上周，到外地出差，有客户问及一个比较急的案件。其单位属于加工制造型企业，主要与海外客商进行OEM经贸往来，最近，因其贴牌的商标与国内企业在国内注册的商标发生冲突，应国内商标权人的申请，其加工完毕的产品被海关扣留。被扣留后，该客户脑海里首先浮现的就是如何应对外贸合同中高额的违约金以及是否会丧失这个大客户。慎重期间，我并没有马上回答该案的处理恰当与否，而是回所整理资料后针对其案情作出相应答复。事实上，类似案件国内并不鲜见， 2002年年12月10日，深圳中级法院在美国耐克国际有限公司诉浙江省畜产进出口公司、浙江省嘉兴市银兴制衣厂、西班牙CIDESPORT公司中，就以（2001）深中法知产初字第55号作出备受争议的OEM委托双方均侵权的判决。但我个人还是倾向于该判决错误的观点，该判决是机械地理解TRIPS协议的条款，机械地适用《商标法》的结果。但出现如此备受争议的判例后，国内海关还在“积极”地履行TRIPS承诺，执行行政法规。当然这与入世时我国做了“不恰当”的承诺密不可分的联系。
OEM（Origin Entrusted Manufacture）的基本含义是定牌生产合作，俗称“贴牌”。 就是品牌生产者不直接生产产品，而是利用自己掌握的“关键的核心技术”负责设计和开发新产品，控制销售销售“渠道”，通过合同订购的方式委托其他同类产品厂家生产，所订产品低价买断，并直接贴上自己的品牌商标。这种委托他人生产的合作方式即为OEM，承接这加工任务的制造商就被称为OEM厂商，其生产的产品就是OEM产品。与假冒伪劣不同，它是建立在合同授权基础之上的合法合作关系。
根据最高法院公布的郑成思教授翻译的《关贸总协定与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第51条：“成员均应在符合下文之规定的前提下，采用有关程序，以便有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人，能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要求海关中止放该商品进入自由流通。对其他侵犯知识产权的活动，成员也可以规定同样的申请程序，只要符合本节的要求。成员还可以提供相应的程序，对于意图从其地域内出口的侵权商品，由海关当局中止放行。”所以，我国承诺进出口海关均有应申请扣留的义务是超保护的，同样是缔约国的美国，就没有承诺将该条出口项下的“可以”转化为“应当”。根据资料，这与当时参加谈判的官员没有知识产权专业法律知识背景有关。
就是上述不合情理的承诺，直接导致国内相关法律作出相应调整。２００３年１１月２６日，国务院对不合TRIPS协议的《知识产权海关保护条例》作出修改，该条例第2条明确规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。”就是这样的立法沿革，其负面影响日趋显现，正在不断阻碍外贸行业的发展。根据该法规第十四条规定：“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。”这样的规定，事先显然没有经过深入论证。因为其没有考虑到因扣留给被扣留人产生的其他损失（间接损失、预期可得利益）可能远远超出担保金，具有强烈时效意义的货物更是如此，例如圣诞礼品。事实上，早在2003年底，国务院法制办向社会征求修改《知识产权海关保护条例》时，国内不少专家曾建议关于出口限制的修改，但事后并没有被采纳，当然这与严格履行入世承诺是存在直接联系的。
我认为，鉴于商标的地域性特征，类似案件，只要国内加工商留存有完备的国外客商的商标使用授权书，加工成品全部外销，就不应当认定为侵权。因为，国内加工商在商标问题上是不存在任何过错的。我国《商标法》对于此类商标纠纷案件适用的是过错原则，所以，TRIPS协议及《知识产权海关保护条例》中关于行政机关的的程序性规定，不能作为判定此类案件的依据。
根据检索，国内法院，对此问题明确表明判定态度的是北京高院。根据该院2004年2月18日制定的《关于审理商标民事纠纷若干问题的解答》规定：“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的商标相通或者近似的，其行为是否构成侵权？造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
龙永图先生在公开场合曾经表示：“艰难的入世谈判中，国外谈判组往往是法律专家组成。而我国外派的都是行政官员，在谈判初期对于一些基本的法律概念往往搞不清楚。”这其实与入关时作出的一些不利承诺是分不开的。
现在正是国家立法的高峰期，希望国家机关无论在缔结国际公约还是通过法律条文，事先多论证，多检讨，多吸收专业人士参与其中，只有这样才能避免出现在国际舞台上吃哑巴亏，国内立法是各方观点、利益综合的结果。只有这样，才可使缔结的法律能够代表最广大的人民意志。