致中和公司、柯以敏“表演权许可合同纠纷”案评析 京衡律师事务所知识产权部副主任　孔夏雨 阅读提示： 2006年12月7日，浙江省高级法院以维持原判的方式，对杭州致中和健康食品有限公司与柯以敏之间的表演权许可合同纠纷案作出了终审判决。至此，这一备受关注的明星代言官司终于尘埃落定。但是，由此案引发的一些思考，却没有因此画上句号。 案情回顾 “致中和，天地位焉，万物育焉。”1763年，安徽药商朱仰懋来到建德，设坊大批量生产五加皮酒，并以《中庸》里的这句话为事业抱负，用“致中和”为店号始创五加皮酒品牌。从此，“稳健、中庸”成为致中和品牌的核心内涵。然而，近300年后，“致中和”的“中庸之道”却与艺人的时尚、个性发生了一次正面冲突。 2005年夏天，致中和公司为宣传新开发的龟苓膏产品，与2005年度“超级女声”评委柯以敏进行了代言事项的洽谈。同年7月8日，双方签下了代言合同。然而签约仅一周，7月15日，柯以敏在超级女声决赛第一场中，因带假发、送耳环等过于表现自己的个性化行为，招致观众的负面评价。各大媒体对此进行了跟踪报道。之后，柯以敏也没有继续担任评委。 企业请名人代言，目的是凭借符合企业文化要求的名人，让消费者在购物时产生愉悦、信任感，使产品销量上升。所以，代言人的言行也就成为企业对外的一扇窗口。上述事件发生后，致中和公司认为柯以敏已经成为争议人物，不符合企业稳健、中庸的文化理念。2005年 8月11日，致中和公司以根本违约为由，通知柯以敏解除代言合同，但柯坚持要求继续担任代言人。为不打乱营销计划，致中和公司签约湖南卫视主持人汪涵代言旗下的龟苓膏、罗汉果系列产品。 2005年9月5日，柯以敏及其经纪公司将致中和公司诉至杭州中级法院。诉讼请求为：1.继续履行合同，向两原告支付广告酬金40万元；2.赔偿两原告实际损失6万元。法院当日立案，案由为“表演权许可合同纠纷”。9月16日，致中和公司反诉，要求解除合同，并赔偿5000元经济损失。2006年3月7日，杭州中院开庭审理了本案，2006年7月18日，杭州中院一审判决：解除合同；致中和公司赔偿两原告33万元，并驳回双方的其他诉讼请求。 随后，双方均向浙江高级法院提起上诉。致中和公司请求改判，驳回对方要求赔偿的诉请；柯以敏及其经纪公司则要求改判继续履行合同，并赔偿80万元税后款。 2006年10月24日，浙江高级法院公开审理了本案，12月7日，作出终审判决：驳回双方的上诉，维持原判。 案例分析 作为二审代理律师，笔者结合法院认定以及自身的认识，就本案谈几点看法。 一、关于本案案由 首先，本案在中级法院审理是正确的，因为柯以敏属外籍人士。但案由最终确定为“表演权许可合同纠纷”，则是法院没有准确理解《著作权法》的规定。 说明这个问题之前，有必要对拍摄代言广告进行归类：1.拍摄照片，进行宣传；2.根据业主事先确定的场景、广告语，进行表现；3.类似电影方法进行，比如一些世界知名品牌的广告如同小电影。 根据《著作权法》第10条第9项的规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。同法第37条规定：表演者享有表演者权。 上述第一种拍摄方式，属于肖像权的许可。通常，代言人会在这类广告上签名，如果该签名具著作权法上的独创性，可以获得相应报酬。实践中，这一块报酬是被“忽略不计”的。当然，签名具著作权，必须符合《著作权法》关于独创性表达方式的要求。这层意义上，越是龙飞凤舞的签名，越具独创性标准。因为为鼓励创作，我国关于独创性的高度是没有要求的。 第二种方式，关键看代言人的独创性表演有多少。表演的成分越多，其享有的表演者权也就越多。反之，只是简单地出现，比如金嗓子喉宝广告中，罗纳尔多只是观众笑笑，那就与第一种方式的权利许可无异。另外，如果，代言人有大段的口头介绍，那么，可归属于朗诵他人作品，同样属于表演者权的范畴。 第三种方式，则有必要作区分。代言人如果只是按照剧本要求进行再现，其享有的只是表演者权。如果，代言人在表演过程中还有即兴自创的表演，那么，关于该自创部分，表演者享有独立的著作权（含对于独立创作部分的作者权及表演者权）。 结合上述流程及法律规定，本案的案由可以确定为肖像权许可合同纠纷、表演者权许可合同纠纷的案由或劳务纠纷，唯独确定为表演权许可合同纠纷是错误的。因为，表演权许可的前提是有作品可以许可播送。在本案中，柯以敏事先没有作品可以许可致中和公司，显然不具备这个条件。 二、本案合同是否应当继续履行 这是本案的一个焦点问题。 致中和公司认为，柯以敏违反了合同中的默示担保义务，已经构成根本违约，所以致中和公司享有《合同法》第94条规定的法定解除权；且代言合同具人身属性，公司已经请汪涵作为代言人，继续履行既不经济也不现实。柯以敏则认为：合同中并没有言行约束条款，自己没有违约；而且，众多知名品牌均请多个艺人作为代言人，自己的加入和请汪涵做代言人不会产生冲突。所以，涉案合同应当继续履行。 一审法院认定致中和公司在没有约定和法定的情况下不履行合同，属于违约。但致中和公司已经请他人做代言人，且合同涉及标的不宜强制履行，故本案合同的履行已经不可能。故根据《合同法》第110条第2项：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”之规定，判决解除合同。二审法院关于该节的认定理由相同。 本案合同因内容带有劳务性质，有人身属性，所以不能强制履行。法律之所以这样规定，是因为，如果规定人身性质债务可强制履行，会使民事执行刑事化，难免产生对人身加以强制的后果，这与民法规定相违背。 虽然，本案合同以解除告终，但法院没有采纳致中和公司关于柯以敏根本违约的上诉理由，不免令人生憾。我们知道，明确约定合同义务，可以避免争议，但要求合同面面俱到是不现实的。关于合同义务，有法定和约定义务之分，也有明示和默示义务之分。实践中，当事人通常会对默示义务产生争议。 默示义务即根据实际情况，结合合同目的，当事人应当履行的义务，比如，电视可以清晰播放、酒店的饭菜符合大众口味、可以食用等。具体到代言合同，酒类生产厂家不会请童星做广告，玩具商不会请“严肃的商人”陈宝国做广告。因为，请他们做此类广告不符合企业品牌战略，难以达到产品销量上升的合同目的。 二审中，柯以敏始终坚持自己的个性化言行没有违约。从合同字面上看，的确找不到约束其言行的条文，但是否违反了合同义务，应当从合同目的整体去理解。如上所述，致中和的品牌理念是以中国人传统、主流的中庸、稳健为标准的，广告宣传如果过于张扬个性，甚至备受争议，肯定不符合企业文化及代言的合同目的，会将整体营销战略打乱。商事主体在出现合同目的不能实现的情况下解除合同，符合法律规定。 上述关于代言合同的默示担保义务之说虽然有法律依据，但实践中，请他人做广告还是应该将合同义务规定得尽量细致，免生争议。例如，代言人的竞业义务，保持社会良好评价的义务，合约期满后滞销产品上广告的处理等。因为，一旦争议事件在合同条文中找不到依据，双方难免意见相左。 三、关于诉判一致 不告不理是民事诉讼的基本原则。例如，诉讼请求主张1万元，法院就只能在1万元范围内进行判决。本案中，法院对于该节实体处理，笔者认为存在问题。因为，原告的诉讼请求是要求继续履行及赔偿6万元，对于实际损失只举了3万元费用票据，但法院却判了33万。 当初，双方对于合同责任的粗放，为日后的纠纷埋下了伏笔。因为，双方对于违约责任没有约定，这样，违约赔偿中的约定违约金可以排除，只能主张赔偿金。关于赔偿金，由于没有约定，只能根据当事人的实际损失进行举证确定。法院在当事人只举了3万元实际支出证据后，竟酌定了33万元，违反了《民事诉讼法》、《合同法》的规定。 法律虽然规定了非违约方可以主张预期可得利益，但民事诉权还是允许当事人自行处分的。结合本案，柯以敏主张的实际损失是6万元，并非首期全部酬金40万元。法院判决的赔偿额超出了当事人的诉讼请求，违反了不告不理的原则。 四、柯以敏的经纪公司能否主张权利 柯以敏的经纪公司与柯以敏的关系属于委托关系，根据《民法通则》、《合同法》的规定，委托关系的权利应当由权利人承受，而非共同享受。因此，让其共同享受连带债权，没有法律依据。 今天，致中和一案已成过往，但有一条启示还是值得企业方注意的，那就是：防患于未然，才能避免争纷。经济主体在创设、推广自主品牌时难免涉及知识产权相关问题，例如版权问题、商标权问题、专利权问题等。企业在与其他主体签订此类合同时，应当结合企业实际来设计、起草合同，尽可能细致地明确双方的权利、义务。