蒋永明受贿案一审辩护词
2014-08-28 00:00:00
蒋永明受贿案一审辩护词
尊敬的审判长、合议庭各位成员：
受被告人蒋永明近亲属及其本人的委托，浙江京衡律师事务所指派我和周苏英律师担任其受贿犯罪案件的第一审辩护人，出席今天的法庭，依法为蒋永明进行辩护。辩护人的职责是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，便于法庭兼听则明，正确作出判断，以维护被告人的合法权益。
本案起诉后，我们对控方提交到人民法院的所有证据材料以及其指控的理由进行了仔细的分析和研究，也多次会见了被告人蒋永明，特别是经过今天公开的开庭质证，我们认为下城区人民检察院指控蒋永明构成受贿犯罪定性错误，适用法律不当，在客观方面认定蒋永明利用职务便利为他人谋取利益也难以成立，而且在对其收受钱款的数额认定上依据不充分。现依据法律和现有证据，结合刑法学理论和司法实践，提出以下辩护意见，敬请审判长和合议庭在评判本案时慎重考虑：
? 一、被告人蒋永明因不具备受贿罪的主体资格，故其行为不能构成受贿罪。
按照我国刑法第三百八十五条的规定，受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。而刑法第九十三条规定的国家工作人员主要有以下两种：
（1）纯正的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；
（2）准国家工作人员，即以国家工作人员论的人员，其中包括：①在国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。
? 由上述法律的规定可以看出，无论是纯正的国家工作人员，还是准国家工作人员，都有一个共同的本质特征――“从事公务”。因此，判断行为人是否“从事公务”就成为判断行为人是否是国家工作人员的关键所在，即是说：若行为人是从事公务，则其为国家工作人员；若行为人不是从事公务，则其就是非国家工作人员。
? 那么，何为“从事公务”？目前法律上并没有现成的解释，立法机关没有作出正式的立法解释，最高人民法院也没有司法解释对此予以明确。因此，对“从事公务”的理解和解释也就成了理论界和司法实践中争执的一个热点问题。全面了解理论界的观点和司法实践中的操作实务，将有助于我们客观、准确地把握问题的性质。
1、按理论界的主流观点，结合司法实务来考量本案被告人蒋永明的主体身份和行为。
? 辩护人查阅了有关法学专家的理论专著，发现对“从事公务”的理解观点不完全一致，主要观点有：
最高人民法院前副院长刘家琛认为“从事公务”是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良认为“从事公务”是依法行使一定职权、履行一定职务的活动，且都直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理；
最高人民检察院前副检察长、国务院法制办副主任张穹认为“从事公务”就是依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。
? 上述观点有同有异，但最具代表性的是中国人民大学法学院副院长、博士生导师、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志的观点，他在其主编的《刑法学教程》中认为刑法第九十三条所规定的“从事公务”，是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。
? 最高人民法院在2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，最高法院的这一观点实际上是承受了赵秉志教授的上述观点。
? 赵秉志教授在其主编的另一部系列专著《中国刑法案例与学理研究》中进一步认为从事公务活动须具有两方面特点：其一是对公共事务进行管理；其二是具有国家代表性。换言之，即是代表国家对公共事务进行管理，并不是代表某个人、某个集体、团体，也不是对某一具体事务进行管理。仔细研究最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对“公务”的理解：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。” 从其所列举出的国有公司中董事、经理、监事、会计、出纳几种人员的工作性质来看，全部都是国有公司中公共部门的人员，他们所从事的工作都涉及公司的公共事务，而不是某一个部门、某一个方面的事务。因此，最高人民法院在这一问题的认识与赵秉志教授的观点也是一脉相承的。
? 对照上述“从事公务”的两个特点，无论是从其获得职务的依据上，还是其所从事工作内容上，蒋永明都不符合“从事公务”的特征：
? ①辩护人经查询五洋宾馆的工商注册登记情况，发现原始登记材料中之只有寿炳泉是杭州市粮食局正式任命，据了解，后来的副经理沈幼强、财务经理章毅军也是上级主管部门任命，其他人员，包括蒋永明担任的五洋宾馆工程部经理，是由五洋宾馆临时聘任，而且是一年一聘，与宾馆签订有劳动合同，其职务的产生权完全源自于五洋宾馆自身的领导层，因此，蒋永明的这一职务不具有国家代表性。
? ②蒋永明所任职的工程部，仅仅是五洋宾馆的一个部门，不具有公共性。而且根据寿炳泉的证词，宾馆进行装修期间，工程部主要是对施工报批、施工布局、设计更改、材料采购、施工协调等一些具体的事务性、技术性问题负责，这与上述“从事公务”的公共事务性也是不相符的。
? 客观地说，被告人蒋永明在五洋宾馆担任工程部经理，应该说是具有一定的管理职责，但这种管理纯属经营性的技术管理。《五洋宾馆管理实务》中对于工程部的职责规定得非常清楚：“负责宾馆工程技术的组织指导和管理工作”、“保证宾馆所有使用的设备设施正常运转，负责水暖设备、厨房机械动力设备、餐厅、客房冰箱以及家具、灯饰的维修保养工作”。工程部经理的职责是“负责宾馆工程技术的组织指导和管理工作。”按照被告人蒋永明供述，他是属于宾馆内第二线的技术人员，是为第一线服务层提供设备设施方面的保障，因此，蒋永明的工作主要是体现在技术方面，与代表国家的公共事务的管理显然不能等同。
? 司法实践中，将国有企业的一些管理人员不认定为是国家工作人员的案例并不罕见。陕西省高级人民法院对全龙三职务侵占罪的判决定性，就是一个典型例子。全龙三是一个韩国公民，受聘担任中国国有公司陕西国脉信息产业公司总经理，2003年7月，全龙三携带430万元人民币外出购货，通过非法手段将430万元人民币兑换成韩币转入韩国，并随之逃往韩国，后被公安机关抓获。全龙三虽然担任的是国有企业总经理，但西安市中级法院和陕西省高级法院均认定其构成了职务侵占罪，并没有将其归于“从事公务”的国家工作人员范围，从而以贪污罪追究其刑事责任。
? 南京一高校的药业公司总经理王维中，是由高校推荐，由公司董事会聘任担任总经理职务的。其在任职期间，非法收受他人财物。公诉机关以受贿罪起诉，但南京市栖霞区人民法院最后以公司、企业人员受贿罪予以定罪处刑。其理由就是其总经理的产生权源于公司董事会。
? 虽然在我国的法律体系中，判例并不是法律，不能成为法院判决的依据，但在法律没有明确规定的情况下，判例显然对我们的司法实务具有一定的参考和借鉴作用，也有助于我们对某些问题的理解。最高人民法院对判例的作用也是越来越重视，通过各种途径将司法实践中出现的一些好的案例公之于众，无外乎就是想通过这些案例对社会公众和司法实务人员起到一个引导作用。
? 2、按“从事公务”所具备的权能评判蒋永明的身份和行为。
? 如上所述， “从事公务”应具备对公共事务组织、领导、监督、管理等权能。如何理解这些权能？最高人民法院副院长沈德咏主编、最高人民法院刑事审判第二庭编辑的《经济犯罪审判指导与参考》2003年第1卷也有一案例值得我们借鉴。该书收录的司菁华职务侵占案，在对司箐华的主体资格进行评析时认为： “在司法实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权。”这里的“管理、支配”并不是并列、选择关系，而是联合、递进关系，即是说，行为人对国有财产不仅有管理权，还要有支配权。所谓“支配”，通俗地说，就是能控制、能安排，能决定，据此，辩护人认为，“从事公务”的上述权能还可引申为对公共事务的决定权、支配权、处分权等。
? 本案被告人蒋永明在其工作的五洋宾馆是否具有上述权能呢？辩护人认为不具备。蒋永明在单位受聘担任工程部经理，仅仅是负责宾馆工程技术的指导和管理工作，运用技术管理保证动力设备的安全运行。而对于宾馆的公共事务和财物，蒋永明根本就没有任何决定、支配或处分的权利，他无法决定设备的使用或更新，也不能决定人员的工资待遇，甚至对其所管的设备、设施的检修、保养的费用，蒋永明都无权决定。换言之，蒋永明对五洋宾馆的公共事务没有决定权，对五洋宾馆的财物没有支配权和处分权。所以，蒋永明在五洋宾馆不是严格意义上地领导者、组织者、监督者、管理者，而仅仅是某一部门从事技术的负责人而已。因此从权能上来看，蒋永明不符合“从事公务”的特征
? 3、对被告人蒋永明身份，辩护人认为只能按照受委托管理、经营国有财产人员对待。
? 何为受委托管理、经营国有财产的人员？最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》里对这类人员作了解释：“受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、聘用等而管理经营国有财产”。这里，将受“聘用”具有管理国有财产的人员明确规定为是“受委托管理、经营国有财产”的人员当中。蒋永明受五洋宾馆聘用担任工程部经理，负责对宾馆内设备设施进行技术性管理与指导，属聘用人员，所以即便其具有管理国有财产的权利，也显然是属于受委托管理。
? 对于受委托管理、经营国有财产的人员的主体资格问题，我国刑法第九十三条并没有将其规定为是国家工作人员，该条只是将受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员规定为是准国家工作人员，并没有规定“受委托”从事公务的人员也是国家工作人员，根据法无明文规定不为罪的刑法原则，“受委托”管理、经营国有财产人员显然不属于国家工作人员。
? 刑法第三百八十二条将受委托管理、经营国有财产的人员列为可以构成贪污罪的主体，但这一条款，只是规定“受委托管理、经营国有财产的人员”利用职务上的便利非法占有国有财物的，“以贪污论”，与一般的国家工作人员贪污犯罪从逻辑上看是并列关系，它也没有将“受委托管理、经营国有财产的人员”归入到“国家工作人员”范围中。而刑法第三百八十五条关于受贿罪的规定中，并不包括“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此，根据罪刑法定原则，“受委托管理、经营国有财产的人员”即使收受了他人财物，也不构成受贿犯罪。
? 最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用资金行为如何定性问题的批复》中对此类人员主体的界定，对于本案应当有一定的指导作用。批复认为，受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，按挪用资金罪定罪处罚，在主体上将其排除在国家工作人员范围之外。同样，受委托管理、经营国有财产地人员也是非国家工作人员，如果利用职务上的便利索取或者非法收受他人财务的，也不能构成受贿犯罪，只能以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
? 二、从客观方面看，很难认定蒋永明是利用了职务上的便利为他们谋取了利益。
? 公诉机关认为，“蒋永明身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，收受他人财务”，但公诉机关并没有指出蒋永明是如何利用职务上的便利的，起诉书只是在认定事实的时候笼统地说是“为表示感谢”，但具体感谢蒋永明什么，起诉书并没有说明。我们从公诉机关提交的证据中了解到，汤水明之“感谢”，主要是说在其承接五洋宾馆装修业务时蒋永明帮他在领导面前推荐过；戴金虎的“感谢”，是想“工程款支付上及时一点”；而许月明的“感谢”也是他承接了五洋宾馆水、电、暖安装业务的原因。但我们仔细分析上述人员所说的蒋永明的职权行为，实际上都是不存在的。
? 从现有证据材料来看，说蒋永明向五洋宾馆领导推荐过汤水明的江三建承接业务，除了汤水明的证词以外，蒋永明自己也曾经说起过。但辩护人在调查当时五洋宾馆装修领导小组成员之一、财务经理章毅军时，她证实在当时开会时，并不是蒋永明推荐的江三建，而是“寿总决定给江三建做”，并且提供了她自己当时参加会议的笔记。这一书证的形成时间，是在2002年3月18日，它的客观性显然强于口供。
? 戴金虎之所以能承接五洋宾馆的装修业务，完全是因为五洋宾馆经理寿炳泉的关系，但为什么他要送钱给蒋永明呢？按照戴金虎自己的说法，是为了工程款的支付能及时一点。那么，工程款支付是不是蒋永明的职责，蒋永明有无职权决定工程款的支付呢？从现有的证据来看，显然不能。
? 从蒋永明自己的供述来看，五洋宾馆工程款的支付流程，是施工单位先找到经理，在经理从财务上了解到资金状况后，再通知工程部办理付款手续，付款单据首先并不是蒋永明制作，而是由张勤制作用款单，由张勤签字，再到蒋永明处签字，然后依次由财务部经理、分管副经理、经理签字，最后才能拿到工程款。蒋永明的这一说法也得到了证人张勤的证实。在工程款支付的这一过程中，工程部只是核实经理通知所付款额及时间是否与合同约定一致，蒋永明的签字只是这一流程中的一个环节，他不可能、也无法知道整个五洋宾馆资金的统筹使用、支配情况，五洋宾馆的资金使用也不可能由一个部门经理来说了算。寿炳泉2004年12月28日在检察机关的证词中所说的工程部在装修过程中的五项工作，也不包括工程款的支付。戴金虎所说“预付款支付不爽快”，送钱以后“感觉比以前好”，仅是他的“感觉”、“猜测”而已，目前也没有任何证据能够证明在戴金虎送钱前后，五洋宾馆工程款支付有什么不同。我们不能依据证人的这种“感觉”和“猜测”来认定案件事实，要从案件发生的客观过程考察事实。
? 许月明的情况就更是如此。许月明因为五洋宾馆建造时，水、电、暖就由其安装，而且这么多年水、电等也由其维修，对线路、管道比较熟悉，所以蒋永明推荐他继续做装修过程中的水、电、暖工程，这完全是从整个宾馆的利益出发，避免装修中损坏线路、管道，增加不必要的费用，这期间蒋永明并没有与许月明谈到任何好处费的问题。特别值得一提的是，许月明在五洋宾馆装修过程中，总共承接了近二百七、八十万元的安装业务，其中有二百二、三十万元是戴金虎的杭州兴隆装饰公司与五洋宾馆签订的客房装修合同内容的一部分，许月明是作为兴隆装饰公司的项目经理进行施工的，与五洋宾馆不发生直接合同关系。在戴金虎承接了客房装修业务之后，蒋永明因为不放心戴金虎安装水、电、暖，曾与戴金虎说起过安装人员问题，最后戴金虎同意继续让熟悉宾馆水、电、暖线路和管道的许月明安装。试想，如果许月明没有在戴金虎那儿承接了整个安装业务的百分之七、八十，他会送钱物给蒋永明吗？这种通过向企业领导层人员介绍、建议甚至推荐施工人员，与我国刑法上所规定的“利用职务便利”为他人牟取利益显然是截然不同的两个概念，不能同日而语。
利用他人的职权谋利益的情形，是我国刑法第388条规定了一种特殊的受贿犯罪形式，即国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财务的，以受贿论处。但构成这一犯罪的前提条件是不仅本人是国家工作人员，被利用的人也必须是国家工作人员，而且所谋取的还必须是“不正当利益”，本案蒋永明通过戴金虎为许月明承揽业务，显然不符合这一犯罪构成要件。
? 三、退一万步说，即便蒋永明收受他人财务构成犯罪，起诉书指控被告人蒋永明收受他人现金112000元的数额也是不准确的，这其中有的事实不清，证据不足，有的根据现有证据根本就无法认定。
1、现有证据中，反映许月明送钱物给蒋永明的次数和数额极为混乱，起诉书认定蒋永明收受许月明人民币15000元不能成立。
? 证人许月明在侦查机关总共有四次证词，每次所讲述的给蒋永明的次数和钱款数额完全不同，矛盾百出：
第一次证词，2005年1月10日说给蒋永明送钱物有六次，其中钞票“一共是三次，金额为32000元”，每次金额分别为2000元、10000元和20000元，还分三次送了6条利群香烟，每次二条；
? 第二次证词，也就是第一次作证的第二天，许月明证明送钱物总共是五次，其中钞票是四次，除前一天说的三次32000元以外，还在2003年春节前送给蒋永明至少几千元以上的钞票，另外说送给蒋永明有5条利群香烟的票子，价值1000元不到一点；
? 第三天证词，即2005年1月12日，许月明说送给蒋永明钱物的次数又变成了四次，其中送钞票的次数虽然与第一次作证时一样，但金额却发生了变化：一次是6000元，一次是10000元，一次是2000元，钞票总数变成了18000元。送的香烟变成是5条香烟券，价值2000元不到一点；
2005年1月17日的第四次证词，送钱物的次数虽然还是四次，但内容与前三次都不一样：说是一次送了5000元，一次送了10000元，一次送了2000元，总数又变成了17000元。香烟又变成了5张利群票子；
? 许月明的这四次完全不一致的证词，没有一次能与被告人蒋永明的供述相互印证：
? 蒋永明在2004年12月30日案子到达检察院的第一天的二次供述中，承认许月明送自己钱物二次，一次是信封装的6000元钞票和2000元礼券，一次是10000元现金；
第三次2005年1月10日的供述，否定了春节前给的6000元钞票和2000元礼券的事实，说是在春节前许月明和汤水明两个人合在一起是5000元；1月12日的第四次供述，没谈到送钱物的次数，只承认许月明送给自己钞票不是12000元就是13000元；
? 第五次供述，蒋永明只承认在2003年春节时给过他不是2000元，就是3000元，至于10000元的事他记不起来了。
? 可见，从次数和金额上来看，蒋永明的供述和许月明的证词根本不能印证，无法得出起诉书上认定的15000元的结论。
? 我们不知道公诉机关依据上述的证据是依据什么得出蒋永明收受钱款数额是15000元的结论。但我们分析，公诉机关采取的可能是在司法实践中较常用的“就低不就高”的原则认定的这一事实，认为反正蒋永明确实收受了他人钱物，在数额不能确定时，按照较低的数额认定，似乎这样做对被告人还是有利的。但辩护人认为，这是一种典型的“疑罪从轻”的做法，与我国现行刑事法律中“疑罪从无”的原则是相悖的。法律要求，只有在事实清楚，证据确实充分的情况下才能给被告人定罪处刑，证据不足，事实不清的，应当按照无罪处理，这种“疑罪从无”的原则，体现了法律对公民人权的充分尊重和保障，也是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。“疑罪从轻”则是我国在特定的时期形成的特定职业心态和思维习惯，是不符合现代刑事法律发展的趋势的，由此也造成了大量的冤假错案，目前在司法界和社会上闹得沸沸扬扬的佘祥林杀妻案就是一个典型的在“疑罪从轻”原则下产生的错案。因此，我们敬请审判长和合议庭各位法官，能打破惯有的思维习惯和模式，依法不予认定起诉书中许月明送钱物给蒋永明的事实。
2、起诉书认定汤水明送给蒋永明现金35000元，戴金虎送给蒋永明现金50000元是不准确的，其中有一部分证据不充分，不能排除合理怀疑。
? 刑事证据学的一项重要制度就是要排除合理怀疑，即是说，作为控方在运用证据证明被告人有罪时，应当在逻辑上有较为合理和准确的推断，不能让人产生一般意义上的怀疑。
? 本案中，起诉书指控被告人蒋永明收受了汤水明人民币35000元，戴金虎50000元，虽然汤水明和戴金虎在证词中对此数额讲得较清楚，蒋永明在检察机关第一天的两次供述中也讲到收受两人85000的情况，但从此后的供述，蒋永明均对自己进行了辩解，其辩解内容主要集中在这几个方面： 2002年12月前后，在装修四楼会议室项目时，汤水明并没有送给自己10000元现金；否定戴金虎在14、15楼客房装修时送给自己20000元；承认在2003年春节前曾收受过5000元钱，但说是汤水明和许月明两个人一共送的，并不是汤水明一个人送的5000元，而且这5000元现金汤水明和许月明送给他时是说给工程部春节高福利的，并不是给他个人使用；收受汤水明的20000元钱，已在汤水明手下一个工人发生工伤事故返还给了汤水明；戴金虎因为以前的工人到五洋宾馆找戴金虎讨要工资，发生纠纷，蒋永明将收受的30000元钱也退还给了戴金虎。
? 对于蒋永明的这些辩解，公诉机关并没有进行认真细致的查实，致使目前的证据环链并不能环环相扣，没有达到排除合理怀疑的证明目的：
? 其一、五洋宾馆的装修，都是施工单位先垫资，后结帐。而建筑行业的一般做法，所谓施工单位垫资，实际上就是项目经理个人垫资。汤水明和戴金虎在五洋宾馆承接的装修业务，总量价款分别达到500多万和800多万，这对于个人来说是一个不小的数字。特别是戴金虎，在进行五洋宾馆装修时，还拖欠着以前在它这里做工的工人工资，致使工人到五洋宾馆来讨要，足见其手中的资金并不是十分宽余，那么，汤水明和戴金虎证词中所言及的送蒋永明的钱款来源的查实就显得十分重要，它能从一个侧面反映他们的证词的真实性和客观性。
? 其二、戴金虎的证词很清楚地证实他送给蒋永明的钱都是从自己工商银行的存折上提取出来的，蒋永明也供述他收到钱后一般都存进了自己银行，因此，从证据的严密和完整性角度考虑，查明戴金虎、汤水明、蒋永明银行存折的资金进出情况就显得十分必要，如果戴金虎、汤水明在其证词的送钱时间段银行存折上有相应资金支出，而在该时间段里蒋永明的银行存折里又有相应的资金存入，而且存入时间是在支出时间之后，那么，戴金虎和汤水明在该段时间里送钱的事实就完全可能存在，反之，辩护人认为，蒋永明关于没有收受汤水明2002年12月前后装修四楼会议室期间送送的10000元现金，以及没有收受戴金虎在14、15楼客房装修时送给自己20000元的辩解就能成立，至少可以认为认定的证据不足，不能排除合理怀疑，按照“疑罪从无”原则，应当推定不成立。
? 其三、2003年春节前收受的5000元钱，究竟是汤水明一个人所送，还是如蒋永明供述的那样是汤水明与许月明两个人所送？送钱时汤水明、许月明有没有说过是给工程部员工福利？如果明确地说过是给单位地员工福利，显然就不能认定是蒋永明个人受贿，如果没说过，即便蒋永明将收受地钱款用于员工福利，那也是其对受贿款地支配、处分问题，不改变其收受钱款地性质。但对于这一事实，控方并没有进行仔细地查核。
? 其四、对于蒋永明有否将收受的汤水明20000元和戴金虎的30000元退还的问题，检查机关曾经向戴金虎和汤水明核实过，询问有没有工人讨要工资的纠纷和工伤事故的发生，两人均承认确有其事，但却否定蒋永明给钱的事实。辩护人认为，说蒋永明无缘无故的编造这两个事实情节，似乎不大可能，因为这两件事确实存在，那到底有没有给钱，双方的说法大相径庭，如何采信，除了让他们双方当庭对质以外，对讨要工资和工伤事故的事实情节进行必要的了解，也能从另外的角度印证双方所陈述内容的真伪。
? 因此，我们说，在没有对上述蒋永明的辩解进行调查核实之前，就将汤水明的所述的2002年12月前后送的10000元和2003年春节前送的5000元，以及戴金虎证词中所述在装修14、15楼客房时送的20000元认定为犯罪事实，证据显然不充分，也没有排除合理怀疑，是不负责任的。
? 四、对蒋永明进行处罚时应当考虑的几个情节。
1、事后受贿的主观恶性相对较小。
? 本案蒋永明收受他人钱物，均是在事后收取，在收取钱物之前，包括在推荐他人承接工程时，没有与他人合谋好处费的问题，在推荐时蒋永明采取的应该说是比较客观的态度，比如推荐汤水明和许月明，是因为他们一直在五洋宾馆进行维修，对情况比较熟悉，推荐绍兴的一家公司，是因为其效果图做得比较好，他并不是一味地按照自己能否得到好处、能得到多少好处推荐的。刑法理论上比较一致的看法，认为事前没有同谋、事后收取钱款的犯罪比主动索取财务或者事前收取钱款再违法行使职权的犯罪主观恶性要小。最高人民法院刑一庭主编的《刑事审判参考》2000年第3辑上收集的“陈晓受贿案”的裁判理由中，就比较明确谈到事后收受财务行为的行为人主观恶性和对职务活动的危害程度相对较小。
2、被告人蒋永明交代罪刑较为主动，有些犯罪事实是在检察机关尚未掌握的情况下就主动交代，虽不能认定自首，但依法应当酌情从轻处罚。
? 蒋永明是2004年12月30日上午10时36分在侦查机关第一次供述，到下午17时35分结束，17时40分被刑事拘留。在这一次的供述中，蒋永明就将其收受他人钱物的情况，基本上全部都做了交代。而除了其收受戴金虎钱款的事实检察机关掌握的时间是在蒋永明被拘留之前以外，收受汤水明、许月明和戴黎平的钱款事实均是在蒋永明主动交代之后检察机关才掌握的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的精神，可以酌情从轻处罚；
3、蒋永明积极退赃，悔罪心理较强。
? 蒋永明在在归案之后，在侦查阶段，虽然自己对有些案件事实进行了辩解，对侦查机关认定收受钱物的数量有不同看法，但仍然要求家属按照侦查机关认定的数额退赔了全部钱款，悔罪心理明显、强烈。而在司法实践中，对于被告人是否积极退赃、赃款是否全部追回、有无造成实际经济损失等，历来都是量刑时的酌定考虑的情节之一。
? 审判长，人民陪审员，本案蒋永明因为不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体资格，客观上也不能认定蒋永明利用了职务便利为他人牟取了利益，特别是蒋永明向戴金虎推荐许月明安装水、电、暖工程，更是与其职务毫无联系，在对蒋永明收受他人钱物的数额上，有一部分目前证据不充分，不能认定，而且蒋永明都是事后收受钱物，主观恶性较小，交代罪刑也非常主动，且积极退赃，悔罪心理强烈，请合议庭在认真查核清楚本案事实的情况下，依照我国刑法第163条规定，对蒋永明作出准确处罚。
谢谢审判长！谢谢合议庭各位成员！
辩护人：浙江京衡律师事务所
薛芳赋 律 师
2005年4月 日
尊敬的审判长、合议庭各位成员：
受被告人蒋永明近亲属及其本人的委托，浙江京衡律师事务所指派我和周苏英律师担任其受贿犯罪案件的第一审辩护人，出席今天的法庭，依法为蒋永明进行辩护。辩护人的职责是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，便于法庭兼听则明，正确作出判断，以维护被告人的合法权益。
本案起诉后，我们对控方提交到人民法院的所有证据材料以及其指控的理由进行了仔细的分析和研究，也多次会见了被告人蒋永明，特别是经过今天公开的开庭质证，我们认为下城区人民检察院指控蒋永明构成受贿犯罪定性错误，适用法律不当，在客观方面认定蒋永明利用职务便利为他人谋取利益也难以成立，而且在对其收受钱款的数额认定上依据不充分。现依据法律和现有证据，结合刑法学理论和司法实践，提出以下辩护意见，敬请审判长和合议庭在评判本案时慎重考虑：
? 一、被告人蒋永明因不具备受贿罪的主体资格，故其行为不能构成受贿罪。
按照我国刑法第三百八十五条的规定，受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。而刑法第九十三条规定的国家工作人员主要有以下两种：
（1）纯正的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；
（2）准国家工作人员，即以国家工作人员论的人员，其中包括：①在国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。
? 由上述法律的规定可以看出，无论是纯正的国家工作人员，还是准国家工作人员，都有一个共同的本质特征――“从事公务”。因此，判断行为人是否“从事公务”就成为判断行为人是否是国家工作人员的关键所在，即是说：若行为人是从事公务，则其为国家工作人员；若行为人不是从事公务，则其就是非国家工作人员。
? 那么，何为“从事公务”？目前法律上并没有现成的解释，立法机关没有作出正式的立法解释，最高人民法院也没有司法解释对此予以明确。因此，对“从事公务”的理解和解释也就成了理论界和司法实践中争执的一个热点问题。全面了解理论界的观点和司法实践中的操作实务，将有助于我们客观、准确地把握问题的性质。
1、按理论界的主流观点，结合司法实务来考量本案被告人蒋永明的主体身份和行为。
? 辩护人查阅了有关法学专家的理论专著，发现对“从事公务”的理解观点不完全一致，主要观点有：
最高人民法院前副院长刘家琛认为“从事公务”是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良认为“从事公务”是依法行使一定职权、履行一定职务的活动，且都直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理；
最高人民检察院前副检察长、国务院法制办副主任张穹认为“从事公务”就是依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。
? 上述观点有同有异，但最具代表性的是中国人民大学法学院副院长、博士生导师、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志的观点，他在其主编的《刑法学教程》中认为刑法第九十三条所规定的“从事公务”，是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。
? 最高人民法院在2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，最高法院的这一观点实际上是承受了赵秉志教授的上述观点。
? 赵秉志教授在其主编的另一部系列专著《中国刑法案例与学理研究》中进一步认为从事公务活动须具有两方面特点：其一是对公共事务进行管理；其二是具有国家代表性。换言之，即是代表国家对公共事务进行管理，并不是代表某个人、某个集体、团体，也不是对某一具体事务进行管理。仔细研究最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对“公务”的理解：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。” 从其所列举出的国有公司中董事、经理、监事、会计、出纳几种人员的工作性质来看，全部都是国有公司中公共部门的人员，他们所从事的工作都涉及公司的公共事务，而不是某一个部门、某一个方面的事务。因此，最高人民法院在这一问题的认识与赵秉志教授的观点也是一脉相承的。
? 对照上述“从事公务”的两个特点，无论是从其获得职务的依据上，还是其所从事工作内容上，蒋永明都不符合“从事公务”的特征：
? ①辩护人经查询五洋宾馆的工商注册登记情况，发现原始登记材料中之只有寿炳泉是杭州市粮食局正式任命，据了解，后来的副经理沈幼强、财务经理章毅军也是上级主管部门任命，其他人员，包括蒋永明担任的五洋宾馆工程部经理，是由五洋宾馆临时聘任，而且是一年一聘，与宾馆签订有劳动合同，其职务的产生权完全源自于五洋宾馆自身的领导层，因此，蒋永明的这一职务不具有国家代表性。
? ②蒋永明所任职的工程部，仅仅是五洋宾馆的一个部门，不具有公共性。而且根据寿炳泉的证词，宾馆进行装修期间，工程部主要是对施工报批、施工布局、设计更改、材料采购、施工协调等一些具体的事务性、技术性问题负责，这与上述“从事公务”的公共事务性也是不相符的。
? 客观地说，被告人蒋永明在五洋宾馆担任工程部经理，应该说是具有一定的管理职责，但这种管理纯属经营性的技术管理。《五洋宾馆管理实务》中对于工程部的职责规定得非常清楚：“负责宾馆工程技术的组织指导和管理工作”、“保证宾馆所有使用的设备设施正常运转，负责水暖设备、厨房机械动力设备、餐厅、客房冰箱以及家具、灯饰的维修保养工作”。工程部经理的职责是“负责宾馆工程技术的组织指导和管理工作。”按照被告人蒋永明供述，他是属于宾馆内第二线的技术人员，是为第一线服务层提供设备设施方面的保障，因此，蒋永明的工作主要是体现在技术方面，与代表国家的公共事务的管理显然不能等同。
? 司法实践中，将国有企业的一些管理人员不认定为是国家工作人员的案例并不罕见。陕西省高级人民法院对全龙三职务侵占罪的判决定性，就是一个典型例子。全龙三是一个韩国公民，受聘担任中国国有公司陕西国脉信息产业公司总经理，2003年7月，全龙三携带430万元人民币外出购货，通过非法手段将430万元人民币兑换成韩币转入韩国，并随之逃往韩国，后被公安机关抓获。全龙三虽然担任的是国有企业总经理，但西安市中级法院和陕西省高级法院均认定其构成了职务侵占罪，并没有将其归于“从事公务”的国家工作人员范围，从而以贪污罪追究其刑事责任。
? 南京一高校的药业公司总经理王维中，是由高校推荐，由公司董事会聘任担任总经理职务的。其在任职期间，非法收受他人财物。公诉机关以受贿罪起诉，但南京市栖霞区人民法院最后以公司、企业人员受贿罪予以定罪处刑。其理由就是其总经理的产生权源于公司董事会。
? 虽然在我国的法律体系中，判例并不是法律，不能成为法院判决的依据，但在法律没有明确规定的情况下，判例显然对我们的司法实务具有一定的参考和借鉴作用，也有助于我们对某些问题的理解。最高人民法院对判例的作用也是越来越重视，通过各种途径将司法实践中出现的一些好的案例公之于众，无外乎就是想通过这些案例对社会公众和司法实务人员起到一个引导作用。
? 2、按“从事公务”所具备的权能评判蒋永明的身份和行为。
? 如上所述， “从事公务”应具备对公共事务组织、领导、监督、管理等权能。如何理解这些权能？最高人民法院副院长沈德咏主编、最高人民法院刑事审判第二庭编辑的《经济犯罪审判指导与参考》2003年第1卷也有一案例值得我们借鉴。该书收录的司菁华职务侵占案，在对司箐华的主体资格进行评析时认为： “在司法实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权。”这里的“管理、支配”并不是并列、选择关系，而是联合、递进关系，即是说，行为人对国有财产不仅有管理权，还要有支配权。所谓“支配”，通俗地说，就是能控制、能安排，能决定，据此，辩护人认为，“从事公务”的上述权能还可引申为对公共事务的决定权、支配权、处分权等。
? 本案被告人蒋永明在其工作的五洋宾馆是否具有上述权能呢？辩护人认为不具备。蒋永明在单位受聘担任工程部经理，仅仅是负责宾馆工程技术的指导和管理工作，运用技术管理保证动力设备的安全运行。而对于宾馆的公共事务和财物，蒋永明根本就没有任何决定、支配或处分的权利，他无法决定设备的使用或更新，也不能决定人员的工资待遇，甚至对其所管的设备、设施的检修、保养的费用，蒋永明都无权决定。换言之，蒋永明对五洋宾馆的公共事务没有决定权，对五洋宾馆的财物没有支配权和处分权。所以，蒋永明在五洋宾馆不是严格意义上地领导者、组织者、监督者、管理者，而仅仅是某一部门从事技术的负责人而已。因此从权能上来看，蒋永明不符合“从事公务”的特征
? 3、对被告人蒋永明身份，辩护人认为只能按照受委托管理、经营国有财产人员对待。
? 何为受委托管理、经营国有财产的人员？最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》里对这类人员作了解释：“受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、聘用等而管理经营国有财产”。这里，将受“聘用”具有管理国有财产的人员明确规定为是“受委托管理、经营国有财产”的人员当中。蒋永明受五洋宾馆聘用担任工程部经理，负责对宾馆内设备设施进行技术性管理与指导，属聘用人员，所以即便其具有管理国有财产的权利，也显然是属于受委托管理。
? 对于受委托管理、经营国有财产的人员的主体资格问题，我国刑法第九十三条并没有将其规定为是国家工作人员，该条只是将受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员规定为是准国家工作人员，并没有规定“受委托”从事公务的人员也是国家工作人员，根据法无明文规定不为罪的刑法原则，“受委托”管理、经营国有财产人员显然不属于国家工作人员。
? 刑法第三百八十二条将受委托管理、经营国有财产的人员列为可以构成贪污罪的主体，但这一条款，只是规定“受委托管理、经营国有财产的人员”利用职务上的便利非法占有国有财物的，“以贪污论”，与一般的国家工作人员贪污犯罪从逻辑上看是并列关系，它也没有将“受委托管理、经营国有财产的人员”归入到“国家工作人员”范围中。而刑法第三百八十五条关于受贿罪的规定中，并不包括“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此，根据罪刑法定原则，“受委托管理、经营国有财产的人员”即使收受了他人财物，也不构成受贿犯罪。
? 最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用资金行为如何定性问题的批复》中对此类人员主体的界定，对于本案应当有一定的指导作用。批复认为，受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，按挪用资金罪定罪处罚，在主体上将其排除在国家工作人员范围之外。同样，受委托管理、经营国有财产地人员也是非国家工作人员，如果利用职务上的便利索取或者非法收受他人财务的，也不能构成受贿犯罪，只能以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
? 二、从客观方面看，很难认定蒋永明是利用了职务上的便利为他们谋取了利益。
? 公诉机关认为，“蒋永明身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，收受他人财务”，但公诉机关并没有指出蒋永明是如何利用职务上的便利的，起诉书只是在认定事实的时候笼统地说是“为表示感谢”，但具体感谢蒋永明什么，起诉书并没有说明。我们从公诉机关提交的证据中了解到，汤水明之“感谢”，主要是说在其承接五洋宾馆装修业务时蒋永明帮他在领导面前推荐过；戴金虎的“感谢”，是想“工程款支付上及时一点”；而许月明的“感谢”也是他承接了五洋宾馆水、电、暖安装业务的原因。但我们仔细分析上述人员所说的蒋永明的职权行为，实际上都是不存在的。
? 从现有证据材料来看，说蒋永明向五洋宾馆领导推荐过汤水明的江三建承接业务，除了汤水明的证词以外，蒋永明自己也曾经说起过。但辩护人在调查当时五洋宾馆装修领导小组成员之一、财务经理章毅军时，她证实在当时开会时，并不是蒋永明推荐的江三建，而是“寿总决定给江三建做”，并且提供了她自己当时参加会议的笔记。这一书证的形成时间，是在2002年3月18日，它的客观性显然强于口供。
? 戴金虎之所以能承接五洋宾馆的装修业务，完全是因为五洋宾馆经理寿炳泉的关系，但为什么他要送钱给蒋永明呢？按照戴金虎自己的说法，是为了工程款的支付能及时一点。那么，工程款支付是不是蒋永明的职责，蒋永明有无职权决定工程款的支付呢？从现有的证据来看，显然不能。
? 从蒋永明自己的供述来看，五洋宾馆工程款的支付流程，是施工单位先找到经理，在经理从财务上了解到资金状况后，再通知工程部办理付款手续，付款单据首先并不是蒋永明制作，而是由张勤制作用款单，由张勤签字，再到蒋永明处签字，然后依次由财务部经理、分管副经理、经理签字，最后才能拿到工程款。蒋永明的这一说法也得到了证人张勤的证实。在工程款支付的这一过程中，工程部只是核实经理通知所付款额及时间是否与合同约定一致，蒋永明的签字只是这一流程中的一个环节，他不可能、也无法知道整个五洋宾馆资金的统筹使用、支配情况，五洋宾馆的资金使用也不可能由一个部门经理来说了算。寿炳泉2004年12月28日在检察机关的证词中所说的工程部在装修过程中的五项工作，也不包括工程款的支付。戴金虎所说“预付款支付不爽快”，送钱以后“感觉比以前好”，仅是他的“感觉”、“猜测”而已，目前也没有任何证据能够证明在戴金虎送钱前后，五洋宾馆工程款支付有什么不同。我们不能依据证人的这种“感觉”和“猜测”来认定案件事实，要从案件发生的客观过程考察事实。
? 许月明的情况就更是如此。许月明因为五洋宾馆建造时，水、电、暖就由其安装，而且这么多年水、电等也由其维修，对线路、管道比较熟悉，所以蒋永明推荐他继续做装修过程中的水、电、暖工程，这完全是从整个宾馆的利益出发，避免装修中损坏线路、管道，增加不必要的费用，这期间蒋永明并没有与许月明谈到任何好处费的问题。特别值得一提的是，许月明在五洋宾馆装修过程中，总共承接了近二百七、八十万元的安装业务，其中有二百二、三十万元是戴金虎的杭州兴隆装饰公司与五洋宾馆签订的客房装修合同内容的一部分，许月明是作为兴隆装饰公司的项目经理进行施工的，与五洋宾馆不发生直接合同关系。在戴金虎承接了客房装修业务之后，蒋永明因为不放心戴金虎安装水、电、暖，曾与戴金虎说起过安装人员问题，最后戴金虎同意继续让熟悉宾馆水、电、暖线路和管道的许月明安装。试想，如果许月明没有在戴金虎那儿承接了整个安装业务的百分之七、八十，他会送钱物给蒋永明吗？这种通过向企业领导层人员介绍、建议甚至推荐施工人员，与我国刑法上所规定的“利用职务便利”为他人牟取利益显然是截然不同的两个概念，不能同日而语。
利用他人的职权谋利益的情形，是我国刑法第388条规定了一种特殊的受贿犯罪形式，即国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财务的，以受贿论处。但构成这一犯罪的前提条件是不仅本人是国家工作人员，被利用的人也必须是国家工作人员，而且所谋取的还必须是“不正当利益”，本案蒋永明通过戴金虎为许月明承揽业务，显然不符合这一犯罪构成要件。
? 三、退一万步说，即便蒋永明收受他人财务构成犯罪，起诉书指控被告人蒋永明收受他人现金112000元的数额也是不准确的，这其中有的事实不清，证据不足，有的根据现有证据根本就无法认定。
1、现有证据中，反映许月明送钱物给蒋永明的次数和数额极为混乱，起诉书认定蒋永明收受许月明人民币15000元不能成立。
? 证人许月明在侦查机关总共有四次证词，每次所讲述的给蒋永明的次数和钱款数额完全不同，矛盾百出：
第一次证词，2005年1月10日说给蒋永明送钱物有六次，其中钞票“一共是三次，金额为32000元”，每次金额分别为2000元、10000元和20000元，还分三次送了6条利群香烟，每次二条；
? 第二次证词，也就是第一次作证的第二天，许月明证明送钱物总共是五次，其中钞票是四次，除前一天说的三次32000元以外，还在2003年春节前送给蒋永明至少几千元以上的钞票，另外说送给蒋永明有5条利群香烟的票子，价值1000元不到一点；
? 第三天证词，即2005年1月12日，许月明说送给蒋永明钱物的次数又变成了四次，其中送钞票的次数虽然与第一次作证时一样，但金额却发生了变化：一次是6000元，一次是10000元，一次是2000元，钞票总数变成了18000元。送的香烟变成是5条香烟券，价值2000元不到一点；
2005年1月17日的第四次证词，送钱物的次数虽然还是四次，但内容与前三次都不一样：说是一次送了5000元，一次送了10000元，一次送了2000元，总数又变成了17000元。香烟又变成了5张利群票子；
? 许月明的这四次完全不一致的证词，没有一次能与被告人蒋永明的供述相互印证：
? 蒋永明在2004年12月30日案子到达检察院的第一天的二次供述中，承认许月明送自己钱物二次，一次是信封装的6000元钞票和2000元礼券，一次是10000元现金；
第三次2005年1月10日的供述，否定了春节前给的6000元钞票和2000元礼券的事实，说是在春节前许月明和汤水明两个人合在一起是5000元；1月12日的第四次供述，没谈到送钱物的次数，只承认许月明送给自己钞票不是12000元就是13000元；
? 第五次供述，蒋永明只承认在2003年春节时给过他不是2000元，就是3000元，至于10000元的事他记不起来了。
? 可见，从次数和金额上来看，蒋永明的供述和许月明的证词根本不能印证，无法得出起诉书上认定的15000元的结论。
? 我们不知道公诉机关依据上述的证据是依据什么得出蒋永明收受钱款数额是15000元的结论。但我们分析，公诉机关采取的可能是在司法实践中较常用的“就低不就高”的原则认定的这一事实，认为反正蒋永明确实收受了他人钱物，在数额不能确定时，按照较低的数额认定，似乎这样做对被告人还是有利的。但辩护人认为，这是一种典型的“疑罪从轻”的做法，与我国现行刑事法律中“疑罪从无”的原则是相悖的。法律要求，只有在事实清楚，证据确实充分的情况下才能给被告人定罪处刑，证据不足，事实不清的，应当按照无罪处理，这种“疑罪从无”的原则，体现了法律对公民人权的充分尊重和保障，也是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。“疑罪从轻”则是我国在特定的时期形成的特定职业心态和思维习惯，是不符合现代刑事法律发展的趋势的，由此也造成了大量的冤假错案，目前在司法界和社会上闹得沸沸扬扬的佘祥林杀妻案就是一个典型的在“疑罪从轻”原则下产生的错案。因此，我们敬请审判长和合议庭各位法官，能打破惯有的思维习惯和模式，依法不予认定起诉书中许月明送钱物给蒋永明的事实。
2、起诉书认定汤水明送给蒋永明现金35000元，戴金虎送给蒋永明现金50000元是不准确的，其中有一部分证据不充分，不能排除合理怀疑。
? 刑事证据学的一项重要制度就是要排除合理怀疑，即是说，作为控方在运用证据证明被告人有罪时，应当在逻辑上有较为合理和准确的推断，不能让人产生一般意义上的怀疑。
? 本案中，起诉书指控被告人蒋永明收受了汤水明人民币35000元，戴金虎50000元，虽然汤水明和戴金虎在证词中对此数额讲得较清楚，蒋永明在检察机关第一天的两次供述中也讲到收受两人85000的情况，但从此后的供述，蒋永明均对自己进行了辩解，其辩解内容主要集中在这几个方面： 2002年12月前后，在装修四楼会议室项目时，汤水明并没有送给自己10000元现金；否定戴金虎在14、15楼客房装修时送给自己20000元；承认在2003年春节前曾收受过5000元钱，但说是汤水明和许月明两个人一共送的，并不是汤水明一个人送的5000元，而且这5000元现金汤水明和许月明送给他时是说给工程部春节高福利的，并不是给他个人使用；收受汤水明的20000元钱，已在汤水明手下一个工人发生工伤事故返还给了汤水明；戴金虎因为以前的工人到五洋宾馆找戴金虎讨要工资，发生纠纷，蒋永明将收受的30000元钱也退还给了戴金虎。
? 对于蒋永明的这些辩解，公诉机关并没有进行认真细致的查实，致使目前的证据环链并不能环环相扣，没有达到排除合理怀疑的证明目的：
? 其一、五洋宾馆的装修，都是施工单位先垫资，后结帐。而建筑行业的一般做法，所谓施工单位垫资，实际上就是项目经理个人垫资。汤水明和戴金虎在五洋宾馆承接的装修业务，总量价款分别达到500多万和800多万，这对于个人来说是一个不小的数字。特别是戴金虎，在进行五洋宾馆装修时，还拖欠着以前在它这里做工的工人工资，致使工人到五洋宾馆来讨要，足见其手中的资金并不是十分宽余，那么，汤水明和戴金虎证词中所言及的送蒋永明的钱款来源的查实就显得十分重要，它能从一个侧面反映他们的证词的真实性和客观性。
? 其二、戴金虎的证词很清楚地证实他送给蒋永明的钱都是从自己工商银行的存折上提取出来的，蒋永明也供述他收到钱后一般都存进了自己银行，因此，从证据的严密和完整性角度考虑，查明戴金虎、汤水明、蒋永明银行存折的资金进出情况就显得十分必要，如果戴金虎、汤水明在其证词的送钱时间段银行存折上有相应资金支出，而在该时间段里蒋永明的银行存折里又有相应的资金存入，而且存入时间是在支出时间之后，那么，戴金虎和汤水明在该段时间里送钱的事实就完全可能存在，反之，辩护人认为，蒋永明关于没有收受汤水明2002年12月前后装修四楼会议室期间送送的10000元现金，以及没有收受戴金虎在14、15楼客房装修时送给自己20000元的辩解就能成立，至少可以认为认定的证据不足，不能排除合理怀疑，按照“疑罪从无”原则，应当推定不成立。
? 其三、2003年春节前收受的5000元钱，究竟是汤水明一个人所送，还是如蒋永明供述的那样是汤水明与许月明两个人所送？送钱时汤水明、许月明有没有说过是给工程部员工福利？如果明确地说过是给单位地员工福利，显然就不能认定是蒋永明个人受贿，如果没说过，即便蒋永明将收受地钱款用于员工福利，那也是其对受贿款地支配、处分问题，不改变其收受钱款地性质。但对于这一事实，控方并没有进行仔细地查核。
? 其四、对于蒋永明有否将收受的汤水明20000元和戴金虎的30000元退还的问题，检查机关曾经向戴金虎和汤水明核实过，询问有没有工人讨要工资的纠纷和工伤事故的发生，两人均承认确有其事，但却否定蒋永明给钱的事实。辩护人认为，说蒋永明无缘无故的编造这两个事实情节，似乎不大可能，因为这两件事确实存在，那到底有没有给钱，双方的说法大相径庭，如何采信，除了让他们双方当庭对质以外，对讨要工资和工伤事故的事实情节进行必要的了解，也能从另外的角度印证双方所陈述内容的真伪。
? 因此，我们说，在没有对上述蒋永明的辩解进行调查核实之前，就将汤水明的所述的2002年12月前后送的10000元和2003年春节前送的5000元，以及戴金虎证词中所述在装修14、15楼客房时送的20000元认定为犯罪事实，证据显然不充分，也没有排除合理怀疑，是不负责任的。
? 四、对蒋永明进行处罚时应当考虑的几个情节。
1、事后受贿的主观恶性相对较小。
? 本案蒋永明收受他人钱物，均是在事后收取，在收取钱物之前，包括在推荐他人承接工程时，没有与他人合谋好处费的问题，在推荐时蒋永明采取的应该说是比较客观的态度，比如推荐汤水明和许月明，是因为他们一直在五洋宾馆进行维修，对情况比较熟悉，推荐绍兴的一家公司，是因为其效果图做得比较好，他并不是一味地按照自己能否得到好处、能得到多少好处推荐的。刑法理论上比较一致的看法，认为事前没有同谋、事后收取钱款的犯罪比主动索取财务或者事前收取钱款再违法行使职权的犯罪主观恶性要小。最高人民法院刑一庭主编的《刑事审判参考》2000年第3辑上收集的“陈晓受贿案”的裁判理由中，就比较明确谈到事后收受财务行为的行为人主观恶性和对职务活动的危害程度相对较小。
2、被告人蒋永明交代罪刑较为主动，有些犯罪事实是在检察机关尚未掌握的情况下就主动交代，虽不能认定自首，但依法应当酌情从轻处罚。
? 蒋永明是2004年12月30日上午10时36分在侦查机关第一次供述，到下午17时35分结束，17时40分被刑事拘留。在这一次的供述中，蒋永明就将其收受他人钱物的情况，基本上全部都做了交代。而除了其收受戴金虎钱款的事实检察机关掌握的时间是在蒋永明被拘留之前以外，收受汤水明、许月明和戴黎平的钱款事实均是在蒋永明主动交代之后检察机关才掌握的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的精神，可以酌情从轻处罚；
3、蒋永明积极退赃，悔罪心理较强。
? 蒋永明在在归案之后，在侦查阶段，虽然自己对有些案件事实进行了辩解，对侦查机关认定收受钱物的数量有不同看法，但仍然要求家属按照侦查机关认定的数额退赔了全部钱款，悔罪心理明显、强烈。而在司法实践中，对于被告人是否积极退赃、赃款是否全部追回、有无造成实际经济损失等，历来都是量刑时的酌定考虑的情节之一。
? 审判长，人民陪审员，本案蒋永明因为不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体资格，客观上也不能认定蒋永明利用了职务便利为他人牟取了利益，特别是蒋永明向戴金虎推荐许月明安装水、电、暖工程，更是与其职务毫无联系，在对蒋永明收受他人钱物的数额上，有一部分目前证据不充分，不能认定，而且蒋永明都是事后收受钱物，主观恶性较小，交代罪刑也非常主动，且积极退赃，悔罪心理强烈，请合议庭在认真查核清楚本案事实的情况下，依照我国刑法第163条规定，对蒋永明作出准确处罚。
谢谢审判长！谢谢合议庭各位成员！
辩护人：浙江京衡律师事务所
薛芳赋 律 师
2005年4月 日