一、问题的提出
   “明希豪森困境”是论证中的普遍难题，其原因在于在运用理由来证明命题和陈述的正确性的过程中，由于一个命题或陈述的正确性往往需要依靠另一个命题或陈述来证明，而每一个命题和陈述又都面临着共同需要被证明的问题，因此，论证就存在一个著名的解释学难题：“明希豪森―三重困境”。该难题指出，论证可能陷入3种困境：第一，无限倒退。即A命题需要B命题支持和证明，B命题又需要C命题支持，C命题需要D命题支持，无限后退。由于理论上任何运动的东西都需要被另一个东西推动，这种论证方式的确定性需要建立在一个能够证明其他命题而本身又是不证自明的公理或者优先规则之上，而在人文社会领域这种不证自明的命题又不存在，优先规则则难以确定，所以，必然陷入一种无限倒退的境地；第二，循环论证。即用B证明A，用C证明B，用A证明C，命题之间相互证明；第三，武断地终止论证。[1]所以，提出法律论证的概念，其目的就是克服法律推理中形式逻辑的局限性，考察作为推理前提的规则本身的正当性。
法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性，包括根据法律的论证。例如立法过程中人大代表或人大常委会委员就自己的立法议案和立法意见公开进行的辩论，法庭上有关当事人、特别是律师陈述辩护或代理意见,法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见等。所以，法律论证是通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。[2] 法律论证实质上就是对法律命题或法律判断的证成，其主要的任务是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。从法律方法角度看，整个审判活动实际上就是一个法律论证过程，尤其是在多种法律解释并存时，就需要用法律论证来最后定夺作为裁判规范的解释方案，所以，法律论证是解决法律解释多元的一个重要方法。论证严密就会产生令各方心悦诚服的判决，法官和法律就可能成为公平、正义的化身，否则可能直接影响裁判规范的产出质量，并进而影响司法判决的效果。[3]
法律规则和法律原则在其适用于具体情况的过程中都有一个需要进一步论证的问题，在法律含义不清晰时，法律论证的难题同样也影响着法律决定的过程。“明希豪森困境”是论证中的普遍难题。这个难题尽管存在于形式逻辑的运用过程中，但又不是形式逻辑本身就可以解决的。因此，研究法律论证问题，也就必须设法寻找解决这个难题的办法，以使法律论证能够建立在一个更为扎实的基础上。在法律论证的过程中，每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使论证活动可以理性地严肃地进行，使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上，法律论证通过是建立一个理性的程序性的法律商讨机制使我们的法律陈述、法律论证以打破形式逻辑中的集权主义结构，形成以民主商讨和开放性为基础的逻辑推论理论，也就是通过建立对话与协商制度的方式完成法律论证，使法律论证能够建立在一个更为扎实的基础上，使我们的法律陈述司法决定能够更具有说服力，使法治理念更加深入人心。既然法律以及法律决定中不包含终极意义上的真理，那么，也就不存在这种真理的反映机制和言说能力，人们所能够做的，就是使法律以及法律决定建立在客观“共识”的基础上，通过建立一个具有”客观性”的共识形成的理性机制，即在理性论辩的基础上，让所有人平等、充分地发表意见，形成真正意义上的多数人的共识。[4]也就是说在法律论证实践中，验证法律规则、法律陈述和司法决定正确性的基本方式，就是取得一定范围的“共识”，它在一定的程度上解决了“明希豪森困境”形式逻辑存在的矛盾。

二、法律论证对司法实践的意义
法律论证研究的这种通过在民主商讨性的理性论证程序来证明命题和陈述的正确性，具有明确的价值指向，它是法律人阐明自己所认定法律的理由，从而不仅说服自己也说服当事人，并给出判决的理由和根据。它使得法律不仅呈现出其强制力，而且还显现出法律中的道德和理性的感召力。如果经过充分的法律论证，也能在公众中树立起法治的信心。[5]因此，作为法律论证程序的正确性过程，对我国司法实践有着十分重要的意义，是值得认真研究的。
首先，法律论证是排斥非法和任意的有效工具，有利于司法公正性。公正性是司法过程中一个重要的原则。司法过程的实质就是法律论证的过程，在司法过程中要保证司法的公正性，就必须要排除法官的任意性，因此司法活动中必须保证论证的过程应是一个协商对话的民主式活动。在法律论证过程中，当事人，当事人、律师（或其他代理人）检察官都应有充分的发表意见的机会，任何参与决定者对案件审理过程的各个环节都享有平等的发言权；任何参与决定者都有权且有条件独立陈述自己的意见；任何参与决定者都负有证明自己的主张符合法律规则规定的义务，而法官对这些应认真听取，并实际参与案件审理的全部过程并完整听取了各方当事人的主张以及论证后，并在在这些基础上作出自己的意见而不带任何偏见(非歧视、非个人偏好、非个人兴趣和道德倾向)，还必须证明自己的意见来自于客观，这样才能使正确和正当的法律决定、法律陈述建立在合乎逻辑的理性的证明过程之上，体现司法的正当性，并且有足够的理由才可能是合理的，也才能够达到上述感染并说服人的目的。
其次，法律论证是一个客观的过程，有利于司法判决的正确性。在司法过程中法官审理案件作出的司法判决或意见必须是正确的，而正确性的要求就是法官的判决必须是客观和唯一的。从法律论证的角度，证明判决的正确性，尤其是保证判决所依据的规范性理由的正确性。这被认为是法律论证者的最大义务，一是法律论证必须保证提供足够，但是在司法实践，有时会出现比较复杂的情况，对于同一个案件根据不同的法律解释方法和法律规则就会有不同的结果。举一个例子说，甲委托乙购买“飞鱼”牌家具，乙听成是购买“飞翼”牌家具，而甲和出卖人丙也曾有过接触，告知丙要委派乙购买家具。但是乙购买的家具不符合甲的要求，甲是否必须接受呢？在对这个案例进行分析过程中，就不仅仅需要对多项法律事实进行分析，而且更涉及到对解释方法运用的问题，这是一个很有意思的现象。如果对授权行为完全按照文意解释的方法，只要我对你作出的授权的意思表示到达了相对方，那么这个授权就是清楚的，如果代理人因为理解错误而从事别的行为，就转化为越权行为，出现这种情况，就需要用另外一套法律规则来解决。但是如果按照目的性扩张的解释方法，法律设定代理制度在很大程度上就是保护交易第三人，就对上述法律事实作另一种解释，不适用无权代理，而应当按照授权不明，直接由被代理人承担责任。可见，采取不同的解释方法会导致不同的结果。但是在司法的过程中司法的结论应该只有客观和唯一的一个。[6]如果要解决这个问题，可以利用法律论证的民主协商的理性论证制度。在理性论辩的基础上，让双方当事人及律师在法庭上平等、充分地发表意见，最终以形成的真正意义上的多数人的共识作，最后以这个共识作为司法判决的依据。
法律论证不仅应该保证判决的被接受，而且应该保证判决的正确性。正确的判决既不是与法律所预设的东西的一致性，因为人们无法从法律中去发现规则的正确含义与内容，也不是简单的同意判决的正确性不能通过同意去证明，因为胡说八道有时候也能够获得同意。只有立足于理性商谈而形成的同意，才能够成为正确的标准，即经过理性的商谈和对话，形成了唯一的一个合意，这个合意就是正确的标准，也就是正确的司法判决依据。
最后，法律论证促使更多的法律专家的参与，有利于司法制度的发展。在司法活动中，提倡法律论证研究的这种建立在民主商讨性的理性论证程序，一方面，它会促使有些当事人通过聘请在学术界有名的法律专家，论证支持自己的诉讼主张，以此来影响司法机关，求得有利于自己的法律结果，有些当事人自认为在诉讼中受到不公允的待遇，也会通过专家有利于自己的论证来帮助其寻求公正，这样就会增强法律专家对司法活动的积极影响，促进司法制度的不断发展。另一方面，由于司法的目标往往是实然性的，其显著特征就是功利性，只要符合社会需求就行。往往顾及民愤、公众情感，而不顾及法律的理性，甚至不顾及法律规定的原则，这就会使法官作的一些司法判决经不起证成或法律的论证。如上海市某法院审理的肖永灵投寄虚假炭疽杆菌邮件案，就说明这个问题。 2001年10月18日，肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。法院审理认为，肖永灵故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已触犯了刑法第114条，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。这个案件根本不具备刑法第114条规定之罪的构成要件，因为被告人的行为根本不足以危害公共安全，构不上危险犯，而刑法修正案（三）是在该行为发生以后颁布的，按从旧兼从轻原则，也不能溯及既往。[7]这是不少的专家发现并达成的共识。因此对法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成份，从而使人觉得司法权晃是一种权力的行使，而更像是一种说理的过程，这可以在一定程度上消解许多人认为的法官判案是一种强权者强盗式的裁判的观念。
社会是复杂的，社会的发展又加大了这种复杂性，因而，实践中发生的案件也是纷纭复杂的，靠经验办案显然不能适应这种复杂性，而且还易导致错案的发生。法律专家一般对本学科的基本理论和基本原理掌握得比较深透，而掌握基本理论和基本原理的好处是以不变应万变，因为基本理论是对纷纭复杂的法律现象所进行的高度概括和抽象，形成条理性和规律性的总结，不断变化的案件貌似新颖、独特、疑难，但是它们仍然在总结的概括之内，仍然反映着基本理论和基本原理，所以，它具有前瞻性，在法律论证的过程中，通过一个理性的程序性的法律商讨机制，形成以民主商讨和开放性为基础的逻辑推论理论，也就是通过建立对话与协商制度的方式，每个人都能够理性地讨论相关法律问题，特别是有更多的法律专家的参与，使论证活动可以理性地严肃地进行，使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上，就能使我们的法律陈述与司法决定能够更具有说服力，使法治理念更加深入人心。

三、完善法律论证机制，更好地发挥在司法实践中的作用
法律论证在国外司法界、国际法哲学界已有广泛影响，但在我国仍处于引进、介绍阶段，因此在我国要更好在发挥在司法实践中的作用，就要进一步通过对法律论证的研究、适用，使法官能够把抽象的理论贯彻到司法实践中，通过对适用法律的严格论证，保证所使用的法律和案件之间的互动，避免机械适用审判程序所可能造成的对司法公正的影响。由于法律论证包括四个方面的要素，即论证主体、法律理由、证明及证明方式、论证客体，要完善法律论证理论的机制，可以从以下四个方面努力。[8]
首先，要提高法律论证参与者的素质。最重要的是要提高法官的素质，法官是司法活动的裁判者，对司法判决的决定者，法律论证发生于整个法律适用活动过程之中。司法者运用法律以调整社会关系的整个过程,是各种法律关系主体“交涉”和“商谈”的过程,维护自身的合法性利益和要求促使他们在活动中富于主动性和影响力。从审判者来说,通过法律论证使他们做出的司法决定具有法律的说服力,能够为当事人和社会所信服，因此在司法过程中法官必须有法律论证的意识，还必须具有较强的法律论证的能力，掌握一定的法律论证的方法。
其次，要完善法律论证所依赖的法律理由。法律论证是运用法律理由的论辩,也就是说,论证者本人是从法律的合法性要求出发来阐述自己的主张、行为的根据和理由,而不是一种盲目或无理的争执。这里的法律理由,既包含有事实上的依据,也包括法律上的依据,以及通过两者的结合而形成的新的理由。不管是事实上的依据还是法律上的依据，要使它们在法律论证中具有正当性和充分性，就必须在法律论证的过程中,每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使论证活动可以理性地严肃地进行,就要建立一个理性的程序性的法律商讨机制言说能力,使法律论证的所依赖的法律理由建立在客观“共识”的基础上,也就是我们所追求的法律正义。
第三，完善法律论证的客体，法律论证的客体是法律行为或法律观点主张的合理性与合法性。法律行为是人的意志行为,是在明确的意志自由支配下所进行的行为。确证自己的行为的合法性、合理性与有效性,是人的理性推动所致。在法律活动中,能够纳入法律论证视野的,一般是具有法律意义的行为或法律主张、观点,如审判行为、公诉行为、上诉行为、起诉行为等等。所有这些行为都具有一定的意志性、法律性、目的性以及利益性,它们是否合法、合理,是需要确证的,而确证过程本身既需要行为者的自我证成,也需要他者的论证,最后才能获得大家共同接受的结论，因此，在司法的过程中，法官对于判决必须建立有严格的法律论证基础上，给予充分的论证并能够提供足够的证据和理由，而不能先做出判决然后再去寻找法律上的支持，更不能将判决的依据仅仅建立在感性的办案经验的心理印象的回忆和积累之上。
最后,要进一步完善法律论证的证明和证明方式。法律论证主要是一种合法性的证明而不是一种真或假的判断,这是法律论证与其他论证形式的显著区别。由于论证主体的多元性以及论证对象的复杂化、人文化,法律论证主要是围绕着行为的合法性或观点所做的证明和推论,是以法律的标准来对行为与观点进行的判定,看行为的理由是否充分,观点或主张是否合理,它们本身无所谓真假问题,因而不存在对错问题,而只有合法与否的问题。我们已经知道,形式逻辑并不能够保证推理的正确性,因此,必须建立一个同样具有“客观性”的共识形成的理性机制,因为只有在理性论辩的基础上,让所有人平等、充分地发表意见,才可能形成真正意义上的多数人的共识,所以,必须提供一个能够保证理性论辩充分展开的制度。由于这个制度的目的是保证所有参与者都能够理性地参与决策形成的过程,并在理性的氛围中讨论问题,因此,这个制度的主干就必须是客观的和程序性的,即对所有参加论辩者都是客观公正的理性论辩的程序。相应地,法律论证理论迄今为止主要也就是一个围绕法律领域内共识与合意的达成而建立的程序性的法律对话与商讨的理性机制的理论。