2008年5月19日，被业界称为“关公战秦琼”的毛源昌商标、字号冲突案在浙江高级法院主持下最终以调解告终。该案从结果意义上，出人意料地以握手言和之方式告终，但其中包含的理论及实务内容值得深刻思考和检讨。同时，非法律界的朋友不妨将其作为商标战略角度和诉讼案例进行研究，从中取得一定成功和失败的经验教训。 作为被告方的代理律师，我将办案经过进行全面披露，如涉及当事人商业秘密的，根据《律师法》第38条的规定，我将作保密性处理。 2008年2月28日，在本案二审程序中，最高人民法院出台了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》解释，该解释解决了困扰多年的知识产权领域的权利冲突相关问题，结束了在此领域各地法院判例不一致的纷乱情况。笔者在代理2004年度最高法院十大名案的“老作坊”商标案时，也曾涉及该问题，当时，五粮液公司以商标权请求法院判决撤销四川老作坊酒厂的字号权，但苦于没有法律依据，浙江高院在判决时以没有法律依据为由回避了这个问题。我们在处理本案时的主要法律依据如下：1、《商标法》及相关司法解释；2、1999年4月5日，国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称冲突中若干问题意见》；3、2002年12月24日，北京高级人民法院出台的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》； 4、2005年10月31日，浙江高级法院与浙江省工商局共同以会议纪要形式发布了《关于处理商标权与商号权权利冲突纠纷案件座谈会纪要》，该文件只是作为司法部门内部参考资料，不是正式法律文件。这就是权利冲突领域实践中处理的重要“法律依据”，当然，还有作为重要司法政策最高法院领导人的实时讲话。 案发起因 杭州毛源昌在起诉时是打百年企业，始于清代同治年间的旗号进攻嘉兴毛源昌的。后来得知，杭州毛源昌发动战争的原因是嘉兴毛源昌在2006年4月7日，取得了第35类“毛源昌”文字商标专用权。杭州毛源昌认为，嘉兴毛源昌作为多年的合作伙伴，居然作出抢注行为，不地道。嘉兴毛源昌则认为，自己的行为是合法注册行为。在双方高层将近2年的谈判宣告破裂后（该商标初审公告日期为2006年1月7日），杭州毛源昌在“忍无可忍”的情况下，计划以司法认定驰名商标的方式同时请求法院撤销嘉兴毛源昌的字号，此举如果成功，当然是一着妙棋，可以达到一石二鸟的目的。不料，在起诉后，嘉兴毛源昌的反映竟然是如此强烈，大有举己全力，抗争诉讼敌对方的信念。 我和同事徐宗新律师受理该案后，从事实和法律角度进行了全面的分析、梳理。杭州毛源昌的一审诉讼请求为：1、立即停止使用侵犯原告商标权的行为（包括停止使用“毛源昌”字号），并赔礼道歉，消除影响；2、赔偿原告经济损失113万及调查、制止侵权费用合计128100元；3、承担本案诉讼费用。开庭过程中，杭州方面请求法院确认两枚商标为驰名商标。其主要理由为：作为百年企业的杭州毛源昌知名度及于全国，其共有两枚商标：1、1989年取得 商标专用权，2、1999年6月28日取得 商标专用权，后者延续前者，一脉相承。取得于1997年2月16日的嘉兴毛源昌字号已经侵犯了其商标专用权。请求法院支持其诉讼请求。我们当时感到纳闷，为什么会存在延续性商标，难道后枚商标的权利承继前枚商标？但现有的法律体系并没有这样的规定。国家商标局网站查询得出杭州毛源昌的陈述不真实，两枚商标完全独立。但网站查询的信息作为证据提交，甚至当庭演示上网经过在证据效力上还是较弱势的，作为专业律师，我们分析问题、法律后果肯定结合法律规定，从攻防转换角度全面考察的。我们经商议后，决定去北京国家工商总局查询原始档案。 赴京查证，一段奇特的经历 2007年7月，在那段雷暴频繁的时段，我奔赴国家工商总局查询杭州毛源昌的商标状态。但查询经过是令人惊讶的，国家局出具查询结果的是通达商标服务中心，并非国家局。一番争论后，盖不盖国家局公章的情况还是以无结果告终，但结果与先前查询的结果是一致的，原来国家局下属对外服务的通达商标服务中心的的查询路径和社会公开查询的路径是一致的。该“不权威”的结论始终困惑地陪伴我们到二次开庭后，因为对方最终出示的商标权证是两本，而非诉状中陈述的“一本”。我之所以重视这个细节，原因在于该节事实直接关系到嘉兴毛源昌的字号相对杭州毛源昌的第二枚纯文字商标是否享有在先权。 归途中，竟然遇到人生难忘的一段历史。因为雷暴，原定8点45分的飞机，等到将近12点，竟然毫无征兆地被机长宣布取消。空中小姐在通知我们后，竟然抛弃我们而去，理由是睡觉。半小时后，工作人员竟不人道地关闭了空调。之后，地面人员一再要求我们下飞机，等候安排，但不能直接回答乘客关于如何安排的问题。乘客联系候机大厅朋友时，得知机场当时已有万人滞留，一面（方便面）难求，更无从谈及食宿安排了。得知如此珍贵的信息后，98％的乘客决定留在机上，包括数名外国友人。之后，出现了平时难见的一幕，乘客可随意穿梭于机舱中，可往取食物、饮料，可随意使用微波炉进行加热食物，甚至可以可参观神圣的机长操控室，当然，里面只留守了一位已经睡着的工勤人员。就这样挨过炎热的一晚。在此，笔者也希望航空公司真的能如影视剧中播出的优质服务，不要让乘客失望，不要丢国人的脸面。现在回想，没有这个案子，我也不会有如此奇遇。 组织证据，确定思路 回杭商量应对思路后，我们按部就班准备开庭。顺便提及，嘉兴毛源昌的陈言勇经理是我遇见为数不多的学习型、严谨型的客户。根据以往做法，受理案件后，1、我们会研究对方的起诉材料；2、全面了解代理方的全面情况，遇到困惑的问题，会列明清单；3、到当事人营业场地，将感性认识提升至理性认识；4、将案情结合法律规定、现有判例、理论、司法实践中去。我们与陈经理商谈过程中，会要求其提供相关资料，并且告诉他此类案件在现实司法实践中的“行情”。其实，执业律师在于当事人沟通过程中，是可以学到很多有益的生活知识、专业知识的，只要你用心去沟通。当事人了解到律师的思路以及司法实践情况后，对于下一步办案会打下良好的沟通基础。因为当事人会根据律师的思路，提供一些线索、一些有针对性的证据，办案过程中，如果遇到问题，当事人会给予理解。毕竟，司法实践与法律规定还是存在一定距离的，况且，法院判定问题的角度与当事人是不一样的，法院更多的考虑在于社会正义、公平理念的实现，以及社会整体稳定性等因素。本案亦如此，陈经理在后阶段提供给我们证据都是结合《商标法》、《关于解决商标与企业名称冲突中若干问题意见》等规定以及司法判例来的，甚至还提供了几个类似的判例，这对于庭审抗辩证据的组织起到了很好的作用。 为有效地达到抗辩目的，我们组织了如下抗辩思路： 1、根据《关于解决商标与企业名称冲突中若干问题意见》第6条的规定，权利冲突案件的除斥期间为5年，嘉兴毛源昌取得字号时间早已超过5年，杭州毛源昌的起诉已过除斥期间。 2、杭州毛源昌的两枚商标同时进攻嘉兴毛源昌的字号没有法律依据； 3、嘉兴毛源昌的字号是经过行政审批合法取得的； 4、嘉兴毛源昌字号相对于杭州毛源昌第二枚商标，依法享有在先权。因为，字号的取得时间早于商标取得时间。 5、杭州毛源昌在嘉兴没有任何知名度，嘉兴毛源昌没有攀附杭州毛源昌； 6、杭州毛源昌是产品商标、嘉兴毛源昌属于服务领域，两者不冲突，消费者在购物时不会对于产品来源产生混淆，因为嘉兴毛源昌销售的产品都是标明眼镜品牌的。 7、根据现有证据，不能得出杭州毛源昌在嘉兴毛源昌字号取得的时间点已经达到驰名的状态，庭审中应当审时度势，进一步确定，使其不能达到诉讼目的。 当我们商议思路过程中，律师的思路更侧重于技术性解决，强调权源清晰，法院应当分案审理。而陈经理角度恰恰相反，要求我们淡化这个观点，因为他想一揽子解决，在一个案子中解决，他不想拉长战线，准备杭州方面再来第二波诉讼。根据《律师法》、《民事诉讼法》规定，我们与当事人的关系是代理关系，所以，最终意见是要以当事人的观点，当然，律师有充分披露诉讼风险的义务。 一审庭审经过 本案颇有机缘，正值嘉兴中院民三庭更名为知识产权庭不久，法院亦认识到本案的典型性，故联系了不少省级媒体。当天，浙江电视台的、嘉兴电视台的，都市快报、浙江法制报等重量级媒体均到场，我从法庭外步入被告方席位亦有被国家领导人接见开新闻发布会的感觉，因为闪光灯的咔嚓声淹没了我们的脚步声。 2007年 8月21日首次开庭中，除了上述抗辩意见，我们还出了一招无影腿法，如果可以申请专利，那专利权应当归属徐律师。我们提出，杭州毛源昌涉嫌虚假宣传，根据工商资料显示，其登记时间在1984年9月21日，而非其宣传的始创于同治年间。此招一来可以使对方慌了阵脚，转移其注意力；二来可以使对方提供反驳证据，以探虚实。如果真不能使历史连贯，说明毛源昌并非其臆造，而是古人所创，是公有词汇。我们出此招也是经过论证的，因为我们料定对方不可能提供历史连续性的证据，原因在于，清同治年间至今经历了鸦片战争、民国军阀混战、抗日战争、解放战争、建国后文革时期，对方能提供这方面证据的概率几微。 正如所料，杭州毛源昌对我们关于其历史沿革的抗辩还是在意的，甚至出现了有乱方寸的言行。 本案杭州毛源昌提供的商标知名度的证据体系还是值得检讨的。因为其举证的资料与要达到的证明目的是无关的。原因在于，杭州毛源昌先前的宣传没有区分其企业拥有的知识产权体系权源。杭州毛源昌的广告宣传的都是其字号，以及 2004年3月1日新申请的 商标，并没有指向诉讼中的两枚商标。我个人觉得，在当前举国上下重视知识产权的环境下，企业应当结合这个契机，与时俱进，深刻领会相关的知识产权法律规定。结合商标战略体系，我个人觉得企业在以下几个方面应当引起足够的重视：1、专员管理企业商标，最好是具备专业知识能力的。如不具备条件的，委托商标事务所、律师事务所等专业机构进行跟踪管理；2、规范使用商标。对于注册在不同类别的商标应当分别管理，不要出现混乱使用的状态。包括对外宣传。3、对于使用的证据资料，应当妥善留存，避免被竞争对手以连续3年未使用的理由申请撤销。4、如果发现有侵权行为的，积极通过行政、司法手段维权。因为侵权被保护的记录可以为今后认定全国驰名商标打好基础；5、积极参加行政部门组织的著名商标、驰名商标、国家免检产品等评比活动。 第一次开庭，法庭根据《民事诉讼法》的规定，将程序全部走完。最后，由于对方没有带原件，我们坚持要看原件。慎重起见，法庭要求对方准备原件，准备二次开庭。 一审二次开庭的重要收获 2007年10月29日，嘉兴中院组织第二次开庭。从法律专业技术角度，杭州毛源昌的证据原件出示与否不是我们关心的焦点，因为，根据其证据体系，我们事先已经可以充分论证了，我们更加关心的是法官的提问。因为法官的提供不可避免地带有一定的倾向性意见，而且，可以从中得知法院在考虑的问题，进而判断出案件的大致结果。 整个庭审，嘉兴中院的两个问题是我们感兴趣的：1、原告请求认定驰名的是哪枚商标？2、原告诉讼依据的法律规定？杭州毛源昌回答：1、第二枚。2、《商标法》司法解释第1条、第9条。至此，我欣喜若狂，我知道一审得胜诉，字号会保留。而且，我马上把自己判断的结果与徐律师商议，得知“英雄”所见略同时，我们把判断的结果告诉陈经理，当然，告诉陈是个人意见，且概率较高。当时为何胜算在握，原因是：1、第二枚文字商标不可能被认定为驰名商标。我在此说这大话的意思，并非指第二枚商标不够格，而是指针对原告的证据体系分析得出。首先原告证据中关于商标是否知名的证据均指向与本案无关的 商标；其次，该枚商标的取得时间在毛源昌字号取得时间之后，毛源昌字号享有在先权；再次，原告举证的关于商标荣誉的证据均与该枚商标无关。所以，根据《商标法》第14条的规定，我判断第二枚商标在本案中被认定为驰名商标的条件是不够的。2、关于请求权基础。请求权基础来源于大陆法系的法律专业术语，早几年，台湾地区的学者使用较多，近年大陆司法学界、实务届使用频率日趋增多，而且趋向重视。简单地说，就是原告起诉依据的法律具体条文，法官审案会围绕原告依据的事实和法律条文进行。不同的法律条文，所指向的法律后果是截然不同的。如果，原告在起诉时没有明确具体的法律条文，法官会进行释明，只有这样，庭审效率会提高，攻防转换会有的放矢。我个人认为，法官审理案件，最后适用的条文与原告主张的法律依据不同，会导致案件审理的不公，其实就是突袭式审判，因为，如此审理，其实剥夺了被告的抗辩权，举证权。我们当时就是根据原告主张使用的法律条文，判断案件结果的。如果原告适用《反不正当竞争法》的规定，那么案件结果又会有所调整，至少与一审的结果是不同的。我们从法官的提问中可以知悉，嘉兴中院知识产权庭的审理水平还是很高的，严格根据法律规定进行，没有任何拖沓。 一审结果 2008年1月3日，嘉兴中院一审判决认定：1、嘉兴毛源昌合法享有字号权，针对杭州毛源昌的第二枚商标，依法享有在先权；2、嘉兴毛源昌突出使用“毛源昌”不当，针对第一枚商标构成侵权，针对第二枚商标亦构成侵权；3、侵权赔偿自原告诉讼倒推2年，按照历年许可费计算，每年按照5万元计算。4、本案已经认定嘉兴毛源昌构成侵权，故无须认定驰名商标问题。5、杭州毛源昌没能证明商誉受损的事实，故消除影响的请求不予支持。6、关于赔礼道歉，主要用于人格侵权领域，杭州毛源昌是以商标侵权作为诉由，因此不能要求被告承担侵害企业名称权的法律责任。 最后，一审判决：一、嘉兴毛源昌于本判决生效之日起十日内在其经营场所的门头牌匾上停止突出使用“毛源昌”字样；2、嘉兴毛源昌在判决生效后十日内赔偿杭州毛源昌损失10万元，赔偿制止侵权的支出34000元；3、驳回杭州毛源昌的其他诉讼请求。受理费16123元，由杭州毛源昌承担10000元，嘉兴毛源昌承担6123元。 一审判决后，各大媒体对于本案进行了跟踪报道。双方在法定上诉期内都进行了上诉。起草上诉状较为轻松，因为有一审办案的基础。杭州毛源昌的上诉理由与一审起诉理由一致。嘉兴毛源昌的上诉理由是嘉兴毛源昌简化使用字号合法，一审判决突出使用侵权错误。理由是根据浙江高级法院（2006）浙民三终字第191号上诉人赵霞与被上诉人洪加富个体工商户名称权纠纷案中，法院确认企业名称权人可以简化使用字号。根据遵循先例原则，浙江高院应当撤销原判，驳回杭州毛源昌的一审诉讼请求。 我觉得，代理人在上诉阶段要做的工作是请当事人核对事实，告知二审可能发生的各种情况。还有，准确记录上诉时间，千万不要出现超过法定15天上诉期的低级错误。现在，根据2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第22条第2款的规定，二审法院有通知当事人缴纳二审诉讼费的义务，原先，如未按期缴纳诉讼费，法院会直接按照撤诉处理。在此，提及这些细节问题，我是与读者朋友分享办案的个人浅薄经验，因为诉讼过程中，任何环节都是不容出错的，小的疏忽，会导致案件的被动，我觉得，无谓的牺牲是可以避免的，事后的悔恨还不如事先的严谨。 为进一步巩固一审战果，我们建议当事人立即向国家商标局申请撤销杭州毛源昌第一枚商标的申请。为二审判决以及可能出现的调解工作打下良好的基础。 峰回路转，握手言和 二审由浙江高级法院知识产权庭副庭长应向健法官主审。庭前，依惯例，我会复制一审庭审笔录。联系好应庭长后，其在约定的时间点准时出现在高院审判庭大厅，验证我的身份后，其交给我需要的笔录，整个过程10分钟内就完成了，没有任何多余的话，让人感到高效、干净。 2008年5月8日，高院组织双方开庭。整个庭审过程，高效、紧张。感觉得出，法官是经过精心准备的。当杭州毛源昌要求提交补强证据时，法官以对方的证据形式不符合最高法院的《证据规则》为由，休庭10分，要求对方马上整理出符合法律规定的证据。 证据交换后，依例进行法庭辩论。整个庭审过程2小时15分。我觉得，二审的高效，与一审法院打下的基础及法官的专业知识水准是分不开的。调解阶段，法官问及杭州毛源昌是否要求调解时，杭州毛源昌一口拒绝。当法官结合诉讼风险以及社会常理对双方进行释明后，杭州毛源昌表示，愿意调解。由于我们也同意调解，所以，法院另行组织双方作调解工作。 我们征陈经理意见后，决定登门拜访杭州毛源昌。2008年5月16日，杭州毛源昌高层热情地接待了我和徐律师。最后，抱求同存异的态度，口头达成相关条约，关于存在争议部分，再议。从走出杭州毛源昌的大门那一刻，我觉得，调解有戏，因为原则性的事项，双方没有大的争议。我感觉，调解工作的顺利进展，与双方坦诚的工作态度是分不开的，对方二审律师浙江省政府参事王志铭律师从中起到了很大的推动作用，其严谨、耐心的工作作风值得钦佩。 2008年5月19日15时，省高院组织双方进行调解。主持法官还是应庭长。应法官坦率地言及，此类案件，过5－10年后看，会很有意思。我觉得，此话本意应当指案件本身的典型性以及蕴涵的意义。调解中，我看到，法官的阅卷笔录足有10页以上，而且密麻标注。事后，我和法官交流中，应法官还是坦言化了很大的时间作庭前准备，当时，我心里很自然地就感到一股油然而生的敬意。11点1刻，双方签署了即时签字生效的调解协议。在此，需提及，2004年11月1日，最高法院关于《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的解释实施以后，调解协议是可以签字后即时生效的。原来《民事诉讼法》第89条规定的是调解书必须签收后生效，现在最高法院的规定取消了调解协议和调解书送达生效的缓冲期。这点区别对于实务届，足以引起重视。 当天达成的协议内容主要如下： 一、 嘉兴毛源昌尊重杭州毛源昌的商标权，不得实施侵权行为； 二、 杭州毛源昌许可嘉兴毛源昌加盟并继续使用字号，每年支付加盟费若干元。 笔者按：调解协议中涉及当事人商业秘密部分，在此不作披露。协议中未体现有嘉兴毛源昌承担侵权赔偿费用的内容。关于加盟协议，双方另行签订。 本案涉及商标权、企业名称权、以及两者之间的冲突、驰名商标的司法认定等知识产权领域的前沿问题，有机地将民法、商标法等法律规定糅合在一起进行。本案对于办案人员来说是一次历练，一次宝贵经验的积累。在此，需要感谢当事人给予我们这次机会，感谢法院付出的大量时间、精力。最后，双方从对手成为合作伙伴与双方的相逢一笑的大气以及法官高超的调解技能是分不开的。 以上办案实录，仅代表个人观点。不当之处，请读者朋友指正。 作者孔夏雨为本集团知识产权部律师 中华全国律师协会知识产权专业委员会委员 编者按：该文首次发表于《浙江律师》2008年第3期，有小删节