宋某夫妻被控非法经营香烟无罪案 《浙江三十年刑辩名案精选》书稿 一、案情概要 2001年11月6日，嘉善县烟草专卖局检查人员在魏塘镇截获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”牌香烟22条，货主是隔壁邻县江苏盛泽镇王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，检查人员当场予以查扣。 王是从宋某夫妻开的商店里进的货。这个商店的营业执照和烟草零售许可证上写的是其母刘某的名字，曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”。 烟草专卖局将案件移送嘉善警方。嘉善县公安局立案侦查，初步认定案值达50余万元。11月7日，警方以涉嫌“非法经营罪”将王祥林、吴某、宋某等三人刑事拘留，同年12月13日，两人被逮捕。不久，宋被发现怀孕取保。2002年2月13日，警方将该案移送起诉，嘉善县检察院以证据不足为由退回补充侦查。4月13日，警方再次移送起诉。 5月14日，嘉善县检察院提起公诉，指控被告人王、吴和宋违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万元和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。6月19日，嘉善县法院开庭审理此案。 被告宋某到杭州请陈有西律师辩护。陈律师受理本案。庭审中，陈有西为宋作无罪辩护。指出，刑法对烟草专卖方面的非法经营行为是否构成犯罪并未作出规定，亦没有相关的立法和司法解释。而《烟草专卖法》（系1991年制定）与国务院相关条例中规定可以采取刑事处罚的一共有7种，当事人的行为不在其列。与当事人的行为最相似的是《烟草专卖法》第38条之规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已经废止了这一罪名，同时也废止了法院的“类推定罪权”。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。此外，吴、宋夫妻持有烟草零售许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即未从定点渠道进货及一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。 陈律师同时指出，尽管控方认定吴宋的非法经营额高达37万元，但根据警方的审讯笔录，二人实际获利仅2000余元，店主刘某是当地的“守法经营户”，现在查明的违规销售也仅占总销售额的5％，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别严重一般不予追究。烟草异地进货的现象十分普遍，虽然违法但不宜当作犯罪分子打击。 7月16日，嘉善法院第二次开庭审理此案，律师坚持作无罪辩护，请求法院判决两被告无罪，并当庭释放。7月23日，法院批准对吴某取保候审。已经羁押了8个多月的吴某终于结束了铁窗生涯。又经过5个月，12月25日，嘉善县检察院撤回对王祥林和吴某夫妇的起诉。法院准许撤诉。 但2003年3月19日，检察院再次起诉，法院再次受理。陈有西律师指出没有新的事实和新的证据，再次起诉和受理都是违反法律的。并就实体问题再次作无罪辩护。 嘉善法院4月8日公开审理后，于 4月15日作出一审判决，完全采纳辩护律师意见，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。依《刑法》225条第1项、第64条及《刑诉法》第162条第2项之规定，判决：被告人吴某无罪；被告人宋某无罪。 检察机关对本案判决不服提出抗诉，嘉兴中级法院于7月21日公开开庭。陈律师继续作无罪辩护。法院二审驳回抗诉，维持原判，终审生效。 二、入选理由 烟草非法经营起诉后被判无罪，在浙江是第一例。本案经媒体报道后，烟草专卖系统对本案高度重视，在《都市快报》以宣传专栏形式连续发了整版的定罪案例“消除影响”。陈律师为绍兴越城李水土非法经营香烟案开庭时，当地烟草执法人员几乎都到庭旁听。法庭的辩论十分激烈。检察官说：其他地方这种案都在判，本案为什么就不能判？结果绍兴对同样的案件作了有罪判决。两案报导后，群众来电来信很多，反响强烈。有的法律界人士很赞同，行政执法部门则意见很大，办案机关甚至认为律师的辩护是严重干扰了烟草专卖执法。而律师则认为，这是在“为自由市场经济辩护”、为打破不合理的计划控制辩护，是严格按照罪刑法定原则在辩护，维护了法律的尊严。 陈律师认为：刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应市场经济的现实要求。中国加入WTO后，已经取消了进口烟的“零售特卖许可证”。进口烟都这样了，国产烟还要不要这样严厉地管理？甚至不惜用刑法去管理？对于假烟、走私烟、暴力对抗烟草执法，《专卖法》规定可以按假冒商标罪、走私罪、妨碍公务罪追究，《刑法》也法有明文，这就够了。并不是所有的烟草违法都无法追究刑事责任。那种认为作出几例无罪判决就影响了“烟草执法”全局的观点，无疑是偏面和错误的。对合法进货、一次超过50条销售的现象，49条算零售合法，50条就算批发犯罪，显然是违背市场经济规则的。 有的外省烟如“南京”、“白沙”，在浙江根本没有销路，国家烟草部门为什么还要搭配批发进来？搭配进来又不准人家销售，这合理吗？作为店主，有人把他的存货一次买光更好，怎么能只限49条以下？这是很荒唐落后的计划经济观念。陈律师在法庭上指斥“这是计划经济的最后堡垒”，市场经济的洪流总有一天会冲垮他。 因此，这个案件的意义绝不限于一两个人的有罪无罪，而是如何真正领会市场经济规则，如何让国家刑法适应变化了的国家经营运营环境、真正理解市场经济的大问题。法律，毕竟不是空中楼阁。从这一角度讲，本案虽然不大，但是很有典型意义。 三、辩词精选 宋某涉嫌非法经营案辩护词 （一审第一次、第二次开庭） 合议庭各位法官： 我受本案被告宋某的委托，为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。 根据对本案事实证据和法律规定的研究，本辩护认为本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案，吴某和宋某的行为依法应受行政处罚，而没有触犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原则，不构成犯罪。因此决定为其作无罪辩护。 一、 非法经营罪的概念和刑法225条的含义 本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。 二、《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定 《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条： 第36条：生产销售假冒商标烟草制品的； 第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的； 第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证； 第40条：走私烟草制品； 第41条：暴力对抗烟草执法； 第42条：执法人员私分罚没烟草； 第43条：执法人员徇私舞弊。 除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立： 1、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪； 2、迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围，以非法经营罪来处刑。 3、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。 4、即使按超经营范围来理解，《专卖法》也是首选行政处罚，而不是指引刑罚。 为进一步阐明应当如何适用法条，我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。 第25条：有零售证经营者应定点进货； 第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发； 第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚。 第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂定批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。 第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚； 第61条：无零售证经营的，行政处罚同上，无刑罚。 因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。 研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。 三、 本案确定犯罪主体错误 本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错，在确定犯罪主体上同样也是错误的。 个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪，只能是一个主体，而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的，不可分割的。个体工商户在法律上，以工商执照登记的自然人作为法律责任主体，其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中，对个体工商户的法律责任有明确的规定，或列字号，或列执照登记人为被告。 在本案中，“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户，并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证，无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某，即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是他在做，是烟草公司的重点经营大户，并得过守法经营户的奖，烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上，这个店的经营主体是刘某，吴、宋夫妻因为是其家庭成员，结婚后就住在同间屋的楼上，这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为，只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦，才揽到下辈头上。要追究责任，也只能追究执照登记者，如确属他们夫妻在经营，也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人（实际上按其理解还可以起诉三人，连刘某一起起诉），并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究，且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额，这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。 四、 有照经营和无照经营要有本质区别 我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大，被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立；二审法院以有照生产不属犯罪，只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动，许可证号0795，其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点，即进货渠道不正规，向王祥林进了部分货；销售一次超过了50条的限额。但这种违规，并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上，从烟草公司批发帐单上可以证明，刘某户一直是嘉善守法经营的大户，烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的，她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利，根据公安审讯笔录，也只有二千余元，经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，不是非常恶劣的一般不追究，对这样有执照的个体工商户，从刑事策略上看，我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡，因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路，而主要是依靠行政执法。 五、 关于本案的事实和情节 讲清了以上五条，吴宋两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。但为法庭查明真相起见，还是向法庭陈述一下事实和指出起诉中的不准确之处。 针对起诉书，经过逐笔核实，宋某违规买入有四次，171755元；超50条卖出有两次，25398元；让王祥林从嘉善有照经营户朱玉林处进货69010元。吴某违规进货一次，30465元；超50条销售一次，24219元。两人的违规经营额都不是检察所认定的各37万余元。由于吴有替妻子挑责任的意图，其供述有的不实，有的只有口供没有旁证，有的重复。 在情节上，还有这些因素必须考虑：1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象，导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路，才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要追究他，不合情理。这一事实可以去调查，烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的，总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大，后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍，抓典型要老虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。 合议庭各位法官： 概括本辩护律师的上述意见，我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪，应该由烟草主管行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。请法庭秉公执法，判决两被告人无罪，当庭释放。谢谢法庭。 宋某委托辩护人 陈有西 律师 2002年 6月19 日，7月16日