当中国企业遭遇专利怪兽
2014-08-28 00:00:00
专利怪兽（patent troll）之说，起源于北欧斯堪的纳维亚传说中的一种超自然生物troll，troll有时是巨怪有时是矮人，居住在山洞或者地下洞穴中,面貌丑陋、肌肉强壮、既愚蠢又肮脏，无恶不赦、恐怖残忍，还十分难缠。十几年前，troll的说法被引用到知识产权领域，用以形容那些拥有专利但不生产专利产品、也不提供专利服务，而是依靠专利侵权诉讼赚取巨额利润的专业公司或团体，十分形象。最近几年，troll们开始缠上中国企业，给出口型中国企业带来了相当的困惑。本文即是就中国企业如何应对专利怪兽的粗陋解析。
一、何谓专利怪兽
1．专利怪兽称谓的由来
“怪兽”隐喻的起源，来自于英特尔公司的前助理法务总监Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律师Raymond Niro发起了一场针对英特尔公司的专利诉讼，在答辩过程中，Peter Detkin首次将“怪兽”用于描述Techsearch公司及Raymond Niro。此前，Detkin曾以“专利敲诈人”的称谓指代那些以专利侵权的名义起诉英特尔公司，并试图从一个专利中赚取大笔金钱然而其本身既不实施专利、也无实施专利意向的公司。离谱的是，在很多案子中，涉案专利从未被其所有人实施过。在一次英特尔公司被诉诽谤后，Detkin开始以“专利怪兽”的名称取代“专利敲诈人”。
随着时间的推移，专利怪兽的意思发生了一些变化。2005年以前，Detkin开始意识到专利怪兽这一称谓所使用的范围，已经远比其当初用于形容令人讨厌的原告来得宽泛，有时候甚至可以用于形容英特尔公司本身，因为英特尔公司平时也购买一些专利、不实施但对外主张专利权利。从这一意义来说，专利怪兽这一称谓的用途已经偏离了Detkin的初衷。
2．专利怪兽的定义
当前，专利怪兽是一个具有争议的术语。专利怪兽，亦称“专利怪物”，也叫“专利钓饵”、“专利投机者”，还经常被戏称为“专利蟑螂”、“专利地痞”或“专利流氓”。有关专利怪兽的定义很多，但从如何在法律上对待专利怪兽的角度来说，这些定义无一令人满意。
它当然是一个贬义词，专门用于形容某些特定的个人、公司或企业。这些个人、公司或企业拥有一项或多项专利，但其本身并不生产或销售专利产品或提供专利服务，也无生产或销售的意向，但往往以极具攻击性的方式，在其认为适当的时候向被其视为侵权的个人或企业、公司等发起挑战，以谋取利益。他们往往躲在暗处，蛰伏数年，等到使用它们专利的产品占有一定份额的市场之时，将生产和销售这些专利产品的公司告上法庭，要求支付许可费。
当然，也有人认为，美国专利市场的扭曲，如专利申请批准期限过长等，也是导致专利怪兽之所以成为怪兽的原因之一。
二、专利怪兽的起因及其运作模式
1．专利怪兽的起因
专利怪兽并非自始为专利所有人，他们用以攻击目标的专利，通常是购买而得。事实上，怪兽们在购买专利的时候，所花的成本可能并不高，专利的先手所有人，特别是那些濒于破产的所有人，常常不是积极实施专利的主体，因而其要价相对较低。比如一家技术公司被迫破产而拍卖其专利，怪兽们可以极低的价格获得数以百计的专利。
然而，一旦进入专利侵权诉讼，作为被告一方所付的辩护费用就不能相提并论了。2004年，一件典型的专利侵权诉讼案件，即使是胜诉案件，庭审前的花费也在一百万美元以上，完成整个诉讼则需250万美元甚至更多。其后费用有增无减，目前的估计是完成一审大约需要300至400万美元，如一方上诉，二审还需再花100万以上。由于诉讼的成本和风险都很高，因此一旦被诉，很多被告都选择庭外和解，即使是那些在法律上不太站得住脚的案件，他们也愿意花几十万美元的代价与原告达成专利许可协议。此外，审判结果在美国陪审团审判制度下的不确定性和不可预见性，也迫使被告选择尽快以和解的方式结案。被告的这种心理，给了专利拥有人“敲诈”的可乘之机，怪兽随之出现，并且刺激了更多的专利怪兽产生。如此往复，恶性循环。在2007年之前，此类案子通常是以侵权方支付大量赔偿金而告终结。
2．专利怪兽的运行模式
专利怪兽的运行模式与任何其它保护及积极开发其专利组合的公司十分相似。但是，他们更关注于如何利用已经被使用的专利获取额外的收益，而不是在谋求新技术的使用过程（即专利的实施等）中获益。通常，怪兽们在购买了某些专利以后，便密切关注市场上的畅销产品、媒体新闻及分析，以便获得第一手可能侵权技术的资料。他们也翻阅公开出版的专利申请刊物，看其它公司是否正在开发侵权技术而未留意自己的专利。如此，他们便可制订行动计划。
比如，对于规模较小或没有多少诉讼经验的专利怪兽来说，他们可能会先选择一家实力比较弱的公司起诉，这样的公司或者败诉的可能性比较大，或者没有财力为自己辩护，从而比较容易获胜或达成和解协议。这样，怪兽们手里便有了一个有利于自己的案例，再去起诉其它可能侵权的公司或者直接谈判要求做专利许可，就比较容易获得他们想要的结果，其最终目标是如IBM、GE这样的大公司，因为大公司可以榨取的“油水”更多。这种模式还有一个好处是，怪兽每做成一个案例，就可以积累一定的资金，从而可为攻击下一个目标奠定财力基础。
或者，如果专利怪兽实力较强，也可选择同时攻击整个行业内的所有可能侵权的主体，以期一下子制伏所有对手。由于在美国做诉讼，诉讼费低廉，且被告人数的增加并不相应地增加诉讼费，因而对于专利怪兽们来说，这样的方式反而有利于节省开支。此外，怪兽极有可能在起诉之后，马上联系被告要求与之和解，并且，对与之较早达成和解的被告提供比较优惠的条件，以便对其它要和解的被告提供动力；或者与为潜在陪审员所知悉的著名被告达成和解，以便给人以该专利很强的印象，从而达到一样的目的。
对于针对个人的案件，专利怪兽们可能只要马马虎虎一起诉，甚至威胁要起诉就足够了，因为个人财力和精力有限。在这种情况下，被告通常都愿意息事宁人，掏钱购买专利许可以免支付巨额的诉讼开支。
此外，随着人们对专利怪兽赚钱模式的越来越熟悉，更强更难以应对的专利怪兽正在越来越多地涌现。在美国，不少原先收取专利案件诉讼风险代理费的律师或律师事务所也在不断地卷入或成为专利怪兽的一部分，使得专利怪兽“如虎添翼”，更加让人头疼。比较常见的是，律师以其个人名义注册公司，专利持有人以专利所有权入股，然后律师或律师事务所以其专业优势代理公司起诉或威胁起诉潜在专利侵权人，达到上述和解获利的目的。有名的专利怪兽案如加拿大RIM公司和位于美国加州的专利公司NTP之间长达六年的诉讼战，据称便是此类模式的一个典型案例。
三、专利怪兽对目标公司或企业的威胁
1．专利怪兽发起的典型专利侵权纠纷案例
专利怪兽们所享有的专利所有权都是正当合理的，在美国，企业一旦遇到专利怪兽的骚扰，往往很头疼。因为一旦产生诉讼，昂贵的律师费会成为企业很大的财务负担，而且专利诉讼案件极具不确定性，就算公司实力再强，也没有完全获胜的把握，尤其是一旦判定为专利侵权，就有可能被处以永久禁令，其涉诉产品将被永远地逐出美国市场，这对企业来说简直就是灭顶之灾。因此，被告企业往往愿意花大价钱与专利怪兽和解。历史上，大部分与专利怪兽有关的案例，无论涉讼企业是否真正侵权，十之八九都要付出惨痛代价。
二十几年来，大大小小的由怪兽们发起的专利诉讼不计其数，比较典型的有：
1995年，专利权人PitneyBowes以其于1982年申请的一项老专利7个权利要求中的前3个控告惠普公司侵权。案件缠绵六年，2001年6月4日，在法院开庭前几个小时，双方取得和解：惠普公司不承认侵权，但是得向原告支付4亿美元。此后，PitneyBowes继续以此项专利控告包括苹果公司、Matsushita电子、Xerox、松下、NEC、三星等八家国际知名的激光打印机生产企业。
2006年，加拿大黑莓手机制造商RIM公司和位于美国加州的专利公司NTP之间长达六年的诉讼战是最终达成和解。NTP声称RIM公司的黑莓手机邮件服务侵犯了自己的八项专利权，并将RIM告上法庭。双方和解后，黑莓在美国的300万客户服务得以延续，但为此付出了6.125亿美元的沉痛代价。（值得注意的是，就是双方达成和解协议不久，美国专利办公室第二次驳回了NTP的专利，意味着NTP的专利很可能被判无效，只是这番驳回对RIM公司来说，来得太迟了一些，否则RIM需要支付的和解费用，估计不会超过1亿美元）。
2007年3月，Orion知识产权有限公司在德克萨斯州东区法院提起两个专利诉讼，状告包括菲利浦电子北美公司、AT&T公司、先锋电子有限公司、NIKE公司、Adidas美国公司等在内的80家企业侵犯自己的在线销售方法专利权。许多公司都与Orion公司达成了和解协议。5月份，一陪审团判不愿与Orion公司和解的Hyundai Motor America公司侵权成立，要求该公司支付3千4百万美元赔偿金。在此之前，几乎其它所有的19家涉讼汽车公司，包括奔驰、劳斯莱斯等均与Orion公司达成了和解协议，所需和解费用不到Hyundai Motor America公司赔偿金的5%。这是一起怪兽对其诉讼和谈判手段巧妙运用的典型案例，值得引起中国企业的关注。
2008年9月11日，中国中兴通讯公司（ZTE）在美国伊利诺斯州北区联邦地区法院被Helferich Patent Licensing公司（HPL）起诉。HPL声称，中兴制造、出售的手机侵犯了其在美国的5项专利。资料显示，HPL是由拥有25项专利的Richard J.Helferich成立的私人公司。该公司并不进行生产经营业务，而是专业搜索别的公司是否使用其专利，通过专利授权来获取高额专利许可费。2009年6月11日HPL在同一家法院起诉两家日本公司NEC与Panasonic，声称被告所制造、出售的手机侵犯了其在美国的9项专利。HPL同时还指出，到目前为止其已与多家手机大生产商达成持续授权协议，其中不乏微软、HTC、RIM、三星、LG电子等著名企业。
2．中国企业也面临专利怪兽威胁
最近几年，由于中国企业出口到欧美发达国家的高附加值、有技术含量的产品逐渐增多，国际竞争力日益加强，越来越多的中国企业被竞争对手在其本国提起知识产权侵权诉讼，前文提到的中兴通讯即为一例。据有关部门统计，我国企业海外知识产权诉讼案件95%以上发生在美国，而且96%以上是专利侵权诉讼，且由专利怪兽引发的案件正在快速增加。
美国是世界上专利纠纷案件最多的国家之一，2008年专利诉讼案件超过2400件。美国资深知识产权律师、SHEARMAN & STERLING LLP的Michael Bednarek先生认为，前些年，美国产业界在选择知识产权的亚洲起诉对象时，对象大多是日本、韩国、台湾等国家或地区的大公司，而最近几年，越来越多的中国产业公司被卷入，专利侵权诉讼也不例外。可以预见的是，随着中国企业出口产品数量的增加及其技术含量的提高，这一趋势将会表现得越来越明显。中国入世以来，美国不断有知名律师事务所在中国大陆设立办事机构，有的办事机构专门处理与知识产权、特别是专利有关的诉讼或联络事宜，其国内的事务所也经常指派资深律师前往中国交流其处理案件的经验，以期在中国不断获得新的客户。
3．中国企业在美国可能遭遇的专利诉讼形式
中国企业在国外被诉专利侵权的情况，如前所述，主要发生在美国。而美国专利侵权案件大致分为两类：专利权人根据案件的实际需要在美国联邦法院起诉或到美国国际贸易委员会(ITC)提起337调查，或者两者同时进行以便双重打压。这些专利权人中不乏怪兽，其起诉或提起调查的根本目的在于以诉讼或调查所需昂贵费用和法院签发的禁制令或ITC颁发的限制令为手段，迫使中国企业接受和解，并向其支付专利许可费。据统计，2003年至2005年间，中国产品接受337调查的数量共有26件，占美国337调查总数的四分之一以上，涉案产品价值达数百亿美元，波及行业包括机械产品、化工产品、医药产品、电子产品等。自03年至09年，我国已连续6年成为美国提起337调查最多的国家，而且这些调查主要针对的是中国有出口成长潜力、技术密集型和高附加值的产品，60%以上案件涉及机电产品。并且调查的案由，88%涉及专利。今年，美国已累计对我国企业提起7次337调查。与在美国法院诉讼相比，337调查的进度更快，一般在13―15个月结束；而且，虽然337调查的救济程序不包括金钱赔偿，其最大的优势是一旦ITC认为侵权行为存在，就可以应调查提起人之请求，向侵权行为人发出限制令，限制其产品出口到美国。至于金钱赔偿，专利权人可以启动法院诉讼程序追讨。2005年美国SigMtel公司与珠海炬力集团的争议就是其中一例。SigMtel公司指控珠海炬力集团侵害其专利，不仅向法庭提起了侵权诉讼，而且也向ITC提起了337调查。相对于337调查程序而言，法院的诉讼程序要慢得多，通常一件专利诉讼案件所需时间都在两三年以上。
4．中国企业遭遇海外专利纠纷的特点
据中国政法大学知识产权研究中心秘书长谭华林介绍，目前中国企业涉外专利纠纷主要有如下几个特点：一是规模越来越大，外国企业或组织索要的专利费、赔偿费越来越多；二是范围越来越广，从打火机、拉链等传统产业到生物制药、芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；三是频率越来越高，涉及到337调查的中国大陆企业也越来越多；四是手段越来越隐蔽，专利往往隐藏在标准和技术壁垒之后发挥作用；五是外国企业往往结成利益联盟，对中国整个行业或主导企业提起专利诉讼，对中国相关产业的发展造成越来越大的影响，甚至对某些企业的经济安全直接构成了威胁。业内人士普遍认为，一些国外企业组成的利益联盟，已经向中国企业发起了一场专利战争，借此打压正在崛起的中国产业集群。
四、中国企业如何应对专利怪兽
1．适时推动政府建立阻止专利怪兽侵袭的防范体系
专利怪兽所玩的游戏，有很强的计巧性，同时，因为它们手里握有专利这一强大的武器，因而常常无往不利。然则遭遇专利怪兽也并非总是无计可施。前已提及，专利怪兽曾经给韩国、日本、台湾等国家和地区的大企业造成很大的困扰，而且这种困扰目前并没有减轻的趋势。韩国大型电子消费产品生产企业所面临的专利诉讼问题，甚至引起了韩国政府对保护知识产权重要性的高度重视。据《朝鲜日报》8月3日报道，韩国政府拟在今后5年内成立5000亿韩元（约385亿美元）专项专利基金，制订计划和对策以积极应对世界“专利怪兽”对韩国产业的入侵：如政府与国内企业合作建立专利基金，购买大学或研究所的专利，或者支持正在研究的专利项目，防止专利流出海外；在2011年前成立公私合营的知识产权管理公司，以应对海外专利怪兽的攻势，同时，放宽各大学和政府研究所开办负责专利商业化的技术控股公司的条件，以有效规避国内技术流出海外（2008年以来，韩国专利技术控股公司增至6家）；计划制定《知识产权基本法》，设立国家知识产权委员会，将目前技术转让和商业化预算占国家研发预算的比例由0.7%提高至2013年的3%；争取在今年年底前，建立知识产权诉讼保险、专利纠纷预警体系，专项负责应诉“专利怪兽”的法律纠纷。此外，韩国司法部门也将予以协助。
韩国政府的上述计划和对策，对我国企业推动政府建立阻止专利怪兽侵袭的防范体系无疑有一定的借鉴意义。但就个体而言，企业或公司如果不幸遭遇怪兽，还需从更具现实可操作性的方法入手，有时甚至可以怪兽常玩的游戏规则，以其人之道还治其人之身。
2．如何处理专利怪兽的律师函
很多情况下，专利怪兽在启动诉讼程序前，会先发律师函给目标企业或公司。律师函堪称专利怪兽的投石问路之器，常常是开启其与目标企业或公司关于专利许可谈判的前奏。通常，怪兽会在律师函中声称其拥有某一项或多项专利，并且指出目标企业或公司的产品侵犯了其专利权，建议与目标企业或公司就专利的许可使用费进行谈判并签订协议。
中国企业或公司在收到专利怪兽的律师函后，不要急于作出回应，而是应就其提出的问题或建议进行一番细致深入的事实调查，看怪兽宣称的专利是否靠谱。如果专利属实，则应从技术层面对怪兽的专利和自己的产品进行分析，同时尽可能查找已有的先有技术。若专利的权利要求与自己产品的技术相去甚远或已被先有技术涵盖，则怪兽的专利就不会对目标公司或企业构成大的威胁。此外，还要从法律角度去审查怪兽所拥有的专利申请史，如果就工程来说，自己产品的技术确实可能侵犯怪兽的专利，则应落实企业或公司是否已有专利许可，以便以已有的专利许可协议直接对抗怪兽的侵权主张。在这整个过程中，目标企业或公司应注重梳理自己的专利情况，看本企业或公司是否在同一领域拥有类似的专利，为日后可能的专利诉讼或反诉讼奠定基础。此外，申请确权诉讼可化被动为主动，在专利怪兽起诉侵权前，先告其专利无效。当然，对缺少处理专利纠纷的企业或公司来说，收到律师函后第一时间咨询专业法律顾问的意见，是永远正确的选择。
如果目标企业或公司在经过上述一系列工作后，认为侵权情况确实存在或一场诉讼在所难免，则选择与怪兽进行专利许可谈判也未尝不是一个较好的缓兵之计，何况若谈判顺利，则需付出的代价可能远远低于诉讼费用和陪审团判赔的金钱赔偿。当然，谈判也是需要讲究策略的。总体来说，要拖，慢慢谈。谈判的过程常常也是双方所处的客观环境发生变化的过程，如果专利怪兽在这一过程中由于某种原因不幸破产，或发生兼并之情事，或由于负责此项工作的管理层发生变化等，则谈判很可能不了了之，继而整个所谓的侵权主张和专利许可之事可能就会烟消云散。当然，谈判也是要掌握节奏的，一味地拖有时也未必是好事，如果专利怪兽不愿接受一场拖沓的谈判，则很可能直接启动诉讼程序，若果真如此，目标企业或公司的麻烦也就接踵而至了。
3．如何处理专利怪兽发起的诉讼或337调查案件
处理专利纠纷，诉讼常常是难免的。在这一方面，中国企业往往处于劣势。由于专利怪兽几乎以专利诉讼为生存之基础，不仅选择猎物眼光独到，而且一旦进入诉讼，其手段且快且狠，中国企业往往难以招架。偏偏一般的中国企业由于缺乏雄厚财力，且诉讼经验不足，常常慑于诉讼或调查的昂贵和艰难主动放弃，因而极易成为专利怪兽们的首选目标，因为这样的企业是成为怪兽们树立案例的最佳选择，有了这样的案例，其与其它目标的诉讼和谈判便有了参考，对手更容易投降。
那么，中国企业在遭遇专利怪兽发起的诉讼或337调查后，该如何处理呢？
如果怪兽们拥有的专利并不十分强大，则进行适当的反击是必要的，在可能的情况下，尽量提供详尽的不侵权证据，以期有利的法院判决或ITC调查结果。或者，如果自己拥有类似专利，则也可以这些专利为武器，对起诉自己的怪兽进行反诉。另外，在美国的法律体系下，可以视情况对怪兽们的专利提起复审，质疑其专利的有效性，这可能是缩短诉讼程序、减少诉讼费用的最有效途径之一。
总体来说，中国企业遭遇专利诉讼或337调查，不能一味以消极的心态对待。示弱或放弃只会激起更多怪兽的攻击，积极反抗才可能生存。2007年，美国最高法院判决的eBay案及其它一些相关案例给广大中国企业带来了福音：即此后，本身不生产专利产品或提供专利服务的专利怪兽很难再拿到永久禁令，他们勒索钱财的能力已经大大削弱。既然如此，与其一开始就花大价钱俯首认输，不如勇敢一战。对专利怪兽施以强硬态度，能使被告企业在开始和解谈判的时候有较为有利的地位，以便以一个较低的价码获得圆满结果，尽快解决纠纷。
此外，国内企业面对专利诉讼时，也要学会努力实现庭外和解。统计表明，很多诉讼均能达成和解，所以应根据实际情况积极沟通，争取无条件或者是优惠条件庭外和解。或者通过谈判，探索合作。当然，如果的确不能取得一点胜算，就要当机立断，退出竞争。
4．以专利之道还治专利之身
有专家指出，中国企业频繁遭遇海外专利门，除了中国企业海外扩张的步伐加快，对国际市场竞争的险恶性和复杂性的认识有所欠缺外，还表现在海外专利部署相对落后，与发达国家相比，无论是意识还是实战经验都比较弱。
俗话说，解铃还需系铃人，要解决因为专利或技术所引发的问题，还需要从专利或技术入手。中国企业在这方面可以采取的行动有：开发自己的核心技术，并围绕核心技术申请尽可能多的专利进行保护；发展专利战略，预测本行业未来五到十年的重要技术发展方向，并沿此方向开发技术、申请专利，为企业保驾护航；当然，如何在海外申请专利以及在哪些国家申请专利，作怎么样的专利部署也值得企业深思，这是发展专利战略相当重要的一部分；实践中，不侵权绕道设计也是绕开专利纠纷比较可行的办法，细致研究在先技术并以此为基础有针对性地开发不侵权技术；有时，对在先技术的研究还可能会产生意外收获，即在先专利的权利要求如不够宽泛，则可以考虑申请拥有更多权利要求的专利；专利信息的检索也很重要，一般情况下，专利或专利申请都是公开的，企业若能在检索过程中发现其中的某些缺陷，可以适时申请防护性专利，或者干脆买下专利，以免市场中出现潜在竞争对手或潜在的专利怪兽；此外，所谓的专利律师意见书有时也可扮演很重要的角色。中国企业产品在出口前，如果能让有资质的律师事务所或律师就其产品是否侵权提供一份详尽的意见书，则一方面可在最大程度上做到心中有数，另一方面，万一遭遇侵权诉讼，则一般情况下可避免出现被判故意侵权的情况，从而避免美国法律规定的三倍赔偿问题。
总之，中国企业要在怪兽横行的年代生存并发展，首先要增强对专利的保护意识，同时还要学会运用西方知识产权保护的游戏规则，突破国际市场的“专利门”。在不得不应对专利诉讼或337调查的时候，要克服畏惧心理，树立信心，积极应诉。战术上，如在海外遭受侵权诉讼，则一定要研究诉讼所在国的最新侵权诉讼判例和举证技巧，商讨律师制订正确的诉讼策略，打有准备之仗。也可以视情况提出对方侵犯自己专利的反诉，迫使其撤销专利侵权诉讼。同时，更应注重发展自己的技术和专利，并且重视在海外的专利部署，这是在国际竞争市场上立足的不二根本。
参考文献：
[1] Dr. Moon Kim. How Korean Industries Should Prepare for Patent Troll Atacks. http://www.koreaittimes.com/story/5052/how-korean-industries-should-prepare-patent-troll-attacks
[2] From From Wikipedia, the free encyclopedia http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll
[3] 程阳. eBay 让专利怪物贪相毕露
http://blog.sina.com.cn/s/blog_507de1780100b7hu.html
[4] 韩政府将设立5000亿韩元专利专项基金积极应对世界“专利怪物”. 商务部网站
[5] 境外参展中国企业知识产权典型案件. 中华人民共和国知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ztzl/qtzt/zgqyjwczsz/200811/t20081114_425605.html
[6] 孙亚雷. Licensing Strategy. 摩根•路易斯知识讲堂在中国
一、何谓专利怪兽
1．专利怪兽称谓的由来
“怪兽”隐喻的起源，来自于英特尔公司的前助理法务总监Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律师Raymond Niro发起了一场针对英特尔公司的专利诉讼，在答辩过程中，Peter Detkin首次将“怪兽”用于描述Techsearch公司及Raymond Niro。此前，Detkin曾以“专利敲诈人”的称谓指代那些以专利侵权的名义起诉英特尔公司，并试图从一个专利中赚取大笔金钱然而其本身既不实施专利、也无实施专利意向的公司。离谱的是，在很多案子中，涉案专利从未被其所有人实施过。在一次英特尔公司被诉诽谤后，Detkin开始以“专利怪兽”的名称取代“专利敲诈人”。
随着时间的推移，专利怪兽的意思发生了一些变化。2005年以前，Detkin开始意识到专利怪兽这一称谓所使用的范围，已经远比其当初用于形容令人讨厌的原告来得宽泛，有时候甚至可以用于形容英特尔公司本身，因为英特尔公司平时也购买一些专利、不实施但对外主张专利权利。从这一意义来说，专利怪兽这一称谓的用途已经偏离了Detkin的初衷。
2．专利怪兽的定义
当前，专利怪兽是一个具有争议的术语。专利怪兽，亦称“专利怪物”，也叫“专利钓饵”、“专利投机者”，还经常被戏称为“专利蟑螂”、“专利地痞”或“专利流氓”。有关专利怪兽的定义很多，但从如何在法律上对待专利怪兽的角度来说，这些定义无一令人满意。
它当然是一个贬义词，专门用于形容某些特定的个人、公司或企业。这些个人、公司或企业拥有一项或多项专利，但其本身并不生产或销售专利产品或提供专利服务，也无生产或销售的意向，但往往以极具攻击性的方式，在其认为适当的时候向被其视为侵权的个人或企业、公司等发起挑战，以谋取利益。他们往往躲在暗处，蛰伏数年，等到使用它们专利的产品占有一定份额的市场之时，将生产和销售这些专利产品的公司告上法庭，要求支付许可费。
当然，也有人认为，美国专利市场的扭曲，如专利申请批准期限过长等，也是导致专利怪兽之所以成为怪兽的原因之一。
二、专利怪兽的起因及其运作模式
1．专利怪兽的起因
专利怪兽并非自始为专利所有人，他们用以攻击目标的专利，通常是购买而得。事实上，怪兽们在购买专利的时候，所花的成本可能并不高，专利的先手所有人，特别是那些濒于破产的所有人，常常不是积极实施专利的主体，因而其要价相对较低。比如一家技术公司被迫破产而拍卖其专利，怪兽们可以极低的价格获得数以百计的专利。
然而，一旦进入专利侵权诉讼，作为被告一方所付的辩护费用就不能相提并论了。2004年，一件典型的专利侵权诉讼案件，即使是胜诉案件，庭审前的花费也在一百万美元以上，完成整个诉讼则需250万美元甚至更多。其后费用有增无减，目前的估计是完成一审大约需要300至400万美元，如一方上诉，二审还需再花100万以上。由于诉讼的成本和风险都很高，因此一旦被诉，很多被告都选择庭外和解，即使是那些在法律上不太站得住脚的案件，他们也愿意花几十万美元的代价与原告达成专利许可协议。此外，审判结果在美国陪审团审判制度下的不确定性和不可预见性，也迫使被告选择尽快以和解的方式结案。被告的这种心理，给了专利拥有人“敲诈”的可乘之机，怪兽随之出现，并且刺激了更多的专利怪兽产生。如此往复，恶性循环。在2007年之前，此类案子通常是以侵权方支付大量赔偿金而告终结。
2．专利怪兽的运行模式
专利怪兽的运行模式与任何其它保护及积极开发其专利组合的公司十分相似。但是，他们更关注于如何利用已经被使用的专利获取额外的收益，而不是在谋求新技术的使用过程（即专利的实施等）中获益。通常，怪兽们在购买了某些专利以后，便密切关注市场上的畅销产品、媒体新闻及分析，以便获得第一手可能侵权技术的资料。他们也翻阅公开出版的专利申请刊物，看其它公司是否正在开发侵权技术而未留意自己的专利。如此，他们便可制订行动计划。
比如，对于规模较小或没有多少诉讼经验的专利怪兽来说，他们可能会先选择一家实力比较弱的公司起诉，这样的公司或者败诉的可能性比较大，或者没有财力为自己辩护，从而比较容易获胜或达成和解协议。这样，怪兽们手里便有了一个有利于自己的案例，再去起诉其它可能侵权的公司或者直接谈判要求做专利许可，就比较容易获得他们想要的结果，其最终目标是如IBM、GE这样的大公司，因为大公司可以榨取的“油水”更多。这种模式还有一个好处是，怪兽每做成一个案例，就可以积累一定的资金，从而可为攻击下一个目标奠定财力基础。
或者，如果专利怪兽实力较强，也可选择同时攻击整个行业内的所有可能侵权的主体，以期一下子制伏所有对手。由于在美国做诉讼，诉讼费低廉，且被告人数的增加并不相应地增加诉讼费，因而对于专利怪兽们来说，这样的方式反而有利于节省开支。此外，怪兽极有可能在起诉之后，马上联系被告要求与之和解，并且，对与之较早达成和解的被告提供比较优惠的条件，以便对其它要和解的被告提供动力；或者与为潜在陪审员所知悉的著名被告达成和解，以便给人以该专利很强的印象，从而达到一样的目的。
对于针对个人的案件，专利怪兽们可能只要马马虎虎一起诉，甚至威胁要起诉就足够了，因为个人财力和精力有限。在这种情况下，被告通常都愿意息事宁人，掏钱购买专利许可以免支付巨额的诉讼开支。
此外，随着人们对专利怪兽赚钱模式的越来越熟悉，更强更难以应对的专利怪兽正在越来越多地涌现。在美国，不少原先收取专利案件诉讼风险代理费的律师或律师事务所也在不断地卷入或成为专利怪兽的一部分，使得专利怪兽“如虎添翼”，更加让人头疼。比较常见的是，律师以其个人名义注册公司，专利持有人以专利所有权入股，然后律师或律师事务所以其专业优势代理公司起诉或威胁起诉潜在专利侵权人，达到上述和解获利的目的。有名的专利怪兽案如加拿大RIM公司和位于美国加州的专利公司NTP之间长达六年的诉讼战，据称便是此类模式的一个典型案例。
三、专利怪兽对目标公司或企业的威胁
1．专利怪兽发起的典型专利侵权纠纷案例
专利怪兽们所享有的专利所有权都是正当合理的，在美国，企业一旦遇到专利怪兽的骚扰，往往很头疼。因为一旦产生诉讼，昂贵的律师费会成为企业很大的财务负担，而且专利诉讼案件极具不确定性，就算公司实力再强，也没有完全获胜的把握，尤其是一旦判定为专利侵权，就有可能被处以永久禁令，其涉诉产品将被永远地逐出美国市场，这对企业来说简直就是灭顶之灾。因此，被告企业往往愿意花大价钱与专利怪兽和解。历史上，大部分与专利怪兽有关的案例，无论涉讼企业是否真正侵权，十之八九都要付出惨痛代价。
二十几年来，大大小小的由怪兽们发起的专利诉讼不计其数，比较典型的有：
1995年，专利权人PitneyBowes以其于1982年申请的一项老专利7个权利要求中的前3个控告惠普公司侵权。案件缠绵六年，2001年6月4日，在法院开庭前几个小时，双方取得和解：惠普公司不承认侵权，但是得向原告支付4亿美元。此后，PitneyBowes继续以此项专利控告包括苹果公司、Matsushita电子、Xerox、松下、NEC、三星等八家国际知名的激光打印机生产企业。
2006年，加拿大黑莓手机制造商RIM公司和位于美国加州的专利公司NTP之间长达六年的诉讼战是最终达成和解。NTP声称RIM公司的黑莓手机邮件服务侵犯了自己的八项专利权，并将RIM告上法庭。双方和解后，黑莓在美国的300万客户服务得以延续，但为此付出了6.125亿美元的沉痛代价。（值得注意的是，就是双方达成和解协议不久，美国专利办公室第二次驳回了NTP的专利，意味着NTP的专利很可能被判无效，只是这番驳回对RIM公司来说，来得太迟了一些，否则RIM需要支付的和解费用，估计不会超过1亿美元）。
2007年3月，Orion知识产权有限公司在德克萨斯州东区法院提起两个专利诉讼，状告包括菲利浦电子北美公司、AT&T公司、先锋电子有限公司、NIKE公司、Adidas美国公司等在内的80家企业侵犯自己的在线销售方法专利权。许多公司都与Orion公司达成了和解协议。5月份，一陪审团判不愿与Orion公司和解的Hyundai Motor America公司侵权成立，要求该公司支付3千4百万美元赔偿金。在此之前，几乎其它所有的19家涉讼汽车公司，包括奔驰、劳斯莱斯等均与Orion公司达成了和解协议，所需和解费用不到Hyundai Motor America公司赔偿金的5%。这是一起怪兽对其诉讼和谈判手段巧妙运用的典型案例，值得引起中国企业的关注。
2008年9月11日，中国中兴通讯公司（ZTE）在美国伊利诺斯州北区联邦地区法院被Helferich Patent Licensing公司（HPL）起诉。HPL声称，中兴制造、出售的手机侵犯了其在美国的5项专利。资料显示，HPL是由拥有25项专利的Richard J.Helferich成立的私人公司。该公司并不进行生产经营业务，而是专业搜索别的公司是否使用其专利，通过专利授权来获取高额专利许可费。2009年6月11日HPL在同一家法院起诉两家日本公司NEC与Panasonic，声称被告所制造、出售的手机侵犯了其在美国的9项专利。HPL同时还指出，到目前为止其已与多家手机大生产商达成持续授权协议，其中不乏微软、HTC、RIM、三星、LG电子等著名企业。
2．中国企业也面临专利怪兽威胁
最近几年，由于中国企业出口到欧美发达国家的高附加值、有技术含量的产品逐渐增多，国际竞争力日益加强，越来越多的中国企业被竞争对手在其本国提起知识产权侵权诉讼，前文提到的中兴通讯即为一例。据有关部门统计，我国企业海外知识产权诉讼案件95%以上发生在美国，而且96%以上是专利侵权诉讼，且由专利怪兽引发的案件正在快速增加。
美国是世界上专利纠纷案件最多的国家之一，2008年专利诉讼案件超过2400件。美国资深知识产权律师、SHEARMAN & STERLING LLP的Michael Bednarek先生认为，前些年，美国产业界在选择知识产权的亚洲起诉对象时，对象大多是日本、韩国、台湾等国家或地区的大公司，而最近几年，越来越多的中国产业公司被卷入，专利侵权诉讼也不例外。可以预见的是，随着中国企业出口产品数量的增加及其技术含量的提高，这一趋势将会表现得越来越明显。中国入世以来，美国不断有知名律师事务所在中国大陆设立办事机构，有的办事机构专门处理与知识产权、特别是专利有关的诉讼或联络事宜，其国内的事务所也经常指派资深律师前往中国交流其处理案件的经验，以期在中国不断获得新的客户。
3．中国企业在美国可能遭遇的专利诉讼形式
中国企业在国外被诉专利侵权的情况，如前所述，主要发生在美国。而美国专利侵权案件大致分为两类：专利权人根据案件的实际需要在美国联邦法院起诉或到美国国际贸易委员会(ITC)提起337调查，或者两者同时进行以便双重打压。这些专利权人中不乏怪兽，其起诉或提起调查的根本目的在于以诉讼或调查所需昂贵费用和法院签发的禁制令或ITC颁发的限制令为手段，迫使中国企业接受和解，并向其支付专利许可费。据统计，2003年至2005年间，中国产品接受337调查的数量共有26件，占美国337调查总数的四分之一以上，涉案产品价值达数百亿美元，波及行业包括机械产品、化工产品、医药产品、电子产品等。自03年至09年，我国已连续6年成为美国提起337调查最多的国家，而且这些调查主要针对的是中国有出口成长潜力、技术密集型和高附加值的产品，60%以上案件涉及机电产品。并且调查的案由，88%涉及专利。今年，美国已累计对我国企业提起7次337调查。与在美国法院诉讼相比，337调查的进度更快，一般在13―15个月结束；而且，虽然337调查的救济程序不包括金钱赔偿，其最大的优势是一旦ITC认为侵权行为存在，就可以应调查提起人之请求，向侵权行为人发出限制令，限制其产品出口到美国。至于金钱赔偿，专利权人可以启动法院诉讼程序追讨。2005年美国SigMtel公司与珠海炬力集团的争议就是其中一例。SigMtel公司指控珠海炬力集团侵害其专利，不仅向法庭提起了侵权诉讼，而且也向ITC提起了337调查。相对于337调查程序而言，法院的诉讼程序要慢得多，通常一件专利诉讼案件所需时间都在两三年以上。
4．中国企业遭遇海外专利纠纷的特点
据中国政法大学知识产权研究中心秘书长谭华林介绍，目前中国企业涉外专利纠纷主要有如下几个特点：一是规模越来越大，外国企业或组织索要的专利费、赔偿费越来越多；二是范围越来越广，从打火机、拉链等传统产业到生物制药、芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；三是频率越来越高，涉及到337调查的中国大陆企业也越来越多；四是手段越来越隐蔽，专利往往隐藏在标准和技术壁垒之后发挥作用；五是外国企业往往结成利益联盟，对中国整个行业或主导企业提起专利诉讼，对中国相关产业的发展造成越来越大的影响，甚至对某些企业的经济安全直接构成了威胁。业内人士普遍认为，一些国外企业组成的利益联盟，已经向中国企业发起了一场专利战争，借此打压正在崛起的中国产业集群。
四、中国企业如何应对专利怪兽
1．适时推动政府建立阻止专利怪兽侵袭的防范体系
专利怪兽所玩的游戏，有很强的计巧性，同时，因为它们手里握有专利这一强大的武器，因而常常无往不利。然则遭遇专利怪兽也并非总是无计可施。前已提及，专利怪兽曾经给韩国、日本、台湾等国家和地区的大企业造成很大的困扰，而且这种困扰目前并没有减轻的趋势。韩国大型电子消费产品生产企业所面临的专利诉讼问题，甚至引起了韩国政府对保护知识产权重要性的高度重视。据《朝鲜日报》8月3日报道，韩国政府拟在今后5年内成立5000亿韩元（约385亿美元）专项专利基金，制订计划和对策以积极应对世界“专利怪兽”对韩国产业的入侵：如政府与国内企业合作建立专利基金，购买大学或研究所的专利，或者支持正在研究的专利项目，防止专利流出海外；在2011年前成立公私合营的知识产权管理公司，以应对海外专利怪兽的攻势，同时，放宽各大学和政府研究所开办负责专利商业化的技术控股公司的条件，以有效规避国内技术流出海外（2008年以来，韩国专利技术控股公司增至6家）；计划制定《知识产权基本法》，设立国家知识产权委员会，将目前技术转让和商业化预算占国家研发预算的比例由0.7%提高至2013年的3%；争取在今年年底前，建立知识产权诉讼保险、专利纠纷预警体系，专项负责应诉“专利怪兽”的法律纠纷。此外，韩国司法部门也将予以协助。
韩国政府的上述计划和对策，对我国企业推动政府建立阻止专利怪兽侵袭的防范体系无疑有一定的借鉴意义。但就个体而言，企业或公司如果不幸遭遇怪兽，还需从更具现实可操作性的方法入手，有时甚至可以怪兽常玩的游戏规则，以其人之道还治其人之身。
2．如何处理专利怪兽的律师函
很多情况下，专利怪兽在启动诉讼程序前，会先发律师函给目标企业或公司。律师函堪称专利怪兽的投石问路之器，常常是开启其与目标企业或公司关于专利许可谈判的前奏。通常，怪兽会在律师函中声称其拥有某一项或多项专利，并且指出目标企业或公司的产品侵犯了其专利权，建议与目标企业或公司就专利的许可使用费进行谈判并签订协议。
中国企业或公司在收到专利怪兽的律师函后，不要急于作出回应，而是应就其提出的问题或建议进行一番细致深入的事实调查，看怪兽宣称的专利是否靠谱。如果专利属实，则应从技术层面对怪兽的专利和自己的产品进行分析，同时尽可能查找已有的先有技术。若专利的权利要求与自己产品的技术相去甚远或已被先有技术涵盖，则怪兽的专利就不会对目标公司或企业构成大的威胁。此外，还要从法律角度去审查怪兽所拥有的专利申请史，如果就工程来说，自己产品的技术确实可能侵犯怪兽的专利，则应落实企业或公司是否已有专利许可，以便以已有的专利许可协议直接对抗怪兽的侵权主张。在这整个过程中，目标企业或公司应注重梳理自己的专利情况，看本企业或公司是否在同一领域拥有类似的专利，为日后可能的专利诉讼或反诉讼奠定基础。此外，申请确权诉讼可化被动为主动，在专利怪兽起诉侵权前，先告其专利无效。当然，对缺少处理专利纠纷的企业或公司来说，收到律师函后第一时间咨询专业法律顾问的意见，是永远正确的选择。
如果目标企业或公司在经过上述一系列工作后，认为侵权情况确实存在或一场诉讼在所难免，则选择与怪兽进行专利许可谈判也未尝不是一个较好的缓兵之计，何况若谈判顺利，则需付出的代价可能远远低于诉讼费用和陪审团判赔的金钱赔偿。当然，谈判也是需要讲究策略的。总体来说，要拖，慢慢谈。谈判的过程常常也是双方所处的客观环境发生变化的过程，如果专利怪兽在这一过程中由于某种原因不幸破产，或发生兼并之情事，或由于负责此项工作的管理层发生变化等，则谈判很可能不了了之，继而整个所谓的侵权主张和专利许可之事可能就会烟消云散。当然，谈判也是要掌握节奏的，一味地拖有时也未必是好事，如果专利怪兽不愿接受一场拖沓的谈判，则很可能直接启动诉讼程序，若果真如此，目标企业或公司的麻烦也就接踵而至了。
3．如何处理专利怪兽发起的诉讼或337调查案件
处理专利纠纷，诉讼常常是难免的。在这一方面，中国企业往往处于劣势。由于专利怪兽几乎以专利诉讼为生存之基础，不仅选择猎物眼光独到，而且一旦进入诉讼，其手段且快且狠，中国企业往往难以招架。偏偏一般的中国企业由于缺乏雄厚财力，且诉讼经验不足，常常慑于诉讼或调查的昂贵和艰难主动放弃，因而极易成为专利怪兽们的首选目标，因为这样的企业是成为怪兽们树立案例的最佳选择，有了这样的案例，其与其它目标的诉讼和谈判便有了参考，对手更容易投降。
那么，中国企业在遭遇专利怪兽发起的诉讼或337调查后，该如何处理呢？
如果怪兽们拥有的专利并不十分强大，则进行适当的反击是必要的，在可能的情况下，尽量提供详尽的不侵权证据，以期有利的法院判决或ITC调查结果。或者，如果自己拥有类似专利，则也可以这些专利为武器，对起诉自己的怪兽进行反诉。另外，在美国的法律体系下，可以视情况对怪兽们的专利提起复审，质疑其专利的有效性，这可能是缩短诉讼程序、减少诉讼费用的最有效途径之一。
总体来说，中国企业遭遇专利诉讼或337调查，不能一味以消极的心态对待。示弱或放弃只会激起更多怪兽的攻击，积极反抗才可能生存。2007年，美国最高法院判决的eBay案及其它一些相关案例给广大中国企业带来了福音：即此后，本身不生产专利产品或提供专利服务的专利怪兽很难再拿到永久禁令，他们勒索钱财的能力已经大大削弱。既然如此，与其一开始就花大价钱俯首认输，不如勇敢一战。对专利怪兽施以强硬态度，能使被告企业在开始和解谈判的时候有较为有利的地位，以便以一个较低的价码获得圆满结果，尽快解决纠纷。
此外，国内企业面对专利诉讼时，也要学会努力实现庭外和解。统计表明，很多诉讼均能达成和解，所以应根据实际情况积极沟通，争取无条件或者是优惠条件庭外和解。或者通过谈判，探索合作。当然，如果的确不能取得一点胜算，就要当机立断，退出竞争。
4．以专利之道还治专利之身
有专家指出，中国企业频繁遭遇海外专利门，除了中国企业海外扩张的步伐加快，对国际市场竞争的险恶性和复杂性的认识有所欠缺外，还表现在海外专利部署相对落后，与发达国家相比，无论是意识还是实战经验都比较弱。
俗话说，解铃还需系铃人，要解决因为专利或技术所引发的问题，还需要从专利或技术入手。中国企业在这方面可以采取的行动有：开发自己的核心技术，并围绕核心技术申请尽可能多的专利进行保护；发展专利战略，预测本行业未来五到十年的重要技术发展方向，并沿此方向开发技术、申请专利，为企业保驾护航；当然，如何在海外申请专利以及在哪些国家申请专利，作怎么样的专利部署也值得企业深思，这是发展专利战略相当重要的一部分；实践中，不侵权绕道设计也是绕开专利纠纷比较可行的办法，细致研究在先技术并以此为基础有针对性地开发不侵权技术；有时，对在先技术的研究还可能会产生意外收获，即在先专利的权利要求如不够宽泛，则可以考虑申请拥有更多权利要求的专利；专利信息的检索也很重要，一般情况下，专利或专利申请都是公开的，企业若能在检索过程中发现其中的某些缺陷，可以适时申请防护性专利，或者干脆买下专利，以免市场中出现潜在竞争对手或潜在的专利怪兽；此外，所谓的专利律师意见书有时也可扮演很重要的角色。中国企业产品在出口前，如果能让有资质的律师事务所或律师就其产品是否侵权提供一份详尽的意见书，则一方面可在最大程度上做到心中有数，另一方面，万一遭遇侵权诉讼，则一般情况下可避免出现被判故意侵权的情况，从而避免美国法律规定的三倍赔偿问题。
总之，中国企业要在怪兽横行的年代生存并发展，首先要增强对专利的保护意识，同时还要学会运用西方知识产权保护的游戏规则，突破国际市场的“专利门”。在不得不应对专利诉讼或337调查的时候，要克服畏惧心理，树立信心，积极应诉。战术上，如在海外遭受侵权诉讼，则一定要研究诉讼所在国的最新侵权诉讼判例和举证技巧，商讨律师制订正确的诉讼策略，打有准备之仗。也可以视情况提出对方侵犯自己专利的反诉，迫使其撤销专利侵权诉讼。同时，更应注重发展自己的技术和专利，并且重视在海外的专利部署，这是在国际竞争市场上立足的不二根本。
参考文献：
[1] Dr. Moon Kim. How Korean Industries Should Prepare for Patent Troll Atacks. http://www.koreaittimes.com/story/5052/how-korean-industries-should-prepare-patent-troll-attacks
[2] From From Wikipedia, the free encyclopedia http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll
[3] 程阳. eBay 让专利怪物贪相毕露
http://blog.sina.com.cn/s/blog_507de1780100b7hu.html
[4] 韩政府将设立5000亿韩元专利专项基金积极应对世界“专利怪物”. 商务部网站
[5] 境外参展中国企业知识产权典型案件. 中华人民共和国知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ztzl/qtzt/zgqyjwczsz/200811/t20081114_425605.html
[6] 孙亚雷. Licensing Strategy. 摩根•路易斯知识讲堂在中国