京衡知识产权法律部主任 孔夏雨律师 陈有西孔夏雨代理的鲁迅版画著作权案获评2005年度中国文坛八大名案，孔与原告李以泰教授在法庭上 京衡又一知识产权案名列最高法院年度经典案例 2010-5-22 14:56:03 [京衡网讯]京衡陈有西、孔夏雨（出庭）、 罗 嫣律师代理二审的广东中凯文化公司“中凯”商标争议案，最近入选09年度最高法院50件知识产权司法保护典型案例。这是继2004年度后京衡第二次入选最高法院知识产权名案。 　　 [浙江法制报讯]近日，最高人民法院公布了2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例，京衡律师集团事务所代理的“王美燕诉浙江杭州市新华书店有限公司、广东中凯文化发展有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案”位列其中。 　　在该商标与字号权利冲突案中，京衡律师作为广东中凯文化发展有限公司的代理人参与了二审。最终，浙江高院将一审认定的广东中凯公司使用“中凯”二字为商标使用纠正为字号使用；改判驳回了原告要求消除影响的诉讼请求；考虑到原告无证据证实实际使用等综合因素，二审法院将赔偿数额从30万元调整为3万元。■ 本案承办律师： 陈有西 京衡律师集团主任、一级律师 中华全国律师协会知识产权委员会委员 孔夏雨 京衡律师集团知识产权法律部主任、律师，本案二审出庭律师 中华全国律师协会知识产权委员会委员 罗 嫣 京衡律师集团知识产权法律部律师、商标代理人 原浙江省商标事务所商标代理人 王志平 广东任高扬律师事务所律师 一审、二审出庭律师 民事上诉状 （陈有西律师主笔，王志平、孔夏雨、罗嫣律师共同起草） 上诉人： 广东中凯文化发展有限公司 原审被告：浙江杭州市新华书店有限公司 被上诉人：王美燕 上诉人因与被上诉人王美燕商标侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第403号民事判决书，特向贵院提起上诉。 上诉请求： 1、请求撤销（2008）杭民三初字第403号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决。 2、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由： 一、上诉人使用“中凯音像”、“中凯文化”、“中凯文化荣誉出品” “中凯大电影”、“中凯电视剧”文字标志属于合理使用自己企业字号的行为，不属于商标标识使用行为，且商标对音像企业而言所起的识别作用非常小 原审判决认为，上诉人持续多年在其商品及包装、宣传上以突出的位置醒目的使用 “中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”标识性文字，“中凯”文字对消费者识别商品的生产者已经起到了指导作用，其区分商品来源地功能已经得到充分的彰显，应属于商标标识，进而认定为商标使用。上诉人并不认同，理由如下： 1、原审判决忽略了一个事实，上诉人的字号也是“中凯”，在商业活动中，并非凡具有对消费者识别商品的生产者起指导作用的标识就一定是商标，字号同样也具有区别商品不同来源的标识作用。况且，本案中，上诉人将自己的注册商标Z形图形商标与上述包含“中凯”字号的文字标识连用，Z形图形商标在前，简称、全称在后，这种使用方式一直延续至今。上诉人既然已经有了注册商标，就没有必要再将“中凯”作为商标使用，而且，上诉人在音像制品的正面上是以“中凯文化荣誉出品”的方式使用，表明音像制品的发行主体是上诉人，其他次要位置使用“中凯”也是对主题身份的表明。在同一音像制品上，原审判决一方面认定上诉人使用“中凯文化”属于字号使用，一方面又认定使用“中凯音像”等标识属于商标使用，如此区别认定，实在令人难以信服。还有，既然认定上诉人使用“中凯文化”不构成商标侵权，为何判决书主文第一项判决又判令上诉人停止使用“中凯文化”标识呢？ 2、原审判决未考虑到音像行业的特点，原审判决认定上诉人在突出的位置醒目的使用了上述文字标识，有失偏颇。事实上，音像制品发行企业在音像制品的突出位置、以醒目的方式需要向消费者传递的信息，不是自己的商标或字号，而是影视节目中的明星剧照、精彩片段、大号字体并突出显示的节目名称，还有导演、主要演员的姓名及出品公司，并配以节目的文字简介等图文信息，该等图文信息占用的篇幅很大，其目的是吸引消费者的注意力，让消费者一眼就能明白是什么节目，符合消费者的选购习惯。所以，上诉人在音像制品上使用上述文字标识与需要传递的影视节目的图文信息相比，没有必要突出与醒目。 3、由于音像行业的发行企业就某一具体影视节目而言，于中国境内获得版权人的授权均是独家的，相同节目的音像制品在国内市场上只有一家音像企业独家发行或总经销。况且，消费者购买某节目VCD、DVD影碟的目的是欣赏节目的内容，从音像制品封套表面标明的影视节目的名称、剧照、导演、主演及内容简介等信息就能明白是什么节目，普通消费者根本就不可能本欲购买甲节目因混淆而误选误购了同属音像制品的乙节目。还有，绝大多数消费者在购买VCD、DVD影碟时几乎不注意所购节目的发行企业是谁，更没人关心发行企业的商标，也没有消费者根据商标寻找音像制品，道理很简单，那就是同一节目的音像制品在市场上只有一家音像企业独家发行或总经销，不像空调、电脑等商品一样，不同企业生产销售的该等商品的功能、用途相同，可以互为替换，相反，同一节目的音像制品不存在互为替换的前提事实，对普通消费者而言不存在混淆的可能性。所以，无论是字号、还是商标，对音像行业内的音像企业而言所起的识别作用非常小，因此本案中，上诉人自然不具备故意使用毫无知名度的 “中凯”组合注册商标中的“中凯”标志达到提高自己商业信誉或知名度的动机。 二、原审判决支持被上诉人就“中凯”组合商标转让前的诉权，没有法律依据，根据诉权判令上诉人赔偿经济损失缺乏事实根据 1、上诉人认为，民事实体权的存在是行使民事起诉权的基础和前提，民事起诉权是司法救济请求权，属于公法（宪法）上的权利，是民事实体权派生的权利，民事起诉权不能脱离实体权利而单独转让。在商标侵权案件中，只有商标注册人和利害关系人才具备原告主体资格，认定侵权以原告享有实体权利即商标专用权为前提，被告侵犯的是商标权，而不是诉权，诉权是对商标权遭受侵犯时国家予以的救济权利。因此，原审判决支持被上诉人就“中凯”组合商标转让前的诉权并以此延长侵权时间跨度作为酌定赔偿数额予以考虑是不妥的。 2、“中凯、拼音及图形”组合商标注册人台州市中凯实业有限公司（以下简称台州中凯）系一家生产各种建筑涂料的制造企业，其在同一时间在所有商品和服务上均注册了“中凯”组合商标，但台州中凯除了在建筑涂料商品上使用“中凯”组合商标外，在绝大部分商品上并不实际使用，企图日后获利不当利益。台州中凯将“中凯”组合商标在第9类商品上的商标专用权转让给被上诉人前的近十年内，既未在核准使用的类似群名称为“0901电子计算机及外部设备”中的光盘（090617）、密纹光盘（可读存储器090588）这两类属于空白光盘的商品上使用过，也未在类似群名称为“0908音像设备”中的光盘（音像C090039）、密纹盘（音像090587）、密纹声像盘（090587）这三类属于音像制品的商品上使用过。由于“中凯”组合商标在上述五类商品上不存在实际使用过的事实，“中凯”组合商标与上述五类商品之间尚未建立对应的关联关系，该商标标识既没有隐含上述五类商品的商业信誉，也没有包含使相关公众判断出上述五类商品的提供者是谁的信息，在普通消费者面前尚不具备商标应有的识别作用，在市场上尚未形成一定的消费群体。上诉人在音像制品（VCD、DVD影碟）封套上使用中凯音像、中凯音像荣誉出品、中凯文化、中凯文化荣誉出品、中凯电视剧、中凯大电影标志的行为，在客观上不会与台州中凯享有的仅注册未在音像制品上实际使用的“中凯”组合商标的商标专用权发生冲突而导致台州中凯遭受任何经济损失。因此，即便被上诉人就“中凯”组合商标转让前的诉权获得支持，原审判决上诉人赔偿经济损失也缺乏事实根据。 三、上诉人没有搭便车、傍名牌的动机，没有混淆的主观意图，亦未突出使用企业字号，不会使相关公众产生误认，其行为不构成商标侵权 1、被上诉人未提交“中凯”组合商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，亦未提交包括使用“中凯”组合商标商品的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。所以，“中凯”组合商标的名气尚未形成，不属于知名商标，原审判决认定上诉人使用“中凯文化”等标识与“中凯”组合商标近似时，遗漏了“知名度”这一重要因素，与最高院司法解释的“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定不符。上诉人与被上诉人分属不同行政区域：一个在广州、一个在浙江台州，“中凯”组合商标既非著名商标、也非驰名商标，因此，上诉人既没有搭便车、傍名牌的动机，也没有混淆的主观意图。 浙江高院《关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述（五）》关于审理商标侵权案件中的若干问题作出明确规定：关于商标权与企业名称权冲突的解决，应将误认混淆作为认定侵权的前提，这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同，而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件，则不能判定构成侵权。最高院副院长奚小明在2008年12月27日在重庆召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上强调，对于未经商标人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的侵权行为，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，其他情形的认定均需要考虑混淆因素，并根据注册商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围。2009年4月21日，最高院发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)再次强调了上述观点。 四、原审判决将“反向混淆”理论适用本案，实在欠妥 1、原审判决认为，“中凯”文字性标识经上诉人长期、反复使用、宣传，已使“中凯”文字性标识具有较强的显著性，形成了一定的消费市场。当涉案“中凯”组合商标权人在自己的商品上使用合法注册的“中凯”组合商标时，消费者往往会根据已经形成的惯性思维而将其与上诉人中凯文化公司产生联系，误认该商品与上诉人中凯文化公司有关，导致对两者产品市场主体或来源产生混淆。这就是“反向混淆”理论，该“反向混淆”理论仅存在于美国的判例之中。 2、我国自1982年实施商标法以来，历经两次修改，均未承认“反向混淆”理论；最高院发布的与商标法有关的司法解释、答复等司法文件中，亦未承认“反向混淆”理论，就在前几天的2009年4月21日，最高院发布的最新的司法文件即《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号) 中，也没有承认“反向混淆”理论。因此，实践中，适用“反向混淆”理论应该慎之又慎！ 3、本案不存在适用“反向混淆”理论的基本事实。理由如下：上诉人并非世界上或国内排名500强的大型企业，且连年亏损，除以店铺传统渠道销售方式销售音像制品外，也没有做任何针对“中凯”标识大量大规模的广告宣传，对市场进行“饱和轰炸”，或进行覆盖面很大的广告宣传，不存在压制被上诉人的“中凯”组合商标而导致反向混淆的可能性，也没有将被上诉人的“中凯”组合商标据为己有的故意。 4、不管是正向混淆还是反向混淆，只不过混淆的方向或顺序不同，但其结果都应该导致混淆。正如前述，同一节目的音像制品在市场上只有一家音像企业独家发行或总经销，同一节目的音像制品不存在互为替换的前提事实，对普通消费者而言不存在混淆的可能性。 五、“中凯”组合商标在音像制品上未实际使用，不应判决上诉人承担赔偿责任 1、商标是区别不同商品或者服务来源的标志，只有将附着有商标的商品投入市场，才能在相关公众与权利人之间建立起某种联系，使得相关公众能够认牌购物，最终实现商标的价值。如果商标仅仅注册而不使用，那么商标就完全不可能与相关公众建立某种联系，也就无所谓商标权。现实中只有不同厂家生产、销售的实实在在的商品在市场上流通时，才具备发生混淆的客观前提。事实上，注册人台州中凯及被上诉人均未在音像制品上实际使用“中凯”组合商标。 2、2007年5月28日，台州中凯将涉诉“中凯、拼音及图形”组合注册商标转让给被上诉人，该组合商标核定使用的商品属于第9类中除0905、0917两个类似群之外的22个类似群下的所有商品，涉及商品种类多达877种。上诉人认为，没有哪家企业能够生产销售如此之多的商品，何况被上诉人系自然人，更是不可能。因此，上诉人有理由认为，被上诉人受让“中凯”组合商标获取不当利益的动机非常明显，877种商品的背后不知有多少家企业与之关联，一旦上诉人的行为被认定构成侵权，那将是国内企业的一场灾难，与商标法规定的维护商标信誉，促进社会主义市场经济的发展，依法制止“傍名牌”“搭便车”等行为的立法精神背道而驰。 3、最高院最新发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)规定，妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。因此，上诉人认为，即便上诉人的行为被认定为侵权，也不应该承担30万元的巨额赔偿。 最后，原审判决认定上诉人公司的全称为“中凯文化发展传播有限公司”及字号为“中凯文化”与事实不符。事实上，上诉人公司的全称是“广东中凯文化发展有限公司”，有行政区划“广东”，没有“传播”二字，字号也不是 “中凯文化”，而是“中凯”，文化仅表示行业特点。 综上所述，上诉人认为，自上诉人成立的1998年11月10日起，对经依法登记的企业名称及字号享有专有使用权，在音像制品外包装及网站网页上使用包含字号的简称纯属善意；且注册人台州中凯及被上诉人均未在音像制品上实际使用“中凯”组合商标，“中凯”组合商标在普通消费者面前尚不具备商标应有的识别作用，在市场上尚未形成一定的消费群体，在客观上并不存在让上诉人产生搭便车、傍名牌这一动机的前提事实，主观上也没有导致混淆、误导公众的意图；本案不具备适用“反向混淆”理论的基本事实，上诉人合理使用企业字号的行为未侵犯被上诉人的注册商标专用权。为此，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 此致 浙江省高级人民法院 上诉人：广东中凯文化发展有限公司 2009年4月27日 广东中凯文化发展有限公司商标案上诉审 代理词要点 (陈有西律师提供的代理词起草要点 供孔夏雨、罗嫣、王志平律师参考) 导语: 上诉请求:驳回诉讼请求. 理由: 一、中凯产品的宣传标识,是对自己企业字号的合理使用 “中凯音像”、“中凯文化”、“中凯文化荣誉出品” “中凯大电影”、“中凯电视剧”文字标志,是指“中凯文化发展有限公司”生产的产品，属于合理使用自己企业字号的行为，不属于商标标识使用行为。 二、“中凯”两字不是原告的商标，不受独占保护。 原告商标是图形、文字组合商标，其中一部分不能视为独占使用的商标。一审的判决对商标法理理解概念错误。显著区别性不是中凯两字，而在于组合。 三、原被告产品类别本质不同，市场不混同，不可能构成混淆。 原告的商标注册范围目录为“音像设备”，上诉人产品系“音像制品”。一个特征为设备产品，一个特征为著作权产品。商标分类虽然同为第9类，但其消费者客户完全不同。购买的使用目的也完全不同。一是为了用，一是为了看。这两类读者完全不会混同混淆。 四、原告商标不能用为生产音像制品，实际上两被许可人都没有音像生产、销售经营许可证和资格。 原告虽然举证了两次许可他人使用，实际上都系为了打官司五伪造证据。都没有向国家商标局备案，不受法律保护。且两个被许可人，一为个体工商户，一为没有音像生产资格的义乌公司。原告没有举出一份他们生产音像制品的证据。许可合同不是使用证明。商品商标的使用是指市场流通的使用。即将自己的商品区别于他人商品的使用。原告和两受让人都没有任何实质使用。没有生产过一张音像光盘。同上诉人的产品完全不重合，根本构不成混淆侵权。 五、《商标法》立法保护的基本精神是保护无形财产权的创造者，不是保护恶意诉讼获利者。 广东中凯已经生产、销售十年。产品大量投放市场，形成了巨大的无形资产。本案原告作为一个个人，获取商标转让仅三个月，转让给自己丈夫的个体工商户，实际上夫妻关系等于没有转让，义乌公司使用也没有认据。因此，本案的侵权是原告利用法律空子恶意诉讼牟利，完全违背商标法的立法宗旨。司法实践中保护在先权利。上诉人对自己企业字号的合理使用，是在先使用，刚获权利的原告无权夸大其独占范围，把其商标的一部分“中凯”夸大为其商标，而禁止他人使用。 六、一审已经认定原告没有生产销售的证据。判赔偿没有依据。 法官裁量酌定赔偿，是指确有损失而无法查明的情况，可以由法官决定在50万之内判赔。不是指没有任何损失的情况。没有损失的，法官无权酌赔。因为前提不存在。那种以为不论有无损失都可以由法官酌定赔偿的观点是错误的。 七、本案如果像一审这样判，连锁后果严重。 广东中凯是进行了十年生产销售的企业。如果像一审这样把“中凯”两字夸大为其独占商标，广东中凯全国市场营销将造成严重影响，被一个没有一张光盘生产的个体户毁了十年的市场声誉。而且这种扩大化的保护的完全违反我国商标法的规定和市场公平的原则的。 结语： 因此，一审判决事实不清，法律理解错误，应当撤销。应改判驳回原告诉讼请求。 侵犯商标专用权纠纷案评析 孔夏雨 京衡律师集团事务所 中国民商裁判网 See:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48563 裁判要旨：1、债权转让合同可约定转让前侵权人不明之侵权债权。2、企业名称简化使用时，应根据具体情况判定是作为商标使用还是企业名称简化使用。3、商标权利人如无证据证实遭受实际损害，未证实相关消费者产生混淆、商业推广受限等损害事实存在的，法院不予支持其消除影响的请求。4、法院确定赔偿额时应考察商标权利人是否实际使用，侵权人利用简化字号在市场中的影响力等客观因素。 判例索引： 一、杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第403号 （2009年3月30日） 二、浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第98号 （2009年8月31日） 基本案情： 上诉人：广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯文化公司） 上诉人：王美燕 原审被告：浙江杭州市新华书店有限公司（以下简称新华书店） 1997年5月21日，台州市中凯实业有限公司（以下简称台州中凯公司）取得了注册号为第1012147号的“中凯”、“ZHONGKAI”文字、拼音、图形组合商标，核准使用商品为第9类（包含电子计算机及其外部设备、音像设备等），有效期自1997年5月21日至2007年5月20日止。2007年4月26日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1012147号注册商标续展注册有效期自2007年5月21日至2017年5月20日。2006年12月19日，台州中凯公司与王美燕签订了商标转让合同，约定台州中凯公司将其所有的第1012147号注册商标转让给王美燕。2007年5月28日，国家工商行政管理总局商标局核准了该商标转让。2007年4月24日，中凯文化公司以注册商标连续三年停止使用为由向国家工商行政管理总局商标局申请撤销第1012147号商标。2008年3月3日，国家工商行政管理总局商标局作出撤200700858号决定：驳回中凯文化公司的撤销申请，第1012147号注册商标继续有效。2007年5月6日，台州中凯公司（以下简称甲方）与王美燕（以下简称乙方）签订了《关于“中凯”、“ZHONGKAI”及图形商标的补充协议》，约定：1．从双方签订转让协议之日起，甲方即将商标打假维权权利一并完全授权给乙方，并且将此商标诉讼权利一并授权给乙方，时间追溯到商标注册日，即1997年5月21日起；2．乙方在此商标经营活动中所获得的利润与甲方无关，同时，乙方在维权活动中所获得的赔偿归乙方所有，但甲方应积极提供乙方在开拓市场销售经营活动和维权活动中所需资料并为乙方保密。2008年7月23日，王美燕将其所有的第1012147号注册商标普通许可浙江省义乌市百姓影视文化传播有限公司（以下简称百姓公司）在光盘、音像设备等商品上使用中凯组合商标，许可使用费每年人民币八十万元，许可期限为十年。之后，百姓公司在其出版发行的《白蛇后传》婺剧影碟上使用了中凯组合商标。同年7月25日，王美燕将其所有的第1012147号注册商标普通许可台州市路桥中凯光盘商行在光盘、音像设备等商品上使用中凯组合商标，许可使用费根据被许可人的营业利润分成，许可期限为十年。台州市路桥中凯光盘商行取得许可使用资格后在其出售的空白光盘及其包装上使用了中凯组合商标。同年6月12日，在公证人员的现场公证下，王美燕的代理人在新华书店购买了中凯文化公司制作发行的《无极》、《十面埋伏》等17部DVD电影光盘、《射雕英雄传》、《绝代双娇》等34部DVD电视剧光盘、1部《鹿鼎记》VCD光盘和1部《家有儿女》（卡通）VCD光盘，合计人民币1954.9元。上述DVD、VCD音像制品及其包装显要位置上分别使用了“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识。中凯文化公司原审庭审中确认上述音像制品系其公司制作发行。中凯文化公司成立于1998年11月10日，经营范围包括音像制品批发、制作、复制、发行等，注册资金人民币1000万元。中凯文化公司从2001年起至今在其制作发行的音像制品及其封套上使用“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识。同时，中凯文化公司在其音像制品及其封套上配套使用了其第3404583号“Z”图形注册商标[该商标于2004年核准注册，核定使用的商品为第9类，包括光盘（音像）、密纹声像盘、密纹盘（音像）等]。另查明，中凯文化公司在其“http://www.zokegd.com”网站上宣传其音像制品时分别使用了“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识。王美燕为本案共支出了律师代理费人民币13840元；公证费、购买光碟费用等合计人民币9254.6元。王美燕认为，中凯文化公司、新华书店未经其许可，擅自生产、销售标有“中凯”商标的音像制品，侵犯了其商标专用权，遂于2008年10月7日向杭州市中级人民法院起诉，请求判令：1.中凯文化公司、新华书店停止侵权行为，销毁在同类商品上带有“中凯”的商标标识，停止带有“中凯”商标商品的生产、销售、广告、宣传等行为；2.中凯文化公司、新华书店在全国主要新闻媒体上赔礼道歉、消除影响，同时，中凯文化公司在其网站（“http://www.zokegd.com”）上刊登致歉书（致歉书内容需经王美燕确认）；3.中凯文化公司、新华书店共同赔偿王美燕经济损失50万元，律师费13840元，调查及公证费等支出的费用15000元。 中凯文化公司辩称：1、中凯文化公司与之销售的商品不同，也不类似。消费者不会对之来源产生误认。2、中凯文化公司使用“中凯音像”、“中凯文化”、“中凯大电影”，“中凯电视剧”等属于合理使用字号的行为，不属于商标标识的使用行为。3、中凯文化公司没有搭便车、傍名牌的动机，没有混淆意图，在不相同、不类似的商品上并未突出使用企业字号，不会使相关公众产生误认，其行为不构成商标侵权。 新华书店没有答辩，也没有提交证据。 审 判： 一审法院认为，王美燕的商标专用权应受法律保护。因王美燕在受让涉案注册商标时，经原注册商标权人的授权，已取得对发生在转让之前的商标侵权行为的追诉权，且中凯文化公司不能证明其已停止实施被控侵权行为，而王美燕所取得的被控侵权证据亦均发生在其为涉案注册商标权人之后，故王美燕系本案适格原告，中凯文化公司对此所持的异议不成立。根据该院查明的事实及双方的控辩事实，本案一审争议焦点为如下几个方面：1．中凯文化公司发行的音像制品商品是否与第1012147号注册商标核准使用的商品相同或类似；2．中凯文化公司使用“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”文字标识的行为是否属于商标使用；3．中凯文化公司使用的被控为侵权商标“中凯”与第1012147号注册商标是否相同或近似；4．中凯文化公司在音像制品上突出使用“中凯文化”字号是否容易使相关公众产生误认。 关于争议焦点1，该院认为，《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”本案中，王美燕拥有的第1012147号注册商标核定使用商品为第9类（包含电子计算机及其外部设备、音像设备等），其中的音像设备包括密纹声像盘、密纹盘（音像）、光盘（音像），而中凯文化公司在被控侵权产品上使用的“Z”图形商标所核定使用的商品亦为第9类中的密纹声像盘、密纹盘（音像）、光盘（音像）等商品，即第1012147号注册商标核定使用的商品与中凯文化公司使用的商品（音像制品）相同。虽然王美燕没有证据证明其在电视剧、电影等商品上实际使用了第1012147号注册商标，但根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，经核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。因此，本案王美燕是否在核准使用的第9类商品上实际使用了第1012147号注册商标，并不影响商标专用权的行使和保护。中凯文化公司不是以涉案注册商标核定使用的商品而以商标权人实际使用的商品来确定涉案注册商标专用权的保护范围，明显缺乏法律依据，其据此所持的异议该院不予支持。 关于争议焦点2，该院认为，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区分开来的可视性标志。本案中，中凯文化公司持续多年在其商品及包装、宣传上以突出的位置醒目地使用“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”标识性文字，致使“中凯”文字在消费者心中产生了深刻的印象，消费者一看到“中凯”文字就会自然联想到中凯文化公司商品，因此，“中凯”文字对消费者识别商品的生产者已起到了指导作用，其区分商品来源的功能已经得到充分的彰显，应属于商标标识。根据《中华人民共和国商标实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”就本案而言，中凯文化公司将“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”标识性文字使用在商品及其包装、广告宣传、网站等载体上，应认定为商标使用。中凯文化公司辩称其使用“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”标识性文字属于企业名称使用的抗辩缺乏相应的法律依据，该院不予支持。以DVD、VCD的形式展现的电视剧、电影均属于音像制品，因此，在“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”这些标识中，其承载商品经营者及其信誉和区分商品的不同来源作用的系“中凯”文字，即上述标识均属于“商标（中凯）＋通用名称（电视剧或电影或音像制品）”的组合结构，但“中凯文化”标识并不属于上述组合形式。“文化”并非音像类商品的通用名称，其内涵也远远大于音像制品；因此，消费者并不会将“中凯文化”与以DVD、VCD的形式展现的电视剧、电影等音像制品的来源联系起来，即“中凯文化”尚不能起到区分音像制品商品来源的作用。而中凯文化公司的全称为“中凯文化发展传播有限公司”，其中的“中凯文化”应属于中凯文化公司的“字号”，故中凯文化公司在其商品及其包装、宣传上以突出的位置醒目地标注“中凯文化”标识，属于字号突出使用而非商标使用。 关于争议焦点3，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，首先，王美燕拥有的第1012147号“中凯”组合商标虽然由文字、拼音、图形组合而成，但文字往往属于容易为消费者所呼叫、记忆、传播及识别的部分，因此，“中凯”文字系第1012147号“中凯”组合商标的主要部分，其与中凯文化公司使用的被控侵权商标“中凯”相比，两者含义、拼音、字形均相同；其次，就“中凯”组合商标本身而言，属于臆造性商标，本身显著性很强；再者，“中凯”文字性标识经中凯文化公司长期、反复使用、宣传，已使“中凯”文字性标识具有较强的显著性，形成了一定的消费市场。当涉案“中凯”注册商标权人在自己的商品上使用合法注册的“中凯”组合商标时，消费者往往会根据已经形成的惯性思维而将其与中凯文化公司产生联系，误认该商品与中凯文化公司有关，导致对两者产品的市场主体或来源产生混淆。因此，该院认为，中凯文化公司使用的被控侵权商标“中凯”与王美燕拥有的第1012147号“中凯”组合商标符合法律上的近似特征，属于近似商标。 关于争议焦点4，该院认为，“中凯文化”字号中的主要部分为“中凯”文字，其与第1012147号“中凯”组合商标的文字相同。虽然中凯文化公司在实际中不规范使用其企业名称，将字号“中凯文化”突出使用在与第1012147号注册商标所核定使用的相同商品及其包装上，但尚不容易使相关公众产生误认，理由如下：首先，第1012147号注册商标虽早在1997年就核准注册，但王美燕未提供任何证据用以证明该商标具有较强的显著性及一定的知名度；其次，王美燕不能证明其在电影、电视剧等音像制品上实际使用了第1012147号注册商标，这表明该商标在电影、电视剧音像市场中尚未形成一定的消费群体；再者，中凯文化公司作为国内著名的音像出版企业，在消费者中具有较高的知名度。中凯文化公司在音像制品上突出使用“中凯文化”字号的同时，配套使用了其注册的“Z”图形商标、完整的企业名称等，这些可以使普通消费者区分中凯文化公司产品与其他同行业产品，即消费者不易将使用了“中凯文化”字号的音像制品与第1012147号注册商标权人的商品产生混淆或误认，事实上也尚未出现将中凯文化公司使用“中凯文化”字号的音像制品混淆成王美燕产品或两者存在某种联系。因此，该院认为，虽然中凯文化公司将与涉案注册商标相同的文字作为字号在相同商品上突出使用，但不易使相关公众产生误认，其尚不完全具备商标法第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款所规定的侵权要件，王美燕据此指控中凯文化公司商标侵权缺乏法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一、二项的规定，中凯文化公司在相同商品上使用“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”文字标识，其行为侵犯了王美燕第1012147号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。中凯文化公司辩称其使用的标识与王美燕注册商标不相同也不相近似、不构成侵权的抗辩缺乏相应的事实依据和法律依据，该院不予支持。根据我国《商标法》第五十六条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，新华书店销售侵犯王美燕第1012147号注册商标专用权的产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。因其销售的侵权产品是合法取得并能说明提供者，而王美燕亦未提供证据证明新华书店明知是侵犯注册商标专用权的商品仍然进行销售，故新华书店可不承担赔偿责任。关于赔偿数额和赔礼道歉的请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”王美燕提出的要求中凯文化公司、新华书店停止侵权、消除影响等请求正当，该院予以支持。至于其公开赔礼道歉的诉讼请求，该院认为，本案商标侵权侵害的是一种财产利益，而赔礼道歉属于人身利益或商誉受到侵害时的救济方式，因此，对王美燕要求赔礼道歉的请求，该院不予支持。因王美燕没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得具体利益，中凯文化公司也未提供其侵权产品的具体生产、销售数量、销售利润等证据，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于侵权人获利和被侵权人的损失难以确定，该院按法定赔偿方式综合考虑各种涉案因素，包括涉案商标许可使用费、侵权行为发生的范围、时间、侵权所造成的影响、侵权形式及侵权人的主观过错、王美燕为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时该院还注意到如下事实：⑴中凯文化公司称其于2001年即开始发行、销售侵权产品；⑵王美燕为本案共支出了律师代理费人民币13840元；公证费、购买光碟费用等合计人民币9254.6元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条、第十六条、第十七条之规定，该院于2009年3月30日判决：一、中凯文化公司立即停止在第9类商品上使用侵犯第1012147号“中凯”注册商标权的“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”文字标识，并销毁上述带有“中凯”文字的标识。二、新华书店立即停止销售侵犯第1012147号“中凯”注册商标权的侵权产品。三、中凯文化公司赔偿王美燕经济损失人民币30万元（包括王美燕为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支），于判决生效之日起十日内履行完毕。四、中凯文化公司于判决生效后三十日内在其网站（“http://www.zokegd.com”）上刊登声明为王美燕消除影响（内容须经原审法院审核）。五、驳回王美燕的其他诉讼请求。 王美燕上诉称：1.中凯文化公司出品的音像制品的新包装较之前省略了“中凯文化荣誉出品”中的“荣誉出品”字样，应认为该公司系将“中凯文化”四字从字号的使用转向作为商标使用。虽然中凯文化公司在使用“中凯文化”标识时，往往和其所有的“Z”形图形商标同时使用，“Z”形图形商标在前，“中凯文化”在后，但上述情形实为该公司将两个商标组合使用，并试图以此将王美燕合法所有的“中凯”注册商标占为己有。另商标标识在使用时并非都需要符合“商标+通用名称”这种组合形式，“中凯文化”在使用时已起到了区分商品来源的作用，原判认定“中凯文化公司标注‘中凯文化’属于字号突出使用而非作为商标使用”有误。2.中凯文化公司自2001年开始在其音像制品上大量使用“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等含有“中凯”字样的文字标识，并通过大量宣传使相关公众在看到“中凯”字样时就会联想到中凯文化公司，这导致王美燕在其自己的商品上使用合法注册的“中凯”组合商标时，消费者会误认为是中凯文化公司的产品从而产生混淆。中凯文化公司作为全国音像行业的龙头企业，其在全国范围内的影响力会使王美燕自身难以进入到音像制品行业，而且会使商标许可他人使用受到影响。且该公司在明知“中凯”组合商标已经合法注册，却仍将“中凯”字样作为商标广泛使用，存在主观故意。考虑到中凯文化公司的侵权行为持续时间长、范围广、影响大及存在主观故意，原审判决赔偿数额过低。3. 由于网络的局限性，原审判令中凯文化公司在其自设网站刊登声明消除影响，显不足以消除其侵权行为对王美燕造成的影响。综上，请求二审法院依法改判中凯文化公司赔偿王美燕经济损失人民币50万元，并在《人民日报》上刊登声明消除侵权影响。 中凯文化公司上诉称：1.其使用“中凯音像”、“中凯文化”、“中凯文化荣誉出品”、“中凯电视剧”、“中凯大电影”等文字标识属于对自己企业字号的合理使用，不属于商标标识的使用行为。2.对于未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的侵权行为，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，其他情形的认定均需要考虑混淆因素，并根据注册商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围。本案中同一影片或电视剧的音像制品在市场上只有一家音像企业独家发行或总经销，相关音像制品不存在互为替换的事实，不会使相关公众产生任何形式的误认或混淆。且商标对音像企业而言所起的识别作用非常小，而“中凯”组合商标又毫无知名度。中凯文化公司主观上不具备故意使用该商标中的“中凯”标识以提高自身商誉或知名度的动机，客观上亦无侵犯王美燕注册商标权的行为。3.王美燕从台州中凯公司受让“中凯”注册商标，并不对受让之前可能存在的商标侵权行为享有诉权。4.台州中凯公司系一家生产各种建筑涂料的制造企业，其虽在所有商品和服务上均注册了“中凯”组合商标，但在转让注册商标在第9类商品上的专用权之前，仅在建筑涂料商品上使用该注册商标，未曾在空白光盘及音像制品光盘上实际使用。中凯文化公司使用带有“中凯”字样的标识并不会与未实际使用的“中凯”注册商标产生权利冲突而致商标注册权人遭受经济损失。即便中凯文化公司使用“中凯”字样的标注行为被认定为侵权，也不应承担30万元的巨额赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，驳回王美燕的诉讼请求。 中凯文化公司在庭审中辩称：王美燕认为该公司现未使用“荣誉出品”字样是为将“中凯文化”转向商标使用纯属其主观臆断，该公司拥有“Z”形图形商标，不存在将王美燕的“中凯”商标占为己有的可能。该公司使用带有“中凯”字样标识，系对公司字号的合理使用，并未作为商标使用，故不构成对王美燕注册商标权的侵犯。且“中凯”商标虽注册在第9类商品，但王美燕经营的系空白光盘，中凯文化公司则销售音像制品，两类商品的目标群体不同，商品并不类似。“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识与“中凯”组合商标亦不存在实际的近似混淆。且王美燕在音像制品上并未实际使用“中凯”商标，中凯文化公司的标注行为既未使王美燕遭受实际损失，亦未造成不利影响，商标法也没有规定消除影响的民事责任承担方式。 王美燕针在庭审中辩称：其经国家工商行政管理总局商标局核准从台州中凯公司受让“中凯”组合商标，同时经该公司明确授权取得自商标注册之日起关于商标侵权的诉讼权利，故对中凯文化公司的行为亦有追诉权。商标在音像行业中起着重要作用，消费者在购买音像制品时注重商标的信誉。“中凯”商标核定使用商品为第9类，即应以涉案注册商标核定使用的商品而非以商标权人实际使用的商品来确定注册商标专用权的保护范围，中凯文化公司销售的音像制品光盘即为该类商品，属于注册商标专用权的保护范围。且王美燕在其销售的空白光盘上使用了“中凯”注册商标，并通过普通许可的方式许可百姓公司在戏剧音像光盘上使用，综上应认为王美燕已实际使用“中凯”商标。中凯文化公司突出使用“中凯”字号，系对其字号的不当使用，其在全国范围内的知名度及大量的宣传，已造成对王美燕的“中凯”注册商标的反向混淆，侵犯了王美燕的注册商标专用权。 原审被告新华书店称：其对销售涉案音像制品没有异议，但该公司是浙江省新华书店集团有限公司所属的全资子公司，集团公司的音像部、采购部负责提供该公司销售的图书、音像制品等相关商品，且是该公司唯一的供货来源。 浙江省高级法院经审理后，认为二审的争议焦点为：1．王美燕能否就受让“中凯”注册商标前可能存在的侵权行为享有诉权；2．中凯文化公司在其音像制品上标注带有“中凯”字样文字标识的行为是否侵犯王美燕的涉案注册商标专用权；3．若中凯文化公司涉案标注行为构成侵权，应如何承担民事责任；4．王美燕要求中凯文化公司刊登声明消除影响的上诉理由能否成立。 二审法院对上述争议焦点分析认定如下： 关于争议焦点1 王美燕系于2007年5月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，从台州中凯公司受让了第1012147号“中凯”注册商标。之前，双方于同月6日签订了《关于“中凯”、“ZHONGKAI”及图形商标的补充协议》，约定自双方签订商标转让协议之日起，台州中凯公司即将商标打假维权权利、商标诉讼权利一并授权给王美燕，时间追溯到商标注册日期，其中涉案第9类商品的诉讼权利行使日期从1997年5月21日起算；同时明确约定王美燕在维权活动中所获得的赔偿归王美燕自行享有。由此，可确认台州中凯公司在转让注册商标的同时，向王美燕一并移转了针对侵权行为的诉讼权利，王美燕现作为涉案注册商标权人，可按照其与台州中凯公司签订的补充协议，对自1997年5月21日起至其受让之注册商标之前可能存在的侵权行为可作为权利主体向人民法院提起诉讼，中凯文化公司就此提出的上诉异议不能成立。 关于争议焦点2 首先，王美燕受让的“中凯”注册商标核准在第9类商品上使用，其中即包括0901电子计算机及其外部设备、0908音像设备，而0908音像设备类即包括密纹声像盘、密纹盘（音像）、光盘（音像），此即为中凯文化公司经销的音像制品光盘的商品类别属性。故应认定中凯文化公司经销的音像制品与涉案“中凯”注册商标核准使用的商品相同。 其次，中凯文化公司在其涉案音像制品外包装上使用“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识的同时，虽然还使用了其“Z”图形注册商标，且另在其包装上标注了“广东中凯文化发展有限公司”这一完整的企业名称，但是，中凯文化公司在其音像制品的外包装、碟片上显著标注“中凯文化”、“中凯音像”、“中凯大（新）电影”、“中凯电视剧”等文字标识，且文字标识的字体、大小及颜色等均与其完整的企业名称有明显差异，较为醒目，并相对独立于背景版式设计，是属于对其企业字号的突出使用。 再者，“中凯”注册商标包含了图形、“中凯”两字及拼音，属于组合商标。按照相关公众的一般注意力，“中凯”两字作为该注册商标的主要组成部分，应为人们记忆、识别的重点所在，且拼音也为“ZHONGKAI”发音，其与中凯文化公司使用的“中凯”字样相比，两者的字形、读音均相同，从汉字本身而言并无任何差异，且均无特殊含义，属臆造词，故应认为“中凯文化”、“中凯音像”、“中凯大（新）电影”、“中凯电视剧”中所包含的“中凯”字样作为企业字号，与“中凯”注册商标相近似，容易使相关公众产生误认。 浙江高院认为，字号权与注册商标权系平等、独立的权利，在二者之间发生冲突时，应当依照诚实信用原则与保护在先权利原则处理。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”构成商标侵权。涉案“中凯”商标注册在先，中凯文化公司的涉案标注行为符合上述商标侵权要件，侵犯了王美燕的注册商标专用权。 关于争议焦点3 本案中，台州中凯公司在转让“中凯”注册商标前，未曾在音像制品领域使用过该商标。王美燕受让该商标后，仅用于空白光盘，亦未曾在音像光盘类商品上使用，即应认为该商标在电影、电视剧音像市场中尚未形成一定的消费群体。王美燕虽主张已通过普通许可方式许可百姓公司在戏剧等音像制品上使用该注册商标，但王美燕未能提供许可费交付的依据，也未能提交包装上印有“中凯”注册商标的《白蛇后传》实际销售的证据。同时考虑到音像制品作为一种特殊的版权产品，其市场及其利润取决于包括作品本身的受众范围在内的多种因素，并由著作权人将特定的著作权财产权利分割给复制出版发行、销售网络传播等环节具体受让享有。中凯文化公司并非作品的著作权人以及音像制品的邻接权人，其经销音像制品的利润主要来源于作品本身，其在被控侵权的音像制品上标注“中凯”字样仅用以示明其经销商身份，且音像制品的特点决定了“中凯”字号对消费者选择的影响力有限。同时，王美燕并未获得上述版权作品的著作权人及邻接权人的经销授权，其并无合法资格可以经销或在上述作品的利润中具有分割获益的权利。因此，中凯文化公司的侵权行为并没有给王美燕造成直接现实的经济损失，王美燕也未能提交因中凯文化公司突出使用“中凯”字号而给其造成实际损失和其他损害的依据。据此，赔偿额仅应限于王美燕为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支，浙江高院酌情确定赔偿额为3万元。 关于争议焦点4 虽然中凯文化公司的涉案标注行为侵犯了王美燕的注册商标专用权，但王美燕既未举证证实其因此遭受实际损失，也未证实相关消费者产生混淆、商业推广受限等损害的实际存在，故应认为中凯文化公司的涉案标注行为并未造成不当影响，对王美燕要求消除影响的诉讼请求应予驳回。 浙江高院认为，王美燕依法受让的“中凯”注册商标，尚处有效期内，应受法律保护。中凯文化公司突出使用其“中凯”字号，侵犯了王美燕的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。王美燕的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中凯文化公司关于赔偿数额部分的上诉请求及理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第403号民事判决。 二、广东中凯文化发展有限公司立即停止在涉案被控侵权产品上使用侵犯第1012147号“中凯”注册商标权的“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识，并销毁上述带有“中凯”文字的标识。 三、浙江杭州市新华书店有限公司立即停止销售带有“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识的涉案被控侵权产品。 四、广东中凯文化发展有限公司赔偿王美燕为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支人民币3万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕。 五、驳回王美燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各9088元，均由王美燕各负担8188元，由广东中凯文化发展有限公司各负担900元。 评 析： 本案两级法院对于中凯文化公司突出使用“中凯”两字构成商标侵权的认定是一致的，但对于中凯文化公司的行为性质的认定存在差异。如果一审法院认定中凯文化公司为字号使用行为，那么本案可能会出现相反的结果。 本案主要涉及以下法律问题： 一、 债权转让行为能否转让债务人不明的侵权之债 王美燕的商标系从他人处受让所得，其受让合同明确了将受让之前的打假维权，诉讼权利一并转让给王，时间追溯到商标授权日，同时约定了王在维权活动中所获赔偿归王享有。 该行为在《合同法》理论中属于债权转让。债务人不知为何人之债权，亦得让与。例如加害人不明之侵权行为之损害赔偿请求权。然如此债权无由为让与之通知，在债务人分明前，不得为有对抗力之让与。 [1]该判例明确了知识产权侵权纠纷中权利人可就转让前，加害人不明的债权进行转让。 实践中，签订转让合同时应明确转让之前的侵权一并转让，否则，受让人只能主张受让时间点之后的商标专用权。如能到国家商标局备案或公证处公证，可以减轻之后发生的维权活动中的举证责任。 二、 中凯文化公司使用“中凯”文字的性质 中凯文化公司在其涉案音像制品外包装上使用“中凯文化”、“中凯电视剧”、“中凯大（新）电影”、“中凯音像”等文字标识的同时，还使用了其“Z”图形注册商标，且另在其包装上标注了“广东中凯文化发展有限公司”的全称，属字号的突出使用。两级法院对此存在不同的认识。一审认为是商标使用行为，二审认定是字号使用行为。 中凯文化公司提交了多年来销售的产品实物，可以证实中凯文化公司实际耗费了大量人力、物力打造中凯品牌，成立至今始终诚信经营，没有攀附引证商标，且两者不存在实际的竞争关系。 一审作出中凯文化公司的行为是作为商标标识的认定，“上诉人浙江蓝野酒业有限公司与被上诉人杭州联华华商集团有限公司、上海百事可乐饮料有限公司商标侵权纠纷上诉案”（浙江高院二审下判时间：2007年5 月24 日）是起一定“指导”作用的。一审参照反向混淆的理论是基于中凯文化公司将“中凯”作为商标标识使用的，如认定是字号使用，再结合诚信使用、没有攀附等因素，案件结果就完全相反了。反向混淆是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认在前商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种联系。 [2] 蓝色风暴商标案中，杭州中级法院对于百事公司使用蓝色风暴标识作商品的包装装潢使用，但浙江高院纠正为商标使用行为，或许这是一审法院认定本案中凯文化公司作商标使用的深层原因吧。但蓝色风暴商标案与之区别较为明显，其蓝色风暴标识与企业名称不存在重叠、标注自己的商标等。二审没有全盘否定一审的判决，与维护判决稳定性、一审改判率等因素是不无关系的。 三、 关于商标实际使用的认定 对此，王美燕提供了《普通许可合同》以及印制有引证商标的《白蛇后传》碟片，但没有提供许可费交付的依据，也没有提供实际销售的证据。法院最终没有认定其有实际使用行为。 1、商标许可合同的生效条件。根据法释（2002）32号 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。该规定表面上似乎降低了要求，但实质上提高了权利人的举证责任，权利人得证明《许可合同》与证明对象（客观存在许可合同关系）之间的关联性，否则无法在法官心中形成确信。例:1、合同的成立、生效、形成时间，2、签名、盖章的真实性，3、付费的真实性等。 2、《白蛇后传》是否实际销售。对此，原告单提供一张碟片是不能证实其实际销售的待证事实，应提供销货凭据（出库单、送货单、委托物流运送的单据），收账凭据，发票等，以证明销售行为的实际存在。 四、关于赔偿数额的确定 二审法院将赔偿额自一审的30万元调整至3万元，是考虑到中凯文化公司并非作品的著作权人以及音像制品的邻接权人，其经销音像制品的利润主要来源于作品本身，其在被控侵权的音像制品上标注“中凯”字样仅用以示明其经销商身份，且音像制品的特点决定了“中凯”字号对消费者选择的影响力有限。同时，王美燕并未获得上述版权作品的著作权人及邻接权人的经销授权，其并无合法资格可以经销或在上述作品的利润中具有分割获益的权利。因此，中凯文化公司的侵权行为并没有给王美燕造成直接现实的经济损失，王美燕也未能提交因中凯文化公司突出使用“中凯”字号而给其造成实际损失和其他损害的依据。 另，据二审法院的判后释疑，数额上作调整，是采纳中凯文化公司在二审时提出的最高法院在金融危机后出台的法发〔2009〕23号《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第七条之规定 [3]。所以，律师在当前社会转型时期，应实时跟踪、学习新出台的规定，可以为当事人提供更好的服务。 企业在市场经营活动中应当遵循市场规律，诚信经营，不得攀附他人的知识产权。国外企业经营之前，知识产权先行的理念深值借鉴。企业在合法经营的同时应注意留存成长轨迹的资料，知名度是如何凝聚在相对应的知识产权的材料，如此，在侵权事实发生之时才可攻防自如。 -------------------------------------------------------------------------------- [1]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第710页 [2]徐杰主编：《知识产权案例判析》 人民法院出版社，2010年1月第1版第113页 [3] 《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见 》第七条：妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。