对我国法院调解制度的反思与重构
2014-08-28 00:00:00
法院调解亦称诉讼调解，其作为一种法定的纠纷解决方式，在我国法治发展的进程中发挥着独特的作用，被外国誉为“东方经验”。法院调解的地位在民事诉讼法中以法律的形式加以确认，在追求司法“公正与效率”的过程中，人们在对各种不同的诉讼价值目标进行权衡中，法院调解的功能曾在特定时期一度被削弱或加强，在一定层面上体现了我国法治发展的轨迹。走过历史的羁绊，法院调解制度在不同的非议声中仍然保持着其旺盛的生命力。在兼顾司法改革需求与中国现实需要之间，法院调解制度虽然存在着不可避免的弊端，但依旧负重前行。尤其是在构建社会主义和谐社会的今天，它承载了更多判决所无法替代的历史责任。为此，笔者将以一名在法院工作多年的审判人员的视角，重新审视和解读我国现阶段的法院调解制度，在充分认清其利弊的基础上对该制度予以重构，以期推动司法改革的进程。
一、法院调解的概念
在我国，对于法院调解这一概念的理解没有太大的争议，大多数论著对法院调解含义的表述基本相同。“法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动” “法院调解，是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。” “法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。”
上述关于法院调解概念的通说有三个显著特点：一是认为法院调解是一种在审判人员主持下的诉讼活动；二是把法院调解认同于结案方式；三是将法院调解归结成双方当事人的活动。
笔者认为，我国法学界关于法院调解概念的通说值得商榷，因为，它没有完整、准确地揭示出法院调解的本质。首先，该概念没有突出审判人员的特殊作用。审判人员在诉讼调解中不仅仅是简单意义上的主持，而是要遵循一定程序、原则和方法行使审判权，不同于诉讼中依当事人自治实行的诉讼和解制度，因此，仅用“主持”一词不足以将审判人员在诉讼调解中的作用与诉讼和解中的作用相区别；其次，调解并不意味着纠纷的彻底解决，它是过程与结果的统一。经审判人员的调解，当事人可能达成调解协议，结束诉讼程序，也有可能无法达成调解协议，庭审活动继续进行，开庭审理或进行判决，因此，仅将调解表述为诉讼程序终结一种含义有失全面；再次，该概念混淆了法院调解的主体，削弱了审判人员在诉讼过程中的主体地位。从概念的逻辑性上分析，将当事人置于诉讼活动的主体地位，而“在审判人员主持下”仅是作为一个状语存在，偏离了法院调解概念的实际结构。
综上所述，笔者认为关于法院调解的概念应作如下表述：法院调解是指在民事诉讼中，人民法院审判人员根据自愿和合法原则，通过劝说和疏导，主持双方当事人就争议的民事权益进行协商，达成协议以终结诉讼程序，或没有达成协议进入下一诉讼程序的活动。
二、法院调解制度的功能
法院调解制度在诸多纠纷解决方式中功能独特，其对于融合情感、稳定秩序、及时经济地解决纠纷等方面都发挥着令人称道的作用。关于法院调解的功能，有学者通过比较诉讼调解制度和审判以及民间调解的不同功能总结为基本功能和扩展功能两个部分。作者认为诉讼调解制度的基本功能具有稳定性，体现了诉讼调解制度最基本的属性；而扩展功能则具有变动性，会随着与制度基本内涵相结合的条件和环境的变化而变化。作为法院内的一种纠纷解决方式，法院调解相较于判决或者仲裁的方式，具有如下的优势：
（一）有利于纠纷的彻底解决
同为纠纷解决方式，诉讼和仲裁着眼于法律的实现，正义的申张；而法院调解更看重纠纷解决的完满，当事人之间关系的重建以及社会秩序的维护。虽然法院调解的这一特性有时会被指责为是一种“和稀泥”的方法，但是不可否认运用得当的话，这种纠纷解决方式对于社会关系的重建和社会秩序的维护会起到非常重要的作用。在调解的过程中，调解者也会从纠纷的彻底解决着眼，进行引导、调和，提出合理的建议，促使当事人互谅互让、达成合意，最终解决纠纷。这一过程对当事人来讲，不仅是一次纠纷的完满解决，更是对双方既有关系的重建以及为将来交往所做的铺垫。尤其是在婚姻家庭和相邻关系纠纷案件中，诉讼调解更加具有普适性。就笔者所在法院的案件审理情况来看，民事案件调解率虽然略呈下降趋势，但总体上仍能够保持在60％以上的水平，而近三年婚姻家庭类案件的平均调解率却高达84.7％。
在一起相邻关系纠纷案件中，被告自行砌起一面砖墙将原告必经之路挡住，影响其正常通行，因双方对立情绪较大，法官调解不成，遂判决被告限期自行将砖墙拆除。判决生效后，被告不但未履行拆除义务，而且在法院强制执行后第二天，又将圆木、树枝等杂物堆放在原砖墙处。原告再次请求法院执行，但因其属于不同的执行标的，故被告知只能自行解决或重新起诉。试想如果法官能够再耐下性子，多做一些工作，也许就会使两家化干戈为玉帛。由此可见，简单的判决并不能使纠纷得到根本性解决，甚至在一定程度上还会成为促进纠纷愈演愈烈的催化剂。
（二）有利于义务的实际履行
自愿性是法院调解的本质属性，是其区别于诉讼或者仲裁的重要特征之一。自愿性要求法院调解的启动必须是当事人合意的结果，必须是自愿的（除了法律规定必须先行调解的案件之外）。诉讼程序的启动是由一方当事人向法院提起诉讼来完成的，而对方当事人在大部分的情况下都是被迫接受这种纠纷解决方式的。对于仲裁而言，只要仲裁协议合法，对方当事人即使不愿意接受仲裁，也不能选择其他纠纷解决方式。由于法院调解是双方当事人共同选择的纠纷解决方式，因此相对于诉讼或仲裁，当事人在纠纷的解决过程中更易保持一种良性的互动，少了些敌意或者是对纠纷解决者的不信任。另外，法院调解的结果即最终达成的调解协议也必须是双方当事人自愿接受的，不能有强制的成份存在，这是实体意义上的自愿性。从审判实际来看，由于双方达成调解协议而当庭自动履行义务的案件占到调解结案比例的近三分之一，抚养赡养纠纷、简单借款合同和一般买卖合同的当事人之间通常都存在亲友或交易伙伴的关系，因而自动履行的比例更高一些。而从“执行难”问题上查找原因，其中调解结案的案件最终不能执行的也只是极少数。因此，在自愿的基础上进行的法院调解，能够最大限度地促成义务的实际履行，保障权利人权利的实现。
（三）有利于为当事人保守秘密
保密性是指调解不必公开进行，在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息调解人会严加保密，不会透露给任何人。法院调解的保密性避免了当事人之间的纠纷为公众知晓和被人评头论足等等，有利于纠纷解决环境的净化。同时在调解法官与审判法官分离的大前提下，确保调解的保密性，有利于保持法官的中立性，避免当纠纷最终还需司法解决时，当事人对法官的中立性产生怀疑，以最终实现案件的公正审判。审判则恰恰相反，除了法律规定可以不公开审理的案件以外，审判活动应遵循公开原则。公开审判是原则，不公开则是例外。根据最高人民法院于2004年9月公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条的规定：“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许”，由此我国最终确立了调解的保密原则。此举既是程序正当性的要求，也体现了对当事人意愿的尊重。
当事人不愿选择公开审判的方式的原因通常有以下几种：1、对婚姻家庭中出现的问题，抱有“有丑不可外扬”的心态；2、合同中约定的相关内容属商业秘密，公开后可能会遭受严重的经济损失；3、自然人或单位具有一定的知名度，一旦公开纠纷过程会影响到个人公众形象或品牌信赖度；4、被告的行为具有一定的普遍性，案件公开审理可能会造成一系列的连锁反应。如某大型超市拖欠进货款的案件，被告超市怕案件公开后其他发货商也纷纷找上门来，于是主动请求调解解决。
（四）有利于节省审判资源和节约诉讼成本
“公正”和“效率”这对矛盾是诉讼始终要面对和解决的。而法院调解在这一点上非常灵活，没有刻板的程序规定，而以当事人的合意作为正当化的理由。调解者可以根据案件的具体情形选择适合的程序，采取简便易行，灵活多样的方式进行调解。
法院调解的高效性体现在两个方面。一是在案件的审理时间上。调解较诉讼和仲裁而言具有程序简便、灵活的特点，所以通过诉讼和仲裁审理的案件一般都要比通过调解解决更加费时。二是调解的方式有利于纠纷的一次彻底解决。调解有力地避免了“执行难”，提起上诉甚至申请再审等情况的发生，提高了纠纷解决的效率。这一点也是诉讼或仲裁望尘莫及的。三是在调解时间上，也不受诉讼阶段的严格限制，有些法院甚至采取了“立案调、送达调、庭前调、诉中调、审后调”的方式，将调解贯穿于诉讼过程的始终。
适用法院调解，一方面可以使法官从庭审和撰写判决书中解放出来，（一些案情比较复杂的案件，判决书文字过万并不罕见）摆脱判决后可能出现的上诉、申诉等一系列麻烦，避免出现上诉改判、发回重审、执行难等潜在风险，缓解案件激增带来的审判压力；另一方面，也可以大大缩短当事人等待生效结果的时间，使案件从当事人的角度来看得到真正了结，虽然调解过程的反复性可能会浪费一定的时间，但当事人从调解中所获得的诉讼利益完全可以弥补因调解可能拖延的时间损失。这一点在“三费”案件、追索农民工工资案件中显得尤为突出。
（五）有利于弥补判决功能的局限性
司法是被动的，始终要遵循“不告不理”的原则，以当事人的诉讼请求为基础。而且，法官判决的过程是一个综合运用多种方式，对众多证据进行筛选、认证，并最终用事实和证据材料以自己的思考加工成判决书的逻辑过程。整个裁量过程需要环节严谨，有理有据，论理充分。而调解书建立的基础是双方当事人的合意，只要将调解协议的内容加以明确就足以完成其责任和使命。因此，法院调解可以在一定程度上弥补判决功能的不足。
以笔者多年的审判经验看来，主要体现在以下三方面：
1、在对证据认定上。诉讼的关键在于证据，但是由于当事人风险意识、证据意识的欠缺，很多案件中以常理判断，原告的陈述很显然是真实的，但在被告否认的情况下，原告却因没有充分证据而败诉。有些案件中，原告仅能提供证据复印件，却没有其他辅助证据；有些案件中唯一的或者是最为关键的证据需要进行司法鉴定，但却找不到能够做出权威结论的鉴定机构。诸如此类的案件，如果判决结案，法官在判决说理的技术问题上会面临很大的挑战，而且极有可能因无法支持原告的诉讼请求，导致原告认为法院判决不公而丧失对司法权威的信赖，而法院调解恰恰能够使法院和法官避免这样的尴尬。
2、在对诉讼请求的认定上。因受诉讼能力的限制，很多当事人的诉讼请求表达的不够全面，或者是没有选择出最大化地保护自身合法权益的有利方式。而一般来讲，法官在保持中立的前提下，为尊重当事人自我选择的权利，不会主动提示一方当事人调整诉讼请求，更不会超出诉讼请求的范围进行判决。如有的案件既可以以合同违约为由起诉，也可以以侵权为由起诉，但两种选择却会出现截然不同的效果，从原告实际获得的权益来看，以违约为由起诉仅能取得一部分违约金，而以侵权为由最高可以获得双倍赔偿。法院调解可以在违约和侵权可能获赔的数额之间找到一个最佳的平衡点，让当事人双方保持利益均衡。
3、在案件解决的社会效果上。按照民事诉讼法的规定，诉讼与仲裁中当事人必须主体适格，也就是说案外人不得加入进来，这就在一定程度上使解决问题的渠道更为狭窄。但在法院调解过程中，案外人可以主动介入，如在欠款纠纷中，与被告有关联的公司主动愿意为借款人的债务清偿提供连带保证责任，从而促成双方当事人达成调解协议，取得较好的社会效果。
（六）有利于以轻缓的方式调和社会矛盾
党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的决定。笔者认为，“和谐社会”首先是能够有效化解内部矛盾的社会。尽管当前的社会矛盾大多是属于人民内部的矛盾，但我们知道，利益是刚性的，在资源还相对短缺的情况下，某些人获得了利益，而另外一些人就失去了利益。当自发的、零散的、轻微的利益的矛盾不能得到及时解决时，会转化成自觉的、有组织的、严重的群体性对抗，会使矛盾磨擦上升为矛盾的冲突，烈度与强度不断地增强，引发更大范围内，更加激烈的冲突。
司法是最终的救济手段。在依法治国方略不断向前推进的同时，越来越多的社会矛盾逐渐步入司法领域，社会公众也对法院寄予了极高的厚望。但由于司法功能的局限性，很多问题不但不能通过司法手段得到有效解决，而且当事人在最后的希望破灭后，会采取更为极端的方式来争取利益。因此，近年来涉诉上访问题频发，群体访、越级访的现象日益突出，成为影响社会和谐稳定的重要制约因素。法院在如此严峻的情形下，对于可能存在不稳定因素的案件尽可能采用调解的方式加以解决，以减缓和疏导社会矛盾。在涉及拆迁、征地、腾房、劳动争议、医疗纠纷、企业改制等案件中，调解无疑是法官最佳的选择方案，也是当事人最乐于接受的解决方法。实践证明，法院调解工作既继承了中华民族的优秀传统，又与社会主义法律规范相协调，符合当前多元化、多途径解决民事纠纷的世界潮流，符合先进的诉讼理念和先进文化的前进方向。
三、法院调解制度存在的弊端
法院调解制度作为具有东方特色的审判制度，经过长期的历史考验，最终以全新的姿态走上了新时期的历史舞台。虽然其具有特殊的优越性，但它几度沉浮的发展历程告诫我们，在选择确立法院调解地位之后，必须清醒地认识到该制度存在的弊端，使其在改革中扬长避短，不断完善和发展。
（一）现行法院调解制度在立法上的缺陷
1、法院调解作为民事诉讼的一项基本原则值得商榷
根据我国民事诉讼法第9条的规定，即“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解：调解不成的，应当及时判决。”自愿、合法进行调解作为我国民事诉讼法的一项基本原则被确定了下来。而调解是否具有民事诉讼基本原则的品格呢？民事诉讼的基本原则顾名思义是指在民事诉讼立法和司法活动的全过程中具有指导意义的基本准则，是贯穿民事诉讼程序始终的根本性的原则。纵观我国法院调解制度的发展历程，这一制度的出现、发展无不是与不同时期复杂的历史背景和社会文化相联系的。相较于民事诉讼的其他基本原则，如当事人诉讼权利平等原则，辩论原则、处分原则等，调解更应该被当作是在我国长期历史发展过程中演变而来的一种诉讼法律现象，其本质上只是民事诉讼的一项具体制度。
人民法院作为行使审判权的专门机关，在民事诉讼中以国家强制力为保障。民事诉讼的强制性决定了它与其他解决纠纷方式的性质和特点的不同，也决定了它不是以说服教育为主要形式的纠纷处理方式，当事人进行诉讼的目的，也不是要求在法院的主持下进行某种协商或和解。在法院行使审判权、处理民事诉讼案件的过程中，不排除法院依据事实、依照法律进行一些说服教育工作，但这并不是法院在民事诉讼中的基本工作方法，也不是法院的基本职能。对于一些特殊的案件和特殊的情况，法院以调解的方式对双方当事人进行一些必要的说服教育工作，促使双方当事人互谅互让，达成协议，达到既解决当事人之间的纠纷，又增强当事人之间的团结，维护社会的稳定的目的，不仅是必要的，而且是人民法院司法为民的本质特征所要求的。但这并不能改变法院是行使审判权的机关这一基本属性，也不应是法院行使审判权的基本工作方式。因此，将法院调解作为民事诉讼和民事诉讼法的一项基本原则，与人民法院的职能相悖，是值得商榷的。
2、缺乏有关当事人处分权的规定
我国的民事诉讼向来有强职权主义的特点，法院和法官的职权被过分的突出和强调，而当事人的权利却往往被忽视。对当事人权利的忽视体现在法院立法中，最明显的就是缺乏对当事人处分权的详细规定。我国立法上的这一缺陷是与调解的本质属性相违背的。调解是基于当事人合意解决纠纷的过程，是否调解，最终决定权应当在当事人手中，但调解程序却是在诉讼程序中由法官主持下进行的，调解协议的形成极有可能受到审判权的干预。民事诉讼法中对法院调解制度只确立了自愿、合法原则和查明事实、分清是非原则，却将处分权原则排除在外，显然是不合理的。这一原则的缺失也导致了有关处分权的各项具体规则的不健全，致使双方当事人不能真正成为达成合意的决定性因素，从而不能有效的避免强制调解或者变相强制调解现象的发展，调解的功能得不到充分的发挥。因此，如何充分保障当事人的自主处分权是调解制度的核心。现行法院调解制度的规定过于原则笼统，不利于对当事人权利的保障。
3、缺乏具体程序设置保证调解公正
科学完备的程序设置是保证实体公正的必要条件，而这一点在法院调解制度中没有得到很好的贯彻和体现。在对于法院调解的诸多批评中，“强制调解”以及程序法和实体法对调解约束的双重软化尤为引人注目，这些问题的出现无不体现出现行法院调解制度在程序保障方面的不足。集中体现在：
（1）有关自愿、合法原则的规定过于抽象
首先，就自愿原则而言，在我国现行的职权主持模式的背景下，法官既是调解者又是裁决者，这种双重身份常常使得调解流于形式；再加上法律对于自愿原则的规定太过宽泛且缺乏具体的操作程序，因此实务中存在着“以劝压调”、“以判压调“、“以诱压调”等强制调解的现象。强制调解也由此成为了我国法院调解工作中的一大顽疾。其次，就合法原则而言，同样存在着缺乏系统的细化规范的问题。法院调解的合法原则应当包括程序合法和实体合法两个方面。而我国民事诉讼法仅规定了“调解协议的内容不得违反法律规定”，对调解过程中程序合法的内容没有做出规定，这显然是立法中的一大缺陷，也是与现今提倡“程序正义”的大潮流不相符的。这种规定导致了实践中有的法官为了尽快结案，往往对已经发现的当事人违法违规行为视而不见。如企业间违法拆借资金，最高法院司法解释要求对此类违法行为予以民事制裁，但通过法院调解却可以使该违法行为被赋予了形式上的合法性，而一旦启动审判监督程序，就可能导致改判和撤销的结果。
（2）缺乏对调解程序监督的制约条款
任何权利都需要监督，否则就很容易成为恣意的工具。法院调解作为一项诉讼制度和解决纠纷的程序，必须设置相关的监督制约机制来保障当事人在调解过程中合法地行使自己的权利，防止法官和其他人的违法行为。实践中由于程序性的调解行为和实体性的调解结果都具有不可上诉性，对法官违反程序性规定、侵犯当事人诉讼权利及违法调解等行为，除当事人拒绝调解或拒绝签收调解书外，无法对这些违法行为实施监督。另一方面当事人以强凌弱、滥用调解申请权的现象也得不到制约。相关的监督制约条款的缺乏，致使当事人的权利在调解过程中无法得到充分的保障，无法促使当事人在程序公正和高效率的程序机制中达成合意，解决纠纷，也必然引发了实践中出现的诸多问题。
4、法院调解缺乏诉讼程序的独立性
关于我国民事诉讼中调审合一现象的讨论不可谓不激烈，并且绝大部分的学者对此都持反对意见。“民事诉讼法将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼中，由此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩大和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。”这种审判体制与现行民事诉讼制度之间存在着深刻尖锐的矛盾，这些矛盾的存在和发展一方面使得法院调解原则难以贯彻执行，达到预期的理想状态；另一方面又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序上对审判活动的约束双重软化。程序控制的缺失，不可避免地造成审判活动的无序甚至混乱，损害依法审判的严肃性和权威性。
（二）现行法院调解制度在实践中的弊端
1、法官对调解的偏好
李浩教授认为“调解主导型”审判之所以具有超凡的稳定性，法官具有强烈的调解偏好是其中的决定性因素，原因在于调解相对于判决能给他们带来更多的益处：可以使他们在更多的时间内办更多的案件；能够回避作出困难的判断；而且是一种风险小的处理案件方式。法院调解的这种看似逐渐走向衰落的现象，并不排除法官在可能的情况下，还会基于以上利益促使双方当事人达成调解。由于法院内部对法官的评价主要基于各项基础指标，如果上诉改判率、发回重审率超过一定的标准，那么该法官甚至法官所在部门全年的业绩都要受到极大的影响。法官也是理性的社会人，在于己有利的情况下，同样会作出趋利避害的选择。
2、职权主义色彩浓厚
我国的职权主义诉讼模式下，由于法院调解是在诉讼程序中由法官主持进行的，因此形成了“调审合一”的局面，从而使调解人员和审判人员这两种身份在法官在身上产生了竞合，也就不可避免的导致侵犯当事人处分权现象的出现。这种“强制性的合意”之所以可以成为可能，是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事人在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事人具有不可忽视的分量。在如果调解不成，调解人员就转化成审判人员继续审理案件并最终做出裁判的前提下，调解人员有足够充分的条件在调解过程中对当事人施加压力，使其接受调解的方案。
3、“查明事实，分清是非”影响调解效率
“查明事实，分清事非”是法院判决的前提，而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果，而调解是当事人在解纷过程中对实体权利和诉讼权利处分的结果。判决必须在查清事实，分清是非的基础上作出，而调解只要是基于当事人依法作出的合意即可。因此，将作为判决前提的这一原则适用于法院调解是不甚妥当的。体现在司法实务中如果法官不顾当事人对权利的处分，一味严格按照审判程序进行质证、认证，待查明案件全部事实，明确责任后才进行调解的话，必然会影响办案效率。有些案件经过几次开庭审理，举证质证，但最终却没有按照查清的事实以调解方式结案。如此一来，不但增加了诉讼成本，为当事人带来了更多的讼累，更不能有效发挥调解制度高效快捷的功能。
4、与非诉讼调解机制的衔接不畅
调解按照其发生的场所不同可以分为诉讼中的调解（即法院调解）和诉讼外的调解（包括人民调解、行政调解等）。在我国建国后的相当一段长的时间内，人民调解等非诉讼调解方式在解决纠纷，维护社会秩序方面发挥了重要的作用。然而随着我国法制建设不断深入，这些非诉讼的调解方式逐渐走向没落，我国的民事纠纷解决进入了“诉讼时代”。但是现行法院调解与非诉讼调解之间的衔接不畅，缺乏组织上和程序上的连通。法院调解与调解组织两分离现象造成的一个结果是，有些纠纷经民间调解不成后，法院又进行调解。而调解主要还是依赖以前的调解人员，形成两次调解的局面。程序上的连通主要是通过法院对非诉讼调解达成协议的效力认定来实现。在这一点上，我们已经做了颇有成效的努力。例如，为解决人民调解协议的效力问题，最高人民法院颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，明确了人民调解协议的合同性质，强化了协议的法律效力。但总体上讲，法院调解与其他非诉讼调解机制之间的连接渠道仍未得到有效畅通，多元化纠纷解决机制的建立还有待进一步探索。
五、法院调解制度的重构
在认清法院调解制度的优势，查清其存在的症结后，不难看出，充分尊重当事人的意愿，建立科学规范的法院调解制度，并使之与其他诉讼制度适当衔接与协调起来，应当是我们当务之急的任务。下面笔者将从优化与完善法院调解制度的角度出发，对该制度加以重构。
（一）重新确立法院调解的地位
调解与判决一样是法院的一种诉讼活动，是解决纠纷的一种方式，它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民事诉讼法基本原则的特征，因此，不适宜作为民事诉讼的一项基本原则予以规定。并且如果把调解作为一项基本原则的话，难免会使人产生偏重调解的错觉，司法实践中也就难免会出现重调轻判的现象。相反，将调解确立为一项诉讼制度，则更有利于规范它的适用范围，严格调解与判决之间的界限，有利于二者的协调发展。因此，笔者认为有必要重新确立法院调解的地位，即把调解作为民事诉讼中的一项制度，而非基本原则加以规定。
（二）改革现行“调审合一”的审判模式
从前文的论述中能够看出，“调审合一”是我国法院调解制度诸多弊端的最主要根源，不改变这一模式，其他具体制度的改革都将成为无本之木，不能从根本上完善我国的法院调解制度。以下笔者将就此提出几点建议：
1、设置审前调解程序。
审前准备程序的不完善，特别是审前调解程序的缺失造成了我国审判实践中出现纠纷解决效率低下及司法资源浪费等现象。要杜绝和消灭这些问题，关键的关键是要在我国设置审前调解程序，以弥补审前准备程序的不足之处。审前调解是在法院受理案件后，开庭审理前，当事人在调解人员的主持下就争议进行自愿协商，以达成协议的活动。审前调解具有以下优势：（1）调解进行的时间具有特定性，将调解阶段与审判阶段清楚的区分开来。同时在调解人员与审判人员相分离的情况下，能够有效避免审判权对调解的干扰，有利于保护当事人的合法权益。（2）审前调解是审前准备程序中的一个重要环节，调解能够于庭前证据已经得到充分开示的基础上展开，不仅可以使调解者依据双方的证据提出更为合理的纠纷解决意见供其参考，而且双方当事人也更容易在衡量了彼此证据力量的基础上接受调解者的意见或者达成和解。（3）审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序，当事人可根据“实体利益”和“诉讼利益”的均衡，选择是否进行调解，从而有利于节约诉讼成本。目前，我国已经有一些法院在审前调解程序设置的探索上取得了一定成功的经验，北京市朝阳区人民法院由法官助理进行庭前调解的试点工作取得了很好的效果，调解不成的案件，再转入诉讼程序由法官进行审理，有效地实现了“调审分离”。
2、实现法官职能分离
实现法官职能分离是将调解过程与审判过程相分离的应有之义。在我国现行的“调审合一”的审判模式下，法官身负调解者与审判者的双重角色是法院调解制度种种弊端产生的根源之一。因此，与许多学者一样，笔者认为应当将法官的这两种性质不同的职能相分离。以其他国家和地区的做法为例：日本的调解案件是由第一审法院内设置的调解委员会主持的，主任由法官担任，其他民事调解委员会为非专职人员；我国台湾地区把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设立调解庭专司调解工作，调解由简易法官或法官选任的调解委员进行；美国的和解会议是由法官主持的，但主持和解会议的法官与审理案件的法官不是同一人。由此可见，其他国家和地区都非常注意将调解者与审判者的分离，从而避免法官先入为主，影响案件的公正审判。因此，笔者认为，我国可以借鉴以上国家和地区的做法，在调解程序与审判程序分离的前提下，实现调解法官与审判法官职能的分离。审前调解中设调解法官，负责组织当事人进行调解，主持调解程序，指导其他调解员的活动。审判法官则负责不适用调解程序，或者经调解不能达成合意的案件的审理工作。
（三）以当事人主义定位法院调解制度
众所周知，调解是以当事人合意为基础的纠纷解决方式，当事人在调解中应当居于主导地位。然 而长久以来，我国的审判制度被评价为具有强职权主义的特征，法院调解作为法院的一种结案方式也不可避免的染上了职权主义的色彩，忽视了当事人在调解中的主导地位等等。实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与调解（和解）的发展和价值提升直接相关的，而调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。因此，推动调解制度向当事人主义定位转化是具有深刻的理论和现实意义的。但调解的当事人主义定位也并不意味着一味限制法官的职权，而是通过合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人参与的自主性，同时约束法官的行为。调解程序应由当事人申请启动，在调解过程中法官可以通过行使释明权等行为对当事人的调解活动进行指导。这就要求法官要准确定位自己的角色，在为当事人提供法律引导和法律帮助的同时，限制其他权力的行使。即使法官认为一个完全合理、正当且符合当事人利益的调解方案，也不能强迫当事人接受。另外，只要双方当事人明确表示同意的调解协议内容，法官即不必再次加以审查。如果出现可能影响当事人合法权益的情形，仍应适用回避制度。
（四）完善诉讼和解制度
民事诉讼法第51条中规定双方当事人可以自行和解。诉讼和解是在民事诉讼中，当事人就争议的事实自愿让步，达成协议以解决纠纷的活动。诉讼和解建立在当事人合意的基础之上，强调意思自治，符合民事诉讼的处分原则，而且成本低廉，是一种比较理想的解决纠纷的方式。虽然笔者不赞同废除法院调解制度并用诉讼和解制度取而代之，但不可否认，诉讼和解制度有其独特的价值，需要继续加以发扬光大。我国现行的诉讼和解制度仍不完善，实践中不具有很强的操作性，因此，完善诉讼和解制度也成为了完善我国纠纷解决机制的重要一环。我国对诉讼和解的现行规定中，最为科学的应属《法院调解若干规定》第4条中规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。据此，当事人在达成和解时享有了更多的程序选择权，其权利也得到了更全面有效的保护。但是，这距离完善的诉讼和解制度尚相去甚远。
（五）规范并强化律师的作用
律师是保障程序公正的一个基本要素，从诉讼程序的设计要求以及司法实践来看，要取得理想的诉讼结果，必须借助于律师的帮助。联合国文件认为：保护私权，实现公正乃至调和利益冲突的诉讼目标并非承载于法官一人身上，而是共同承载于法官和律师身上，律师在诉讼中所起的作用是与法官相提并论，弱化任何一方都会导致诉讼制度的不完备。现代社会飞速发展，法律关系增多且日益复杂，诉讼成为专业性很强的一种活动，仅凭当事人个人的力量很难达到满意的效果。律师作为拥有一定专业知识的人员，可以接受当事人的委托，保护其合法权益，防止法官恣意行使审判权。又由于律师精通法律专业知识，对诉讼可能产生的法律后果有一定的预测，因此比较容易与审判者就事实和法律问题达成一致。在调解中，律师还可以纠正当事人对自己权利、义务的认识偏差，沟通法官与当事人的意见，使得合理的解决方案更易被双方当事人接受。因此，不断规范并强化律师的作用，尤其是在调解中的作用也是完善我国法院调解制度的重要一环。
（六）加紧出台《调解法》
近日杨荣馨教授在《构建和谐社会呼唤调解法》一文中论述了有关制定、出台《调解法》的相关问题。文章详细论述了制定调解法的必要性、可能性，并且对于调解法的指导思想、基本框架、调解工作的指导方针、调解法学的建立和调解法的制定等一些问题提出颇有见地的设想。笔者赞同杨教授的这一提议。虽然最高法院在《法院调解若干规定》中就有关法院民事调解工作的一些具体问题作出了比以往更加详细的规定，明确了调解的范围、规定了庭前调解和调解期限、扩大了参与调解的主体、取消了当事人的无条件反悔权，进一步肯定了法院调解制度的价值，但是仍有一部分内容随着实践的发展需要以法律的形式加以确立和补充。如对当事人主动申请调解结案的案件收费标准与一般判决案件应有所区别，以鼓励和引导当事人以最简便经济的方式解决纠纷；对可以申请再审的调解结案的案件理由加以细化，规定如有证据证明调解协议签订过程中存在重大误解或显失公平的情形，当事人可以提起申请调解协议无效或撤销之诉，以加强对法院调解的有效监督，防止权力滥用，等等。通过制定法律规范，使得法院调解制度能够在有法可依的前提下充分发挥作用，与其他纠纷解决方式共同形成一个庞大的系统，减轻法院的负担，为社会稳定、经济繁荣、人民团结做出应有的贡献。
来源：中国法院网
一、法院调解的概念
在我国，对于法院调解这一概念的理解没有太大的争议，大多数论著对法院调解含义的表述基本相同。“法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动” “法院调解，是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。” “法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。”
上述关于法院调解概念的通说有三个显著特点：一是认为法院调解是一种在审判人员主持下的诉讼活动；二是把法院调解认同于结案方式；三是将法院调解归结成双方当事人的活动。
笔者认为，我国法学界关于法院调解概念的通说值得商榷，因为，它没有完整、准确地揭示出法院调解的本质。首先，该概念没有突出审判人员的特殊作用。审判人员在诉讼调解中不仅仅是简单意义上的主持，而是要遵循一定程序、原则和方法行使审判权，不同于诉讼中依当事人自治实行的诉讼和解制度，因此，仅用“主持”一词不足以将审判人员在诉讼调解中的作用与诉讼和解中的作用相区别；其次，调解并不意味着纠纷的彻底解决，它是过程与结果的统一。经审判人员的调解，当事人可能达成调解协议，结束诉讼程序，也有可能无法达成调解协议，庭审活动继续进行，开庭审理或进行判决，因此，仅将调解表述为诉讼程序终结一种含义有失全面；再次，该概念混淆了法院调解的主体，削弱了审判人员在诉讼过程中的主体地位。从概念的逻辑性上分析，将当事人置于诉讼活动的主体地位，而“在审判人员主持下”仅是作为一个状语存在，偏离了法院调解概念的实际结构。
综上所述，笔者认为关于法院调解的概念应作如下表述：法院调解是指在民事诉讼中，人民法院审判人员根据自愿和合法原则，通过劝说和疏导，主持双方当事人就争议的民事权益进行协商，达成协议以终结诉讼程序，或没有达成协议进入下一诉讼程序的活动。
二、法院调解制度的功能
法院调解制度在诸多纠纷解决方式中功能独特，其对于融合情感、稳定秩序、及时经济地解决纠纷等方面都发挥着令人称道的作用。关于法院调解的功能，有学者通过比较诉讼调解制度和审判以及民间调解的不同功能总结为基本功能和扩展功能两个部分。作者认为诉讼调解制度的基本功能具有稳定性，体现了诉讼调解制度最基本的属性；而扩展功能则具有变动性，会随着与制度基本内涵相结合的条件和环境的变化而变化。作为法院内的一种纠纷解决方式，法院调解相较于判决或者仲裁的方式，具有如下的优势：
（一）有利于纠纷的彻底解决
同为纠纷解决方式，诉讼和仲裁着眼于法律的实现，正义的申张；而法院调解更看重纠纷解决的完满，当事人之间关系的重建以及社会秩序的维护。虽然法院调解的这一特性有时会被指责为是一种“和稀泥”的方法，但是不可否认运用得当的话，这种纠纷解决方式对于社会关系的重建和社会秩序的维护会起到非常重要的作用。在调解的过程中，调解者也会从纠纷的彻底解决着眼，进行引导、调和，提出合理的建议，促使当事人互谅互让、达成合意，最终解决纠纷。这一过程对当事人来讲，不仅是一次纠纷的完满解决，更是对双方既有关系的重建以及为将来交往所做的铺垫。尤其是在婚姻家庭和相邻关系纠纷案件中，诉讼调解更加具有普适性。就笔者所在法院的案件审理情况来看，民事案件调解率虽然略呈下降趋势，但总体上仍能够保持在60％以上的水平，而近三年婚姻家庭类案件的平均调解率却高达84.7％。
在一起相邻关系纠纷案件中，被告自行砌起一面砖墙将原告必经之路挡住，影响其正常通行，因双方对立情绪较大，法官调解不成，遂判决被告限期自行将砖墙拆除。判决生效后，被告不但未履行拆除义务，而且在法院强制执行后第二天，又将圆木、树枝等杂物堆放在原砖墙处。原告再次请求法院执行，但因其属于不同的执行标的，故被告知只能自行解决或重新起诉。试想如果法官能够再耐下性子，多做一些工作，也许就会使两家化干戈为玉帛。由此可见，简单的判决并不能使纠纷得到根本性解决，甚至在一定程度上还会成为促进纠纷愈演愈烈的催化剂。
（二）有利于义务的实际履行
自愿性是法院调解的本质属性，是其区别于诉讼或者仲裁的重要特征之一。自愿性要求法院调解的启动必须是当事人合意的结果，必须是自愿的（除了法律规定必须先行调解的案件之外）。诉讼程序的启动是由一方当事人向法院提起诉讼来完成的，而对方当事人在大部分的情况下都是被迫接受这种纠纷解决方式的。对于仲裁而言，只要仲裁协议合法，对方当事人即使不愿意接受仲裁，也不能选择其他纠纷解决方式。由于法院调解是双方当事人共同选择的纠纷解决方式，因此相对于诉讼或仲裁，当事人在纠纷的解决过程中更易保持一种良性的互动，少了些敌意或者是对纠纷解决者的不信任。另外，法院调解的结果即最终达成的调解协议也必须是双方当事人自愿接受的，不能有强制的成份存在，这是实体意义上的自愿性。从审判实际来看，由于双方达成调解协议而当庭自动履行义务的案件占到调解结案比例的近三分之一，抚养赡养纠纷、简单借款合同和一般买卖合同的当事人之间通常都存在亲友或交易伙伴的关系，因而自动履行的比例更高一些。而从“执行难”问题上查找原因，其中调解结案的案件最终不能执行的也只是极少数。因此，在自愿的基础上进行的法院调解，能够最大限度地促成义务的实际履行，保障权利人权利的实现。
（三）有利于为当事人保守秘密
保密性是指调解不必公开进行，在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息调解人会严加保密，不会透露给任何人。法院调解的保密性避免了当事人之间的纠纷为公众知晓和被人评头论足等等，有利于纠纷解决环境的净化。同时在调解法官与审判法官分离的大前提下，确保调解的保密性，有利于保持法官的中立性，避免当纠纷最终还需司法解决时，当事人对法官的中立性产生怀疑，以最终实现案件的公正审判。审判则恰恰相反，除了法律规定可以不公开审理的案件以外，审判活动应遵循公开原则。公开审判是原则，不公开则是例外。根据最高人民法院于2004年9月公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条的规定：“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许”，由此我国最终确立了调解的保密原则。此举既是程序正当性的要求，也体现了对当事人意愿的尊重。
当事人不愿选择公开审判的方式的原因通常有以下几种：1、对婚姻家庭中出现的问题，抱有“有丑不可外扬”的心态；2、合同中约定的相关内容属商业秘密，公开后可能会遭受严重的经济损失；3、自然人或单位具有一定的知名度，一旦公开纠纷过程会影响到个人公众形象或品牌信赖度；4、被告的行为具有一定的普遍性，案件公开审理可能会造成一系列的连锁反应。如某大型超市拖欠进货款的案件，被告超市怕案件公开后其他发货商也纷纷找上门来，于是主动请求调解解决。
（四）有利于节省审判资源和节约诉讼成本
“公正”和“效率”这对矛盾是诉讼始终要面对和解决的。而法院调解在这一点上非常灵活，没有刻板的程序规定，而以当事人的合意作为正当化的理由。调解者可以根据案件的具体情形选择适合的程序，采取简便易行，灵活多样的方式进行调解。
法院调解的高效性体现在两个方面。一是在案件的审理时间上。调解较诉讼和仲裁而言具有程序简便、灵活的特点，所以通过诉讼和仲裁审理的案件一般都要比通过调解解决更加费时。二是调解的方式有利于纠纷的一次彻底解决。调解有力地避免了“执行难”，提起上诉甚至申请再审等情况的发生，提高了纠纷解决的效率。这一点也是诉讼或仲裁望尘莫及的。三是在调解时间上，也不受诉讼阶段的严格限制，有些法院甚至采取了“立案调、送达调、庭前调、诉中调、审后调”的方式，将调解贯穿于诉讼过程的始终。
适用法院调解，一方面可以使法官从庭审和撰写判决书中解放出来，（一些案情比较复杂的案件，判决书文字过万并不罕见）摆脱判决后可能出现的上诉、申诉等一系列麻烦，避免出现上诉改判、发回重审、执行难等潜在风险，缓解案件激增带来的审判压力；另一方面，也可以大大缩短当事人等待生效结果的时间，使案件从当事人的角度来看得到真正了结，虽然调解过程的反复性可能会浪费一定的时间，但当事人从调解中所获得的诉讼利益完全可以弥补因调解可能拖延的时间损失。这一点在“三费”案件、追索农民工工资案件中显得尤为突出。
（五）有利于弥补判决功能的局限性
司法是被动的，始终要遵循“不告不理”的原则，以当事人的诉讼请求为基础。而且，法官判决的过程是一个综合运用多种方式，对众多证据进行筛选、认证，并最终用事实和证据材料以自己的思考加工成判决书的逻辑过程。整个裁量过程需要环节严谨，有理有据，论理充分。而调解书建立的基础是双方当事人的合意，只要将调解协议的内容加以明确就足以完成其责任和使命。因此，法院调解可以在一定程度上弥补判决功能的不足。
以笔者多年的审判经验看来，主要体现在以下三方面：
1、在对证据认定上。诉讼的关键在于证据，但是由于当事人风险意识、证据意识的欠缺，很多案件中以常理判断，原告的陈述很显然是真实的，但在被告否认的情况下，原告却因没有充分证据而败诉。有些案件中，原告仅能提供证据复印件，却没有其他辅助证据；有些案件中唯一的或者是最为关键的证据需要进行司法鉴定，但却找不到能够做出权威结论的鉴定机构。诸如此类的案件，如果判决结案，法官在判决说理的技术问题上会面临很大的挑战，而且极有可能因无法支持原告的诉讼请求，导致原告认为法院判决不公而丧失对司法权威的信赖，而法院调解恰恰能够使法院和法官避免这样的尴尬。
2、在对诉讼请求的认定上。因受诉讼能力的限制，很多当事人的诉讼请求表达的不够全面，或者是没有选择出最大化地保护自身合法权益的有利方式。而一般来讲，法官在保持中立的前提下，为尊重当事人自我选择的权利，不会主动提示一方当事人调整诉讼请求，更不会超出诉讼请求的范围进行判决。如有的案件既可以以合同违约为由起诉，也可以以侵权为由起诉，但两种选择却会出现截然不同的效果，从原告实际获得的权益来看，以违约为由起诉仅能取得一部分违约金，而以侵权为由最高可以获得双倍赔偿。法院调解可以在违约和侵权可能获赔的数额之间找到一个最佳的平衡点，让当事人双方保持利益均衡。
3、在案件解决的社会效果上。按照民事诉讼法的规定，诉讼与仲裁中当事人必须主体适格，也就是说案外人不得加入进来，这就在一定程度上使解决问题的渠道更为狭窄。但在法院调解过程中，案外人可以主动介入，如在欠款纠纷中，与被告有关联的公司主动愿意为借款人的债务清偿提供连带保证责任，从而促成双方当事人达成调解协议，取得较好的社会效果。
（六）有利于以轻缓的方式调和社会矛盾
党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的决定。笔者认为，“和谐社会”首先是能够有效化解内部矛盾的社会。尽管当前的社会矛盾大多是属于人民内部的矛盾，但我们知道，利益是刚性的，在资源还相对短缺的情况下，某些人获得了利益，而另外一些人就失去了利益。当自发的、零散的、轻微的利益的矛盾不能得到及时解决时，会转化成自觉的、有组织的、严重的群体性对抗，会使矛盾磨擦上升为矛盾的冲突，烈度与强度不断地增强，引发更大范围内，更加激烈的冲突。
司法是最终的救济手段。在依法治国方略不断向前推进的同时，越来越多的社会矛盾逐渐步入司法领域，社会公众也对法院寄予了极高的厚望。但由于司法功能的局限性，很多问题不但不能通过司法手段得到有效解决，而且当事人在最后的希望破灭后，会采取更为极端的方式来争取利益。因此，近年来涉诉上访问题频发，群体访、越级访的现象日益突出，成为影响社会和谐稳定的重要制约因素。法院在如此严峻的情形下，对于可能存在不稳定因素的案件尽可能采用调解的方式加以解决，以减缓和疏导社会矛盾。在涉及拆迁、征地、腾房、劳动争议、医疗纠纷、企业改制等案件中，调解无疑是法官最佳的选择方案，也是当事人最乐于接受的解决方法。实践证明，法院调解工作既继承了中华民族的优秀传统，又与社会主义法律规范相协调，符合当前多元化、多途径解决民事纠纷的世界潮流，符合先进的诉讼理念和先进文化的前进方向。
三、法院调解制度存在的弊端
法院调解制度作为具有东方特色的审判制度，经过长期的历史考验，最终以全新的姿态走上了新时期的历史舞台。虽然其具有特殊的优越性，但它几度沉浮的发展历程告诫我们，在选择确立法院调解地位之后，必须清醒地认识到该制度存在的弊端，使其在改革中扬长避短，不断完善和发展。
（一）现行法院调解制度在立法上的缺陷
1、法院调解作为民事诉讼的一项基本原则值得商榷
根据我国民事诉讼法第9条的规定，即“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解：调解不成的，应当及时判决。”自愿、合法进行调解作为我国民事诉讼法的一项基本原则被确定了下来。而调解是否具有民事诉讼基本原则的品格呢？民事诉讼的基本原则顾名思义是指在民事诉讼立法和司法活动的全过程中具有指导意义的基本准则，是贯穿民事诉讼程序始终的根本性的原则。纵观我国法院调解制度的发展历程，这一制度的出现、发展无不是与不同时期复杂的历史背景和社会文化相联系的。相较于民事诉讼的其他基本原则，如当事人诉讼权利平等原则，辩论原则、处分原则等，调解更应该被当作是在我国长期历史发展过程中演变而来的一种诉讼法律现象，其本质上只是民事诉讼的一项具体制度。
人民法院作为行使审判权的专门机关，在民事诉讼中以国家强制力为保障。民事诉讼的强制性决定了它与其他解决纠纷方式的性质和特点的不同，也决定了它不是以说服教育为主要形式的纠纷处理方式，当事人进行诉讼的目的，也不是要求在法院的主持下进行某种协商或和解。在法院行使审判权、处理民事诉讼案件的过程中，不排除法院依据事实、依照法律进行一些说服教育工作，但这并不是法院在民事诉讼中的基本工作方法，也不是法院的基本职能。对于一些特殊的案件和特殊的情况，法院以调解的方式对双方当事人进行一些必要的说服教育工作，促使双方当事人互谅互让，达成协议，达到既解决当事人之间的纠纷，又增强当事人之间的团结，维护社会的稳定的目的，不仅是必要的，而且是人民法院司法为民的本质特征所要求的。但这并不能改变法院是行使审判权的机关这一基本属性，也不应是法院行使审判权的基本工作方式。因此，将法院调解作为民事诉讼和民事诉讼法的一项基本原则，与人民法院的职能相悖，是值得商榷的。
2、缺乏有关当事人处分权的规定
我国的民事诉讼向来有强职权主义的特点，法院和法官的职权被过分的突出和强调，而当事人的权利却往往被忽视。对当事人权利的忽视体现在法院立法中，最明显的就是缺乏对当事人处分权的详细规定。我国立法上的这一缺陷是与调解的本质属性相违背的。调解是基于当事人合意解决纠纷的过程，是否调解，最终决定权应当在当事人手中，但调解程序却是在诉讼程序中由法官主持下进行的，调解协议的形成极有可能受到审判权的干预。民事诉讼法中对法院调解制度只确立了自愿、合法原则和查明事实、分清是非原则，却将处分权原则排除在外，显然是不合理的。这一原则的缺失也导致了有关处分权的各项具体规则的不健全，致使双方当事人不能真正成为达成合意的决定性因素，从而不能有效的避免强制调解或者变相强制调解现象的发展，调解的功能得不到充分的发挥。因此，如何充分保障当事人的自主处分权是调解制度的核心。现行法院调解制度的规定过于原则笼统，不利于对当事人权利的保障。
3、缺乏具体程序设置保证调解公正
科学完备的程序设置是保证实体公正的必要条件，而这一点在法院调解制度中没有得到很好的贯彻和体现。在对于法院调解的诸多批评中，“强制调解”以及程序法和实体法对调解约束的双重软化尤为引人注目，这些问题的出现无不体现出现行法院调解制度在程序保障方面的不足。集中体现在：
（1）有关自愿、合法原则的规定过于抽象
首先，就自愿原则而言，在我国现行的职权主持模式的背景下，法官既是调解者又是裁决者，这种双重身份常常使得调解流于形式；再加上法律对于自愿原则的规定太过宽泛且缺乏具体的操作程序，因此实务中存在着“以劝压调”、“以判压调“、“以诱压调”等强制调解的现象。强制调解也由此成为了我国法院调解工作中的一大顽疾。其次，就合法原则而言，同样存在着缺乏系统的细化规范的问题。法院调解的合法原则应当包括程序合法和实体合法两个方面。而我国民事诉讼法仅规定了“调解协议的内容不得违反法律规定”，对调解过程中程序合法的内容没有做出规定，这显然是立法中的一大缺陷，也是与现今提倡“程序正义”的大潮流不相符的。这种规定导致了实践中有的法官为了尽快结案，往往对已经发现的当事人违法违规行为视而不见。如企业间违法拆借资金，最高法院司法解释要求对此类违法行为予以民事制裁，但通过法院调解却可以使该违法行为被赋予了形式上的合法性，而一旦启动审判监督程序，就可能导致改判和撤销的结果。
（2）缺乏对调解程序监督的制约条款
任何权利都需要监督，否则就很容易成为恣意的工具。法院调解作为一项诉讼制度和解决纠纷的程序，必须设置相关的监督制约机制来保障当事人在调解过程中合法地行使自己的权利，防止法官和其他人的违法行为。实践中由于程序性的调解行为和实体性的调解结果都具有不可上诉性，对法官违反程序性规定、侵犯当事人诉讼权利及违法调解等行为，除当事人拒绝调解或拒绝签收调解书外，无法对这些违法行为实施监督。另一方面当事人以强凌弱、滥用调解申请权的现象也得不到制约。相关的监督制约条款的缺乏，致使当事人的权利在调解过程中无法得到充分的保障，无法促使当事人在程序公正和高效率的程序机制中达成合意，解决纠纷，也必然引发了实践中出现的诸多问题。
4、法院调解缺乏诉讼程序的独立性
关于我国民事诉讼中调审合一现象的讨论不可谓不激烈，并且绝大部分的学者对此都持反对意见。“民事诉讼法将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼中，由此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩大和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。”这种审判体制与现行民事诉讼制度之间存在着深刻尖锐的矛盾，这些矛盾的存在和发展一方面使得法院调解原则难以贯彻执行，达到预期的理想状态；另一方面又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序上对审判活动的约束双重软化。程序控制的缺失，不可避免地造成审判活动的无序甚至混乱，损害依法审判的严肃性和权威性。
（二）现行法院调解制度在实践中的弊端
1、法官对调解的偏好
李浩教授认为“调解主导型”审判之所以具有超凡的稳定性，法官具有强烈的调解偏好是其中的决定性因素，原因在于调解相对于判决能给他们带来更多的益处：可以使他们在更多的时间内办更多的案件；能够回避作出困难的判断；而且是一种风险小的处理案件方式。法院调解的这种看似逐渐走向衰落的现象，并不排除法官在可能的情况下，还会基于以上利益促使双方当事人达成调解。由于法院内部对法官的评价主要基于各项基础指标，如果上诉改判率、发回重审率超过一定的标准，那么该法官甚至法官所在部门全年的业绩都要受到极大的影响。法官也是理性的社会人，在于己有利的情况下，同样会作出趋利避害的选择。
2、职权主义色彩浓厚
我国的职权主义诉讼模式下，由于法院调解是在诉讼程序中由法官主持进行的，因此形成了“调审合一”的局面，从而使调解人员和审判人员这两种身份在法官在身上产生了竞合，也就不可避免的导致侵犯当事人处分权现象的出现。这种“强制性的合意”之所以可以成为可能，是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事人在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事人具有不可忽视的分量。在如果调解不成，调解人员就转化成审判人员继续审理案件并最终做出裁判的前提下，调解人员有足够充分的条件在调解过程中对当事人施加压力，使其接受调解的方案。
3、“查明事实，分清是非”影响调解效率
“查明事实，分清事非”是法院判决的前提，而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果，而调解是当事人在解纷过程中对实体权利和诉讼权利处分的结果。判决必须在查清事实，分清是非的基础上作出，而调解只要是基于当事人依法作出的合意即可。因此，将作为判决前提的这一原则适用于法院调解是不甚妥当的。体现在司法实务中如果法官不顾当事人对权利的处分，一味严格按照审判程序进行质证、认证，待查明案件全部事实，明确责任后才进行调解的话，必然会影响办案效率。有些案件经过几次开庭审理，举证质证，但最终却没有按照查清的事实以调解方式结案。如此一来，不但增加了诉讼成本，为当事人带来了更多的讼累，更不能有效发挥调解制度高效快捷的功能。
4、与非诉讼调解机制的衔接不畅
调解按照其发生的场所不同可以分为诉讼中的调解（即法院调解）和诉讼外的调解（包括人民调解、行政调解等）。在我国建国后的相当一段长的时间内，人民调解等非诉讼调解方式在解决纠纷，维护社会秩序方面发挥了重要的作用。然而随着我国法制建设不断深入，这些非诉讼的调解方式逐渐走向没落，我国的民事纠纷解决进入了“诉讼时代”。但是现行法院调解与非诉讼调解之间的衔接不畅，缺乏组织上和程序上的连通。法院调解与调解组织两分离现象造成的一个结果是，有些纠纷经民间调解不成后，法院又进行调解。而调解主要还是依赖以前的调解人员，形成两次调解的局面。程序上的连通主要是通过法院对非诉讼调解达成协议的效力认定来实现。在这一点上，我们已经做了颇有成效的努力。例如，为解决人民调解协议的效力问题，最高人民法院颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，明确了人民调解协议的合同性质，强化了协议的法律效力。但总体上讲，法院调解与其他非诉讼调解机制之间的连接渠道仍未得到有效畅通，多元化纠纷解决机制的建立还有待进一步探索。
五、法院调解制度的重构
在认清法院调解制度的优势，查清其存在的症结后，不难看出，充分尊重当事人的意愿，建立科学规范的法院调解制度，并使之与其他诉讼制度适当衔接与协调起来，应当是我们当务之急的任务。下面笔者将从优化与完善法院调解制度的角度出发，对该制度加以重构。
（一）重新确立法院调解的地位
调解与判决一样是法院的一种诉讼活动，是解决纠纷的一种方式，它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民事诉讼法基本原则的特征，因此，不适宜作为民事诉讼的一项基本原则予以规定。并且如果把调解作为一项基本原则的话，难免会使人产生偏重调解的错觉，司法实践中也就难免会出现重调轻判的现象。相反，将调解确立为一项诉讼制度，则更有利于规范它的适用范围，严格调解与判决之间的界限，有利于二者的协调发展。因此，笔者认为有必要重新确立法院调解的地位，即把调解作为民事诉讼中的一项制度，而非基本原则加以规定。
（二）改革现行“调审合一”的审判模式
从前文的论述中能够看出，“调审合一”是我国法院调解制度诸多弊端的最主要根源，不改变这一模式，其他具体制度的改革都将成为无本之木，不能从根本上完善我国的法院调解制度。以下笔者将就此提出几点建议：
1、设置审前调解程序。
审前准备程序的不完善，特别是审前调解程序的缺失造成了我国审判实践中出现纠纷解决效率低下及司法资源浪费等现象。要杜绝和消灭这些问题，关键的关键是要在我国设置审前调解程序，以弥补审前准备程序的不足之处。审前调解是在法院受理案件后，开庭审理前，当事人在调解人员的主持下就争议进行自愿协商，以达成协议的活动。审前调解具有以下优势：（1）调解进行的时间具有特定性，将调解阶段与审判阶段清楚的区分开来。同时在调解人员与审判人员相分离的情况下，能够有效避免审判权对调解的干扰，有利于保护当事人的合法权益。（2）审前调解是审前准备程序中的一个重要环节，调解能够于庭前证据已经得到充分开示的基础上展开，不仅可以使调解者依据双方的证据提出更为合理的纠纷解决意见供其参考，而且双方当事人也更容易在衡量了彼此证据力量的基础上接受调解者的意见或者达成和解。（3）审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序，当事人可根据“实体利益”和“诉讼利益”的均衡，选择是否进行调解，从而有利于节约诉讼成本。目前，我国已经有一些法院在审前调解程序设置的探索上取得了一定成功的经验，北京市朝阳区人民法院由法官助理进行庭前调解的试点工作取得了很好的效果，调解不成的案件，再转入诉讼程序由法官进行审理，有效地实现了“调审分离”。
2、实现法官职能分离
实现法官职能分离是将调解过程与审判过程相分离的应有之义。在我国现行的“调审合一”的审判模式下，法官身负调解者与审判者的双重角色是法院调解制度种种弊端产生的根源之一。因此，与许多学者一样，笔者认为应当将法官的这两种性质不同的职能相分离。以其他国家和地区的做法为例：日本的调解案件是由第一审法院内设置的调解委员会主持的，主任由法官担任，其他民事调解委员会为非专职人员；我国台湾地区把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设立调解庭专司调解工作，调解由简易法官或法官选任的调解委员进行；美国的和解会议是由法官主持的，但主持和解会议的法官与审理案件的法官不是同一人。由此可见，其他国家和地区都非常注意将调解者与审判者的分离，从而避免法官先入为主，影响案件的公正审判。因此，笔者认为，我国可以借鉴以上国家和地区的做法，在调解程序与审判程序分离的前提下，实现调解法官与审判法官职能的分离。审前调解中设调解法官，负责组织当事人进行调解，主持调解程序，指导其他调解员的活动。审判法官则负责不适用调解程序，或者经调解不能达成合意的案件的审理工作。
（三）以当事人主义定位法院调解制度
众所周知，调解是以当事人合意为基础的纠纷解决方式，当事人在调解中应当居于主导地位。然 而长久以来，我国的审判制度被评价为具有强职权主义的特征，法院调解作为法院的一种结案方式也不可避免的染上了职权主义的色彩，忽视了当事人在调解中的主导地位等等。实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与调解（和解）的发展和价值提升直接相关的，而调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。因此，推动调解制度向当事人主义定位转化是具有深刻的理论和现实意义的。但调解的当事人主义定位也并不意味着一味限制法官的职权，而是通过合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人参与的自主性，同时约束法官的行为。调解程序应由当事人申请启动，在调解过程中法官可以通过行使释明权等行为对当事人的调解活动进行指导。这就要求法官要准确定位自己的角色，在为当事人提供法律引导和法律帮助的同时，限制其他权力的行使。即使法官认为一个完全合理、正当且符合当事人利益的调解方案，也不能强迫当事人接受。另外，只要双方当事人明确表示同意的调解协议内容，法官即不必再次加以审查。如果出现可能影响当事人合法权益的情形，仍应适用回避制度。
（四）完善诉讼和解制度
民事诉讼法第51条中规定双方当事人可以自行和解。诉讼和解是在民事诉讼中，当事人就争议的事实自愿让步，达成协议以解决纠纷的活动。诉讼和解建立在当事人合意的基础之上，强调意思自治，符合民事诉讼的处分原则，而且成本低廉，是一种比较理想的解决纠纷的方式。虽然笔者不赞同废除法院调解制度并用诉讼和解制度取而代之，但不可否认，诉讼和解制度有其独特的价值，需要继续加以发扬光大。我国现行的诉讼和解制度仍不完善，实践中不具有很强的操作性，因此，完善诉讼和解制度也成为了完善我国纠纷解决机制的重要一环。我国对诉讼和解的现行规定中，最为科学的应属《法院调解若干规定》第4条中规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。据此，当事人在达成和解时享有了更多的程序选择权，其权利也得到了更全面有效的保护。但是，这距离完善的诉讼和解制度尚相去甚远。
（五）规范并强化律师的作用
律师是保障程序公正的一个基本要素，从诉讼程序的设计要求以及司法实践来看，要取得理想的诉讼结果，必须借助于律师的帮助。联合国文件认为：保护私权，实现公正乃至调和利益冲突的诉讼目标并非承载于法官一人身上，而是共同承载于法官和律师身上，律师在诉讼中所起的作用是与法官相提并论，弱化任何一方都会导致诉讼制度的不完备。现代社会飞速发展，法律关系增多且日益复杂，诉讼成为专业性很强的一种活动，仅凭当事人个人的力量很难达到满意的效果。律师作为拥有一定专业知识的人员，可以接受当事人的委托，保护其合法权益，防止法官恣意行使审判权。又由于律师精通法律专业知识，对诉讼可能产生的法律后果有一定的预测，因此比较容易与审判者就事实和法律问题达成一致。在调解中，律师还可以纠正当事人对自己权利、义务的认识偏差，沟通法官与当事人的意见，使得合理的解决方案更易被双方当事人接受。因此，不断规范并强化律师的作用，尤其是在调解中的作用也是完善我国法院调解制度的重要一环。
（六）加紧出台《调解法》
近日杨荣馨教授在《构建和谐社会呼唤调解法》一文中论述了有关制定、出台《调解法》的相关问题。文章详细论述了制定调解法的必要性、可能性，并且对于调解法的指导思想、基本框架、调解工作的指导方针、调解法学的建立和调解法的制定等一些问题提出颇有见地的设想。笔者赞同杨教授的这一提议。虽然最高法院在《法院调解若干规定》中就有关法院民事调解工作的一些具体问题作出了比以往更加详细的规定，明确了调解的范围、规定了庭前调解和调解期限、扩大了参与调解的主体、取消了当事人的无条件反悔权，进一步肯定了法院调解制度的价值，但是仍有一部分内容随着实践的发展需要以法律的形式加以确立和补充。如对当事人主动申请调解结案的案件收费标准与一般判决案件应有所区别，以鼓励和引导当事人以最简便经济的方式解决纠纷；对可以申请再审的调解结案的案件理由加以细化，规定如有证据证明调解协议签订过程中存在重大误解或显失公平的情形，当事人可以提起申请调解协议无效或撤销之诉，以加强对法院调解的有效监督，防止权力滥用，等等。通过制定法律规范，使得法院调解制度能够在有法可依的前提下充分发挥作用，与其他纠纷解决方式共同形成一个庞大的系统，减轻法院的负担，为社会稳定、经济繁荣、人民团结做出应有的贡献。
来源：中国法院网