以完善，使法官、律师均有章可循；还希望司法部门重视这个问题，不要轻易地把律师驱逐出法庭。