图一：鲁迅故里广场的侵权景墙，在高级法院的调解下，可以有条件地保留使用，但必须署上著作权人李以泰教授的名字 图二：浙江省高级法院民事审判第三庭组成周平法官为审判长的合议庭审理本案 图三：李以泰教授和本所知识产权部副主任孔夏雨律师、知识产权部主任兰加余律师参加第二审法庭审理 浙江省高级法院主持调解 鲁迅版画案圆满落幕 . [京衡律师网报道]曾被媒体评为中国文坛八大名案的中国美院教授李以泰状告十被告的“鲁迅版画著作权案”，日前在浙江省高级法院的主持下，原被告最终达成调解协议。被告杭州雁南艺术品制作有限公司向原告李以泰教授书面赔礼道歉，并一次性支付赔偿金25万元；被告绍兴鲁迅故里有限公司则可以有条件地保留树立在鲁迅故里广场的侵权景墙铜雕，但必须在景墙上刻上作者署名指明参考了李以泰教授鲁迅版画作品。这一结果表明，在高级法院的调解下，李以泰教授作出了让步，杭州中级法院的一审判决是被告要拆除侵权景墙，赔偿原告损失30多万，并在浙江日报上公开赔礼道歉。这起影响全国的侵犯版画家著作权的案件，就此划上句号。 . 根据高级法院的调解书和一审杭州中级法院的判决书查明：1974年，中国美术学院教授李以泰根据鲁迅1928年致韦素园的信中语意，反复研究鲁迅的思想史和该时期的环境和心情，长久酝酿，数易其稿， 终于创作出了《鲁迅》版画作品。先后在《杭州日报》、《浙江日报》、《人民日报》上发表。发表30年来，成了全国各类鲁迅形象作品的最有代表性的作品，成了广为人知的名作。并被国内外著名美术馆收藏。但从未用于商业性盈利广告和盈利性展览。 . 2002年6月，原审被告绍兴市人民政府召开《关于鲁迅故里保护工作专题会议》，主要议题是抓好鲁迅故里的保护和发展，推进经济强市、文化名市、旅游大市的建设；确定建立鲁迅故里保护工作领导小组，组建鲁迅故里有限公司，作为鲁迅故里保护发展的项目法人。 . 2002年9月4日，鲁迅故里公司登记成立。而7月1日，由其另一主体绍兴文化旅游公司商谈，同杭州雁南公司签订设计合同书，委托其设计景墙《浮雕》等六件作品，设计制作费90余万元。9月，景墙完成，由两部分组成，左面为老街区浮雕，右面大幅画面即采用了李以泰鲁迅版画的形象。随后被作为“鲁迅故里”的标志性图案在绍兴、杭州、沪杭甬高速公路上广泛复制和使用。 两被告从未征求原告的意见，也没有告知。原告认为被告的行为直接侵犯了原告著作权权利中的复制权、署名权、修改权、获取报酬权。其后，绍兴文旅公司将景墙图案广泛复制，委托浙江高速广告有限公司、杭州明沁广告有限公司、绍兴公交一卡通公司、绍兴市公交总公司、绍兴市精神文明建设委员会办公室、绍兴荣荣广告公司、绍兴市旅游局等被告对侵权作品的图案进行了使用，在在沪杭甬高速公路边制作了巨型广告牌多处，在绍兴市闹市区设立了巨幅广告，并在公交卡、景点门票上使用。 . 2004年7月，原告在中国美院所在地杭州南山路发现了旅游局发布的用其作品《鲁迅》制作的推介绍兴市旅游景观的广告牌，在同各被告交涉不成后，委托浙江京衡律师事务所的两位律师对侵权证据进行了取证和保全公证。随后，向杭州市中级法院提出起诉。先后将十被告告上法庭。要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失100余万元。2005年10月，杭州市中级法院作出了一审判决，确认被告侵权成立（第七被告绍兴市政府被排除），九被告被判令停止侵权、拆除侵权作品，登报道歉，并赔偿原告损失30多万。宣判后，原被告双方都提出了上诉。 . 浙江省高级法院对这起影响巨大、被告众多、并有典型性的知识产权案高度重视。考虑到拆除景墙的不利影响和建设和谐社会的民事审判价值取向，在公开开庭查明事实并充分尊重原被告双方诉讼权利的前提下，组织原被告双方进行了多次调解。原被告最终达成如下调解协议：一、鲁迅故里公司保留景墙，并在5月1日前以铜牌的形式在鲁迅故里景墙上注明参考了李以泰教授的《鲁迅》版画作品字样；二、雁南公司于4月1日前一次性支付给李以泰人民币25万元；三、雁南公司以书面形式向李以泰赔礼道歉；四、一二审案件受理费15808元，均由鲁迅故里公司、雁南公司各负担14500元，李以泰负担1308元。 . 原告李以泰接受记者采访时认为，本案这一结果虽然并不能完全令人满意，但总体上体现了国家司法机关对知识产权保护的加强。感谢一二审法院基本上明辩了本案的是非。一件成功的艺术作品，凝聚了作者一生的心血和艺术成就，任何企业和单位任意侵犯并作为商业目的使用都是不行的。我们国家法制逐步在完备，司法机关是能够保护公民的合法权益的。本案原告代理人中华全国律师协会知识产权委员会副秘书长、浙江京衡律师事务所主任陈有西律师说：本案司法机关最终以调解方式结案是可以接受的。考虑到一些实际因素，李教授作出了很大的让步。李教授起诉的目的是要讨个说法明辩是非。本案的侵权被告是好心办了错事，缺乏对他人知识产权的起码的尊重。任何政府机关和企业，应当明了我们国家已经有了完备的知识产权保护法律体系，在开发自身资源时，必须要尊重他人的权利。 . 据悉，被告已经向原告支付了赔偿费并作出了书面道歉。并将在法院规定期限内完成景墙署名的制作。 附一： 一审媒体报道 　2005年12月22日《今日早报》 鲁迅故里标志物侵权案昨又开打 ■该案已被文化部称为“全国八大侵权案”之一 　核心提示　鲁迅故里门口有一面3米多高的景墙，上面印着大幅的雕像，画面中鲁迅先生一只手夹着香烟，双眼凝视着远方。长久以来，这已成为鲁迅故里乃至绍兴的一个标志。但《鲁迅》版画的作者近日提出，该景墙侵犯了他的著作权。如果侵权成立，墙上的鲁迅先生就要面临离开故里的窘境。这桩官司已被文化部称为“全国八大侵权案”之一。一审后3个多月的昨天，省高级人民法院特意将这一案件的二审移至绍兴进行。 　　 　　■绍兴人希望“鲁迅”别走 　　提起“鲁迅官司”，在绍兴几乎无人不知。连续一个星期来，本报记者对鲁迅雕像官司缠身进行调查，结果在被调查的20个人中，每个绍兴被调查市民都希望“鲁迅”能够留下来。一位家住在罗门西村的市民说：“鲁迅景墙让人回味无穷，虽然现在官司还在打，但是这个‘鲁迅’已经成为了绍兴的标志性建筑了，我还是希望大家协商解决，千万不要拆了，不然太可惜。” 　　许多热心的绍兴市民和游客向记者畅谈看法后，还讲述了部分景墙官司的协调方案。 　　 　　设计者感慨曾倾注心血 　　说起鲁迅景墙和景墙上的鲁迅雕像，曾任鲁迅故里工程建设组副组长的傅建华感慨万千。他说：“鲁迅景墙凝聚着绍兴市领导和群众的智慧和心血，说实在的，那是集体智慧的一个结晶。”傅建华向记者介绍了鲁迅景墙“出生”的详细经过：早在2002年8月，鲁迅故里历史街区详细规划通过了专家评审，当时，绍兴市一位领导在审看方案时提出，既然鲁迅先生喜欢版画，那就在景墙上将鲁迅的形象用版画的形式表现出来。此后杭州雕塑院、宁波新一阁创作室、中国美院（后由雁南艺术品制作有限公司接手）三家单位负责设计景墙方案。鲁迅先生一手夹着烟、双眼凝视远方的这幅版画就成了景墙重要组成部分。 　　 　　一审判“鲁迅”离家 　　但3年后，该版画的作者李以泰一纸诉状将绍兴鲁迅故里有限公司等8家单位推上被告席。至此，这场被文化部誉为“全国八大侵权案”之一的鲁迅景墙官司打响。9月29日，一审判决著作权侵犯成立。侵权方要分别赔偿李以泰经济损失10万元、20万元。最让绍兴人关注的是，法院判决鲁迅故里停止使用并拆除侵犯李以泰著作权的镶嵌在花岗岩浮雕景墙中的鲁迅雕像。但昨天的二审现场，李以泰教授又增加了两家被告，从而使得这场官司被告达到10个之多，主要是绍兴鲁迅故里有限公司、雁南艺术品制作有限公司、绍兴市旅游局、绍兴市政府、绍兴公交一卡通有限公司等。 　　 　　10个被告都不承认侵权 　　二审中，戏曲性变化出现：10个被告都不承认侵权事实，个个都在被告席上说自己没有责任，要求法庭明查。雁南艺术机构行政主任李涛对记者说：“我们的作品是与李以泰老师的并列的，而非抄袭。”李涛介绍：“当时，我们的景墙方案做了3个，借鉴了李老师的版画。最后上墙的这幅版画，是根据1933年4月刊登在《现代》杂志卷第六期的鲁迅照片和1933年2月24日鲁迅摄于上海‘应杨杏佛之邀所摄之’的照片，并在一起的，并进行了艺术加工。对于鲁迅的形象，人们都是很熟悉，蓄须、短发、竖直向上，手里夹着香烟，这是鲁迅的不变形象，不能因此就说我们侵权了。” 　　 　　“鲁迅”去留让故里头疼 　　如果画家李以泰赢得了这场官司，对于绍兴鲁迅故里来讲，保留这堵景墙，还是拆除这堵风景，都是两难选择。拆，反对声不少；留，侵权事不小。这场被誉为“全国八大侵权案”之一的官司令鲁迅故里头疼。一位参与鲁迅故里保护工作的有关负责人说：“在鲁迅景墙上展示鲁迅，是鲁迅故里的一项责任和义务。鲁迅故里宣传路子没错，也没过头，还有许多事情要做。宣传鲁迅人人都有义务，鲁迅的家人、鲁迅的研究者都有这个义务。当然，我们在宣传时要遵守法律，要防止侵权的事发生。如果说鲁迅景墙上这幅雕像侵权了，我们不同意。即使是艺术的嫁接，展示了鲁迅的神韵，这也是件好事，艺术家也应该支持，而不是将其拆除。”绍兴鲁迅研究会会长裘士雄说：“鲁迅故里景墙上的鲁迅像是鲁迅的第一形象，我个人十分欣赏。”他说：“作为一名鲁迅研究工作者，我很希望鲁迅的这幅雕像能保留在鲁迅故里。这幅鲁迅像形神兼备，能反映鲁迅的气质。通过一段时间的宣传，它给游客留下了很深的印象。这场官司最好还是能协商解决。” 　　 　　原告要将官司打到底 　　作为这一案件的原告，《鲁迅》版画作者李以泰说：“这张画是艺术作品，是我创作的，知识产权是属于我的。景墙是个广告，不管是什么形式都是广告。景墙上用了我的作品做广告，而且不完整，既是一种侵权，也是一种损害。作品用在广告上，是应该支付广告费用的。这个鲁迅版画是我所有作品中影响最大的一张，甚至在国际上都很有影响的。”对于是否还有协调余地，李以泰说：“这个问题很复杂，和解估计很难。因为对方根本就没有意识到自己在侵权，把侵权事实推得一干二净。我要将官司打到底。”昨天一天的紧张审理，虽然法院没有当庭宣判，但是记者在采访中发现10个被告都“口径”基本一致，基本愿意接受调解。 附二： 李以泰诉绍兴市文化旅游集团有限公司等十被告 侵犯《鲁迅》版画著作权纠纷案 第一审代理词 杭州市中级人民法院 合议庭各位法官： 浙江京衡律师事务所接受本案原告、中国美术学院教授李以泰的委托，指派我们担任本案一审代理人。根据两次开庭查明的情况以及法律规定，我们认为，十被告侵犯李教授《鲁迅》版画著作权的事实是清楚的，证据是确凿的，十被告应当承担相应的侵权责任。由于十被告除荣荣广告公司外，在法定时间内都没有向人民法院提交民事答辩状，我们到开庭前都没有见到被告的答辩。我们对被告的这种诉讼态度深表遗憾，这种行为对节约法庭时间、有针对性地开展法庭审判查明真相不利。也是不尊重法庭的缺乏法律观念的表现。相信法庭也已经注意了这一问题。现将我们的代理意见详细阐述如下，请合议庭在合议时充分予以考虑。 一、《鲁迅》版画的著作权人是李以泰教授 本案的著作权标的和著作权权利人，法庭通过核对原件和各方质证，已经查明。被告在开庭中也已经确认无误。根据最高法院《民事证据规定》第八条“当事人自认”、第七十二条“一方当事人提出证据，另一方当事人认可或者提出相反的证据不足以反驳的，人民法院确认其证明力”，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”为证明《鲁迅》版画著作权属于李以泰教授所有，我们提交了五组证据，即证据一至证据五，该五组证据包括：1974年10月21日，李以泰在杭州日报上以署真名的方式将《鲁迅》版画发表；之后，该版画陆续被浙江日报（1975年10月12日），人民日报（1976年10月19日），《工农兵画报》（1976年21－22册），《鲁迅》画册（上海人民出版社1976年9月），《黑白木刻集》（上海人民出版社1977年8月）等。根据上述五组证据反映，该版画先后被中国美术馆（1980年6月28日）、刘海粟美术馆（1992年9月）、中国神州版画博物馆（1995年1月）、广东博物馆（2002年7月）收藏。上述证据可以互相印证，可以证明原告创作该作品、持有该作品、发表该作品的完整的各种权利。各被告对这一点也是一直承认无误的。所以，根据上述证据，结合《著作权法》司法解释和《民事证据规则》的规定，《鲁迅》版画的著作权人是李以泰教授是明白无误的。 二、被告广告图样抄袭的就是原告作品 需要澄清的是，个别被告在无法否认原告李教授的完整著作权的情况下，提出了他们作品不是抄袭李教授的作品，而是另有来源的辩解。这种抗辩手法是相当低劣的。 一个作品是否抄袭另一个作品，既有专业判断，又有公众认知的判断。以下几点可以直接驳斥这样的辩解： 1、 鲁迅是一个公众人物，谁都可以用他的形象进行善意的合法的艺术作品创作，比如剧本、电影、油画、版画。但一旦由艺术家进行了创作，这个创作作品的著作权人就是创作者，而不是鲁迅、鲁迅继承人或者其家乡的政府。这是素材和艺术作品的区别。这一著作权常识可以澄清很多人的误解，包括一些媒体的报道疑问；被告称他们运用鲁迅形象进行广告宣传不侵权的说法是违反基本常识的。 2、 被告采用的是李教授的作品形象，而不是鲁迅本人的肖像。这个艺术作品具有显著的特征，不同于其他艺术家的其他艺术形式的作品，不同于其他版画家的鲁迅肖像版画，更不同于鲁迅本人的照片。其特征是以版鲁形式表达了鲁迅在特定的瞬间的神态和精神世界。以鲁迅肖像为题材进行创作的版画非常多，版画界公认李以泰的这一作品最为传神和艺术造诣高深，使之成为脱颖而出的好作品，被世界各权威美术馆收藏，近三十年还被不断转载引用和评论，也被被告在众多的各类形式的鲁迅肖像作品中选中作为绍兴文化名城的名片。足可以证明其显著的区别性和独特性。被告称他们是采用其他作品的构图进行广告创作同事实完全不符。 3、 一个作品是否抄袭别人的作品，还有一个公众判断标准。即普通智力状态下一般人的感知。本案被告广告系抄袭原告作品，是所有见到过广告和作品的人的一致看法。从侵权被发现别人告诉李教授，到记者核实，到报上公布对照图样，李教授的作品被绍兴有关单位侵权已经是一致的社会看法。被告自己一开始也是承认的。只是其代理人到法庭上才出现这样高明的辩解，可惜是完全无法成立的。 4、 被告所称的不同点，恰恰可以证明了被告在原告作品基础上进行了拙劣的改劣行为，侵犯了原告作品的修改权。被告改劣的地方只有这三条烟纹的夸大和扩张，以弥补其广告留空的构图。从广告上相对完善了，但对原作则是极大的损害原意。改劣也是明显的侵权。并不能得出不是同一作品的结论。如果按被告的这个理论，抄别人小说只要改个书名，也可以不构成侵权了。 三、《鲁迅》版画属于世界著名作品 需要指出的是，各被告对原告的作品经过长期检验的、长久的、巨大的著作权价值，一直缺乏一种正确的认识，从而对自己侵权行为的严重性也缺乏应有的认知。个别被告甚至向报纸发表很无知和轻率的言论，说原告的行为是为了金钱和炒作。对人家的正当维权行为妄加指责。好象盗用是应当的，维权的反而是无事生非。他们认为，不就是一幅版画么，我帮助你广泛传播是好事，帮你扬名，你怎么还要倒过来告我们？这是同我们社会上原先对知识财产权利不够重视、人们缺乏对知识成果的尊重直接相关的。 一幅成功的作品往往凝聚了作者的大量心血，画作亦不例外。《鲁迅》版画的创作，需要李教授多年积累的书画功底，木刻功底，而且需要相当的综合涵养。关于李教授当年创作《鲁迅》版画的经过，我们在法庭调查时已经有所涉及，从法庭调查的情况来看，李教授在创作该作品时是花费大量精力的，从构思、酝酿、深入了解鲁迅先生，再到将反复考虑的精髓体现在载体上，先后耗时数年。同时，艺术灵感的形成，有时是不可再生的。创造鲁迅形象的作品多如牛毛，各种表现形式都有，而李的作品能够传世，而且30年不衰，在各种政治环境下都能够被认可和推崇，这么多中外著名艺术馆能够收藏，30年后还能够被被告所选用作为鲁迅故里的代表性符号进行宣传，其艺术生命力是已经被历史证明了的。这就导致这个作品的无形资产价值是非同一般的。我们不是因为为原告代理本案，故意来夸大这个作品的价值，而是以一个艺术界业内公认的、有30年历史检验和中外权威收藏单位的事实，来证明这一点。 《鲁迅》版画已经成为世界著名的艺术品。现将该版画成为世界著名画作的内外因素阐述如下：1、版画在杭报发表后，又在国内多家媒体发表；2、该作品的发表合乎当时国内外特定的革命环境，但到现在仍然没有任何不适宜，不影响其生命力；代表了鲁迅最传神的形象；3、该版画自上世纪八十年代起，先后被国外著名杂志发表，例如英文版的《中国文学》、联合国教科文组织出版的《中国绘画艺术展览》的艺术画册。4、自发表起，该版画先后被国内外著名收藏馆、博物馆收藏。如中国美术馆、刘海粟美术馆、日本村上美术馆、美国波特兰博物馆等。5、该版画发表后，不断地在世界各地巡展，弘扬了鲁迅精神和让世人均能一睹传世之作的风采。可以毫不夸张地说，该画同鲁迅作品一起，相得益彰，为让世人熟知鲁迅形象起了重大作用。6、基于李教授在发表该版画之后，不断发表为世人承认的成功作品，不断发表独到见解的关于艺术创作的著作和文章，李作为国际知名的版画家和学者不断上升的艺术地位和知名度更加抬高了《鲁迅》版画的地位。7、国内外知名学者在该版画发表之后，不断地进行了评论，并在各类著作和论文中引用，引用率极高。所以，综合上述因素，《鲁迅》版画已经成为世界知名的作品。其自身的艺术价值、历史价值和知识产权无形资产价值是无法用金钱衡量的。 四、各被告侵权事实清楚，证据确凿，应按照各自的侵权事实承担民事责任。 由于各被告侵权行为以及侵犯的权能有所区别，所以，关于他们的侵权事实，下面分别予以阐述： 1、 关于杭州市雁南艺术品有限公司（以下简称雁南公司）的侵权事实和民事责任 雁南公司和绍兴市文旅集团有限公司（以下简称文旅公司）是本案中最主要的两个共同的直接的侵权人。通过庭审，以下事实和证据可以确定雁南公司的侵权行为是成立的：（1）、雁南公司受文旅公司及其下属法人绍兴鲁迅故里有限公司的委托，制作鲁迅故里广场前面的广告；（2）、最终图样是雁南公司同绍兴方面共同确定的；（3）、雁南公司为制作该广场作品，从中获利90余万元；（4）、杭州南山路的广告是雁南公司发布的。所以，雁南公司侵犯李教授著作人身权和财产权的事实是清楚的。 首先，雁南公司没有经过著作权人的授权和同意，擅自改劣李教授的作品，并以不署名的方式发布，侵犯了李教授的署名权、修改权、保护作品完整权以及复制权。其次，一、二被告互相推托说叫对方同李教授事先商量征求意见，实际上事后两家都根本没有进行这项工作。第三，雁南公司利用改劣作品为绍兴方面发布广告，从中获利90余万，严重侵犯了李教授的财产权。最后，雁南公司作为一家专业的广告公司，应当具有相对与其他非专业主体更为审慎的注意义务，但事实证明，雁南公司对于他人享有的著作权是抱漠视态度的。所以，雁南公司应当承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的的民事责任。 根据《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”原告确定诉讼请求时，考虑到雁南公司制作该广告成本支出等综合因素，因此只主张20万元赔偿款项。请合议庭在判决时考虑上述情况，支持原告对雁南公司的诉讼请求。 2、 关于绍兴市文化旅游集团有限公司的民事责任 绍兴市文化旅游集团有限公司（以下简称文旅公司）对于李教授的起诉，提出如下答辩：（1）、委托制作人是绍兴鲁迅故里有限公司，而不是他们；（2）、文旅公司使用该作品是不知情的，并不知道该作品与李教授有关，李教授的作品上并没有加注著作权标记，所以，其没有过错；（3）、文旅公司没有侵犯李教授的修改权、保护作品完整权；（4）、文旅公司不是卖景墙，该景墙是公益型广告，提供给游客免费观赏；（5）、游客系购票之后才看到票上的图片，故门票上的图片不是广告，不具营利性；（6）、门票收入不能作为计算赔偿额的依据；（7）、原告要求众被告对其支出的制止侵权的费用承担连带责任没有法律依据。 我们认为，文旅公司的这些抗辩理由是不能成立的，其答辩理由脱离了客观事实，是一种不诚信的诉讼行为。 由于文旅公司在开庭前没有提供答辩状，导致我们无法得知其答辩内容，所以，上次开庭之后，我们即针对其答辩内容提供了反驳证据。我们提供的证据以及众被告提供的证据可以说明文旅公司的侵权事实是清楚的，应当对其侵权行为承担相应的赔偿责任。 第一、他们向社会发布的巨幅侵权广告，署名的就是绍兴文化旅游集团公司。这已经有公证书进行了证据固定。把责任全部推给同一班人马的另一主体鲁迅故里公司是办不到的，他们其实是共同进行了侵权行为。 第二、本案的发生，就是原告在自己的工作单位中国美术学院边的南山路上发现巨幅侵权广告而投诉新闻界而引发的，这幅广告的具名就是“绍兴文化旅游集团”，已经公证固定。 第三、本案起诉前，绍兴文化旅游集团公司以自己的另一机构绍兴文物局的身份，派人同原告本人进行了两次协商，都明确承认了自己同雁南公司一起商议选定广告版画的事实和经过。 第四、绍兴市政府的开发鲁迅故里建设文化名城的纪要，明确指明了鲁迅故里的开发是由绍兴文旅公司全权负责的。而广场设计是主要内容。 第五、鲁迅故里使用版画，制作广场巨幅宣传广告前，是由市政府、文物局、文旅公司等相关人员共同确定的底稿的，即经过筛选大量相关鲁迅画作之后再确定的。 第六、我们提供的反驳证据以及明沁公司和雁南公司的陈述可以形成证据链证实该被告的侵权。无论在2003年7月1日，文旅公司与故里公司共同委托雁南公司发布广告还是2004年4月，文旅公司委托明沁公司发布高速广告，最终均由委托方定稿的。所以，他们共同侵权的事实是清楚的。 第七、我国对于著作权的取得采取自动取得方式，是否加注著作权标记与某一作品是否取得著作权无关。文旅公司在同雁南公司协商定稿时就已经知道稿样收材于原告作品。法庭上代理人的否认是违背真相和其他相关被告的证言的。 第八、被告对鲁迅版画系侵权作品不明知的说法是不成立的，因为在制作广告前，该作品已经被绍兴文物局收藏，证书俱在。他们对投资90多万的广告代表作的选择是非常慎重而反复研究的，事先是完全知道用了谁的作品的。因为他们开发的核心产品就是鲁迅和鲁迅故里，是打的鲁迅牌，对这样一个代表作都不知出处，也太贬低自己作为绍兴文物单位工作人员的水平了。实际上，在同原告协商时，他们已经告知是早就知道的，并且是他们同雁南公司商量后，最终选定了李教授的作品。只是对由谁告知李教授，他们同雁南公司采取了互相推托的方式。一个说是要求雁南事先协商的，一个说要文旅公司先向李教授征求意见的。现在他们改变了说法。诉讼虽要讲技巧，但对基本事实还是实事求是为好。所以，文旅公司关于不知情的抗辩理由是没有事实依据的。 第九， 文旅公司关于景墙是公益型广告，提供给游人免费游玩以及门票上的图样不是广告，游人是购票之后才看到图样，所以，其不构成侵权的说法违背基本的广告知识，是没有法律依据的。 1、 景墙是鲁迅故里的组成部分，就是吸引招揽游客的大幅广告，是名片和标志性建筑，不是孤立的。旅游业是市场经济社会的重要营利产业，说是公益广告也未免太牵强了。哪怕是公益广告，由于是改劣作品，被告也同样构成侵权； 2、 游客是购票前还是后看到图样均可证实文旅公司侵权，在门票上使用他人作品本身就构成侵权；使用中获利也构成侵权；使用的编号可以证明其销售量和游客数量和非法获利情况。同时，这些门票使用后还会流入社会，使更多受众看到，起到更为广泛的广告效应。侵权的面更大。 第十、被告荣荣广告公司的举证证明，在绍兴市区发布的广告，也是由文旅公司出资进行。有物证发票为证。荣荣的答辩状中也说明其图案全部由文旅公司提供。被告一卡通公司举证的刻录光盘，也举证IC卡中的底图即侵权图案来源为文旅公司。这些证据可以印证其是侵权广告的直接委托人和使用人，都是绍兴文旅公司。杭州南山路的广告同鲁迅故里广场的广告是一致的。而南山路广告上有明确的文旅公司的署名。这个证据已经公证保留。这一系列事实是被告否认不了的。这也说明绍兴文旅公司作为一家有官方背景的大公司，这样对待法院的司法审判活动是非常不好的。 第十一、著作权侵权纠纷的归责原则是过错推定原则，即便文旅公司主观上是过失，只要你实际做了广告，进行了营利性使用，按照法律规定，仍旧不能免责。 第十二、门票收入是被告凭借侵权图样获利的重要依据，直接体现了被告的侵权收入。关于以被告的侵权获利为计算赔偿的依据，《著作权法》是有明确规定的。 第十三、因本案是共同诉讼，原告产生的费用是制止十被告的侵权行为产生，所以，应当由十被告共同承担。 因此，我们认为，文旅公司侵权的主观故意是清楚的。侵权的事实是不容置疑的。首先，文旅公司明知侵权作品但加以使用；其次，文旅公司在杭州、绍兴等处人流量最大的地方使用版画，署上自己的单位名称，造成的社会影响是巨大的；其三，文旅公司明知是李以泰的的作品，在使用时不将作者署名，直接侵犯署名权。其四，文旅公司明知并非自己所有的作品，仍旧将改劣图样提供给绍兴市城市公交一卡通有限责任公司（以下简称一卡通公司）和荣荣公司使用发布，造成侵权范围进一步扩大。其五，文旅公司从中获取了巨额利润。所以，文旅公司应当按照其侵权的主观状态以及造成的侵权后果、侵权的非法所得，承担民事责任。 由于文旅公司使用的是改劣之后的图样，所以，文旅公司已经侵犯了李教授享有的著作人身权当中的署名权、修改权、保护作品完整权、著作财产权当中的复制权（提供给一卡通公司和制作门票等），应当承担相应的侵权责任。故，文旅公司应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。至于文旅公司赔偿经济损失的额度，我们在《起诉书》的诉讼请求中已经提出，是远低于其侵权获利的。也是符合司法解释的标准的。请法庭予以裁量支持。 3、 关于浙江高速广告有限责任公司、绍兴市荣荣广告有限公司、明沁公司以及绍兴市公交总公司、一卡通公司的民事责任。 这几个被告侵犯的著作权益基本相同，只是承担经济赔偿数额上存在一定差异，所以，我们对他们的侵权事实和证据一并阐述。 浙江高速广告有限责任公司（以下简称高速公司）、荣荣广告公司和明沁公司侵权行为的本质是一致的，均以发布广告形式侵犯李教授的著作权，与雁南公司的区别在于，雁南公司是直接参与制作侵权图样，而他们是受委托发布侵权图样。但他们与雁南公司侵害的权益是一致的，即侵犯了李教授的署名权、修改权、保护作品完整权以及复制权。刚才已经讲到，作为专业广告公司在从业时，对于是否使用他人的作品，是否存在侵犯著作权的行为应当具有更高的注意义务。事实证明，高速公司、荣荣广告以及明沁公司并没有尽到审查的义务，所以，他们主观上的过错是明显的，应当承担相应的赔偿责任。 同时，应当指出，被告讫今不提供他们制作发布侵权广告的合同，导致我们无法确定其侵权获利。而按照《民事证据规则》第七条规定的“公平原则”和“诚实信用原则”，显然，这个证据只有被告才有，举证责任在被告。如果他们拒不举证，应当承担不利的后果。我们可以根据他们的惯例，要求他们承担合理的赔偿。而高速公司的路边广告，每个每年至少收费40万元。从现有的证据看，该被告至少制作了五件。因此，按照司法解释，侵权获利无法计算的，可以在50万以内提出请求。所以，请法庭综合他们的获利情况支持原告的诉讼请求。 绍兴公交总公司、一卡通公司疏于审查，利用文旅公司提供的侵权图样，擅自在公交IC卡上发布侵犯原告著作权广告，发行量巨大，影响面广泛，而且非常清楚系营利性使用。已经直接侵犯了原告的署名权、作品修改权、保护作品完整权、复制权以及收益权。 被告公交总公司关于其与一卡通公司内部有约定，出现著作侵权情况应由一卡通公司承担的理由是不能成立的。首先，依照法律，双方内部约定没有对抗外部被害人权益的效力，并不能免除其共同侵权对第三方造成的侵权责任。其次，其合同约定的“当甲方出售的IC卡由于质量问题出现纠纷由甲方负责解决，并承担责任。”该内容显然指产品质量责任的约定，并非知识产权可能侵权的后果的防范约定。 一卡通公司提出的IC卡是免费发放的，没有获利不应当承担赔偿责任的抗辩理由也不能成立。因为，首先，IC是有偿的。作为一种收费载体，即使本卡不收费，也在其允值中收回。市场经济没有免费的午餐，公司都是追求利润的。只是方式和渠道不同；IC卡显然是被告收费的一种载体，是其用来营利的工具。免费发卡不等于免费提供乘车服务，只是其为了提高效益而转移利润的一种经营方法。因此并不是无营利的使用。其次，一卡通公司与公交总公司是以广告形式将侵权作品发布在IC卡上达到广告效应，与IC卡是否免费发放是两回事。即便IC卡免费发放，公交公司与一卡通公司仍旧要承担因利用该图样发布广告获利的侵权责任。 考虑到公交公司与一卡通公司因此获利的数额很难确定，综合公交公司按每份收取起步费50元，一卡通公司直接收取每张费用26元；至去年7月已经出售1万余张；IC卡可以反复充值等情况，原告主张按被告当时已经获利的10%计算侵权获利额，即公交总公司赔偿5万元，一卡通公司赔偿2.6万元。这是非常合情合理的从轻的民事责任计算。我们并没有对起诉后一直到现在仍在使用的获利进行计算。 4、 关于绍兴市政府、绍兴市旅游局的民事责任。 关于绍兴市政府承担民事责任的问题，是因为已经公开发布的广告中署名人是绍兴市精神文明办公室。而按照绍兴市人民政府网站公布的机构序列，精神文明办公室是一个临时机构，没有政府组织法规定的成立依据，也没有国家核定的编制。被告提供的绍兴精神文明建设委员会办公室的《事业单位法人证书》，有效期是“2002年3月22日至2003年3月31日，可以证明是临时派出机构。而本案侵权广告的制作期和发布期，按被告绍兴文旅公司的举证，是在2003年9月以后。这个时候该“文明办”已经不再存续。应该由其派出机构来承担民事责任。至于年检标签，我们不能认可。因为证书已经限定了有效期，如果延长，应当换发，而不能年检。而且，绍兴编委是被告的下属机构，出示对被告有利的证据应当符合法律规范，而不能贴个标签就说这个单位还存在。 而这个派出机构是市委市政府。为什么这样说？因为各地的精神文明委员会都是党委和政府共设的机构。这个文明办是市委市政府共同组建和管理的。虽然《事业登记证》上的举办单位写的是“绍兴市委宣传部”，这是因为委员会办事机构设在宣传部。实际上绍兴市的鲁迅故里项目主管主抓是市政府。证据十五的《纪要》清楚地记载了挖掘鲁迅故里名人效应、进行文化名城形象宣传的所有工作，是市政府在直接主抓，副市长在直接负责；同时发布这个侵权广告的还有市旅游局；提供侵权图样的是市政府安排的文物局和文旅公司。因此，就这项工作而言，认定其派出机构是绍兴市政府是正确的。并不是市委。市委抓意识形态方面的精神文明建设，市府抓文化大市文化名城的建设。这是所有事实和证据可以证明的。因此，把这个责任推给市委是不明智的，也不真实的。而且，对于这类民事侵权案件，把党委宣传部列为被告显然不合适。我们告文明办，他会说他们是临时机构，早已撤销；我们如果告宣传部，法院肯定不会受理。因此，将临时机构的实际委派人和实际主管单位绍兴市政府列为被告是正确的。当然，我们认为市政府主要是管理上的责任，并没有侵权获利。因此我们只要求其停止侵权而没有要求其民事赔偿。这样有利于促进政府依法行政，在开发自己城市的无形资产时不能侵犯别人的无形资产知识产权。树立文化大市的政府应有的法制观念。 绍兴市旅游局在杭州艮山路、延安路等地直接发布侵权广告，已经有公证书证明，因此侵权事实已经不用多说。绍兴市旅游局属于国家机关，但同样可以侵犯他人的著作权。国家机关履行职务不能侵犯他人的合法权益。那种认为政府机关使用自己家乡名人的形象属于理所当然的观念，是没有法制意识的错误观念。这个名人已经不是鲁迅的照片，而是李以泰的艺术作品成果。虽然，政府行为是不营利的，因此不侵犯权利人的财产权，但绍兴市政府、旅游局的行为侵犯了原告的著作权中的人身权益，即署名权、发表权、复制权、修改权和保持作品完整权。所以，原告可以要求法庭判决两家国家机关承担立即停止侵权、消除影响、赔礼道歉的民事责任。 5、 关于鲁迅故里公司的侵权责任 绍兴鲁迅故里有限公司提出其不构成侵权，理由为：1、根据2003年7月1日，故里公司与雁南公司签订的合同，故里公司不是景墙的共同创作人，故里公司与雁南公司不是共同侵权人；2、景墙的鲁迅像与原告的作品相比，存在较大差异，不是对原告作品的抄袭。我们认为，故里公司的理由是不能成立的。 1、 根据2003年7月1日，故里公司与雁南公司签订的《合同》第3条、第6条，可以证实，作品最终定稿是要经过故里公司定稿的。所以，共同侵权的事实是清楚的。 2、 即便故里公司没有参与创作，由于实际进行了营利性使用，侵权责任同样不能逃脱。 3、 涉案改劣作品是在原告作品基础上进行，侵犯了原告的保护作品完整权、修改权、复制权、获得报酬权，关于侵犯前述三项人身权，故里公司实际上已经自认，自认景墙与原告作品众多细节存在差异。之所以存在差异，就是改劣的结果。 关于故里公司的赔偿额，我们同样依据被告侵权获利情况综合确定。因为，不论是文旅公司，还是故里公司，从中获取巨额利益的事实是清楚的，所以，请贵院综合案情，支持原告关于要求故里公司赔偿10万元请求。 五、关于各被告的共同侵权责任 《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”第121条规定：“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 本案以绍兴文旅公司和雁南公司为龙头，进行的一系列侵犯著作权的行为，是共同进行、混合进行的。各被告是不可分割的共同被告。后面的所有被告，依据的都是绍兴文旅公司指定的、雁南公司篡改后擅自制作的原告的作品。在公共场所进行了大量的持久的营利性使用，因此，他们构成了共同侵权。其侵权行为地大多数都在杭州，有多家被告在杭州。因此，杭州中级法院有无可争议的管辖权。 根据各被告的侵权性质和程度不同，非法获利不同，原告主张了不同的赔偿数额。但按共同侵权的民法理论，各被告应互负连带责任。 各被告认为赔偿请求过高的问题，也是不能成立的。除了原告作品的世界影响和作者在中国版画界的地位，奠定了本案侵权绝对不是一个小案。同时，30年原告从来没有拍卖和营利性、商业性使用过该作品。原告对自己的艺术作品是非常珍惜的。因此这种侵权损害的后果是严重的。另外，各被告的侵权行为范围广、涉及单位多、时间长、影响大、获利巨大，是作为绍兴重大开发项目的一个标志性符号，在使用原告的作品。而且，更恶劣的是未经作者同意进行了严重的改劣，亵渎了一份传世名作。把鲁迅吸烟沉思的主题变成了鲁迅是个烟民的主题，严重损害了原作的庄重主题。在有国际影响的旅游胜地和高速公路上发布。 去年以来，国务院和最高法院都大力加强了知识产权保护的力度。因此，本案应当成为浙江省近年来有代表性的判例，应当作出合乎侵权程度的判决。原告的诉讼请求是反复考虑而实事求是的，去除了很多本来可以主张的数额，包括起诉后到现在仍然在增加的侵权获利，我们并没有追加。原告已经考虑了法院可能支持的限度。因此，我们认为原告对各被告的诉讼请求是合理的，应当支持的。 六、各被告应承担原告因本案支出的调查费、律师代理费 根据《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”最高法院关于《著作权法》司法解释第26条规定：“著作权法第四十八条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”原告支付的公证费用、律师费用、差旅费用均有据可查。关于3万元律师费用，也是符合浙江省律师收费办法的。根据浙江省律师收费办法，本案属于较为复杂的知识产权案件，又是十个被告的大案，可以按照基准收费的5倍以内收费，按照原告起诉标的额1159647.4元计，基本收费为19998元，所以，我们收取原告3万元律师费是合情合理的，是符合国家规定的。故上述调查费用和律师代理费的请求是符合法律规定的，上述费用应当由各被告承担，并互负连带责任。 综上所述，绍兴文旅公司、雁南公司等共同协商、确定侵权图样，最终由雁南公司负责设计和制作了侵权图样，并实际制成铜雕广告，获取了高额利润。同时向其他被告提供使用侵权图样。绍兴市政府、绍兴市旅游局、文旅公司、故里公司、明沁公司、高速公司、荣荣公司、公交公司、一卡通公司均在绍兴市区、杭州市区、杭甬高速公路边大规模使用侵权制品。而且均从中获取了不等的利益。上述八个企业被告均构成著作权侵权。均应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失以及承担调查费用的民事责任。两个政府被告应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、以及承担调查费用的民事责任。 上述代理意见，请法庭审查、采纳。 谢谢法庭 浙江京衡律师事务所 陈有西 高级律师 孔夏雨 律 师 二00五年五月十六日 附三： 《鲁迅》版画案二审代理词 浙江高级人民法院 合议庭各位法官： 浙江京衡律师事务所接受中国美院李以泰教授的委托，就李教授与绍兴市文化旅游集团有限公司（以下简称文旅公司）、浙江高速广告有限公司（以下简称高速公司）、绍兴市城市公交一卡通有限责任公司（以下简称一卡通公司）、绍兴市公共交通总公司（以下简称公交公司）、绍兴市荣荣广告有限公司（以下简称荣荣公司）、绍兴市旅游局（以下简称旅游局）、杭州明沁广告有限公司（以下简称明沁公司）、绍兴鲁迅故里有限公司（以下简称故里公司）、杭州雁南艺术品制作有限公司（以下简称雁南公司）著作权纠纷案，指派我们担任本案二审代理人。因本案调查取证阶段，李教授即委托我们所办理，故对于本案的整个经过我们是了解的。我们的详细意见和法理分析，一审的《代理词》和《补充代理词》都已经详尽表述，请二审合议庭详察。现结合二审焦点及法庭查明的事实，针对一审被告的上诉意见，发表我们的上诉代理意见和反驳意见，请依法审查采纳。 一 、关于文旅公司的侵权事实及民事责任 1、关于文旅公司的侵权事实 一审根据绍兴市政府在2002年6月发布的《关于鲁迅故里保护工作专题会议纪要》（一审判决书第26页）认定：为抓好鲁迅故里的保护和发展….，组建绍兴鲁迅故里有限公司，作为鲁迅故里保护发展的项目法人，文旅公司为3个出资人之一，预计出资2000万元；文旅公司为组织项目实施的主要负责人。 判决书第27页认定：2002年9月4日鲁迅故里公司成立，文旅公司投资3000万元，法定代表人为宣传中。我们一审中提供的证据19的证据内容已经被一审法院认定，但证明对象未被确认，即证明两单位人员、法定代表人一致，文旅为故里控股股东，所以文旅公司对于故里公司的行为均明知。而且,所有证据可以证明,侵权行为的开始人是文旅公司。起意、主导和开始实施人都是文旅公司。因此不认定文旅公司侵权是不符合本案真相的。 一审提供的证据五（已被一审认定，见一审判决书第26页）可以证实，2001年10月19日，绍兴市文物局曾经收藏过李以泰的《鲁迅》版画。 根据客观事实，绍兴方面文物局、文旅公司、故里公司的法定代表人、人员均同一。 根据公司法原理，公司意志是公司机关，即公司的工作人员体现的，所以，基于上述客观事实，文旅公司与故里公司的行为存在同一性，至少，文旅公司对于故里公司的行为都是明知的。 根据公证书固定的证据，文旅公司在以下地点直接以自己的名义发布广告，直接侵犯了李以泰的著作权： a、 杭州延安路小吕宋、南山路。虽然，一审时，文旅公司曾经抗辩“是发布拍摄的景墙照片”，但将公证书第10页与第14页相比较就可以得出，在该两地点发布的广告与景墙照片不一致，而是根据制作景墙时的设计稿制作的。所以，文旅公司对此在一审时向法庭做了虚假陈述。一审审查不细误采信。 b、 杭甬高速收费站处。有明沁公司提供的广告发布合同为据。 c、 提供照片给荣荣公司。 因此，文旅公司因其明知而进行侵权，无论如何并不可免责。 以上b/c两点，虽然文旅公司曾经提出是其不知情的情况下拍摄后提供，但根据客观事实及法律规定，无论文旅公司是否明知均不能免责，明沁公司及荣荣公司亦同样不能免责。 因为，根据《著作权法》第47条规定，著作侵权案件实行过错推定原则，无需侵权人明知，其提供给其他营利性公司发布广告的行为即构成共同侵权。 根据《著作权法》第47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款。”该条将侵权物品定义为侵权复制品，而没有使用作品的概念。 根据《著作权法》第22条第10项规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。”该条规定了合理使用并且可以免责的情况，但前提是合法，即著作权人将其艺术作品陈设在公共场所。本案情况，不能适用该条规定。因为，陈设在故里广场的是侵权复制品，不是著作权人的艺术品。本案情况，雁南公司属于非法复制《鲁迅》版画（一审关于雁南公司复制《鲁迅》版画的认定是符合法律规定的，同时与最高院的审判指导意见一致。详见《知识产权审判指导与参考》第9卷第84页，《论陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用问题》）。为便于形象地查明本案，特将文旅公司侵权经过演示如下： 1、 雁南复制《鲁迅》版画，产生侵权复制品，并提供给文旅公司，同文旅公司一起进行研究定稿 2、 文旅公司摄制侵权复制品，并同意雁南公司将其侵权设计稿制作为景墙图案 3、 文旅公司提供侵权复制品给其他广告公司发布广告 4、 其他广告公司也是以复制形式发布《鲁迅》版画图片 结论：文旅公司及最终使用图片的营利性公司均成立侵权，不能适用《著作权法》第22条的规定，虽然经过了几道“间接”复制的环节，但这与直接复制是一致的，没有区别。因为侵权稿延续一致，并没有再创作。 以上事实，足以认定文旅公司严重侵犯了李以泰的著作权。文旅公司如此化巨资、全方位地发布侵权广告的原因就在于广告能招徕客户，通过其控股的故里公司获利分红。作为企业，认为其行为没有营利性是根本站不住脚的。另外，文旅公司与高速广告公司应当承担连带赔偿责任，他们之间的性质与故里公司、雁南公司的侵权性质是一致的。 2、关于文旅公司的民事责任 根据以上侵权事实，仅截止至2004年8月11日，文旅公司的控股公司故里公司仅门票收入就达到2003700元；文旅公司应当就是侵权获利行为承担赔偿责任。具体数额无法确定的，应当按法定限额内由法官进行裁量。李以泰鉴于自己的作品属于世界著名作品、被告的侵权性质及后果较为严重等综合情况（根据《著作权法司法解释》第25条第2款：人民法院确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等综合确定），确定文旅公司赔偿40万元符合法律规定。 二 、关于故里公司与雁南公司的侵权事实及民事责任 1、 故里公司与雁南公司共同侵权的事实 根据2003年7月1日雁南公司与故里公司签订的《鲁迅故里艺术品设计制作合同书》第三条约定：“艺术品制作以质量为前提，乙方必须在材料，工艺等质量标准上严格把关，作品效果以甲方认可的设计稿为参考依据。”结合侵权复制品－景墙实际使用的客观事实，故里公司与雁南公司商议、修改、确定，进而共同故意侵权的事实是清楚的。 本案是否加工承揽合同，不影响侵权成立。作为著作权侵权，是以行为论。故里公司参与了对权利人享有完整权利的作品的侵犯，即属于共同侵权。如果故里公司是在没有参与侵权制作过程，事后又没有实际使用的情况下，的确可以免责。但本案情况，显然不符合。故里公司作为文旅公司、文物局同一套工作人员的公司，对于设计图样的来源、采用、文物局收藏李以泰的《鲁迅》作品，都是从一开始就明知，并最后参加确定设计稿的。 所以，一审认定两公司侵权成立，是有充分的法律依据的。 2 、关于侵犯的著作权能的相关问题 根据《著作权法》规定，其保护的是作品具有独创性的表现形式，同样的主题，可以有多种表达形式。结合本案事实，雁南公司受委托故里公司制作的景墙中的鲁迅形象，无论是五官造型、神态、比例、每个脸部线条的粗细、脸部的阴影、手上骨节的纹路、持烟的架势、身体的站姿和《鲁迅》版画均完全一致，普通智力状态的公众都可以认知。这些，已经足以认定故里公司委托制作的景墙完全抄袭了李以泰的作品，没有独创性，是侵权制品。 故里公司提出了“面部线条不一致、烟雾不一致、手背骨节纹路不一致、嘴角的画法不一致、眼睛不一致等抗辩理由”，如按照故里公司的观点，只要将他人作品加以个别修改，就可以免于侵权。按此理论，所有的美术作品侵权就全部可以不成立了。因为侵权人都会作些恶意的规避。实际上，故里公司和雁南公司在整个侵权过程中就是这么操作的，即取《鲁迅》版画的主要部分，将鲁迅形象予以保留，然后擅自进行细微的改劣，再以不署名的方式直接营利性使用。故里公司关于景墙供公众免费参观的理由，是完全不能成立的。根据客观事实，营利性单位做广告通常要花费巨资，广告都是给人白看的。按他们的理论，所有的广告侵犯著作权又可以都不成立。经营单位都是以广告的免费付出，使得公众知道其产品、服务，为自己获得营利机会。这是一种经营成本。本案亦不能例外。所以，故里公司关于化巨资做景墙提供群众免费参观一说不能成立，其制作的目的就是为了吸引不特定的受众，到绍兴旅游，接受其服务，以获取利润。 故里公司关于将景墙的鲁迅形象取出与李以泰的《鲁迅》比较，同样违背了客观事实和基本的常识，不能成立。因为故里公司与雁南公司在制作过程中是采取篡改及拼凑的方式制作景墙，总体的基本特征仍然是李以泰的作品。这与抄取他人享有著作权的书藉中的部分再加上自己的个别注解进行出版，情况是一致的。按其理论，所有作品只要稍加修改、拼凑就不存在侵权。所以，故里公司的上述观点是违背基本的著作权法理的。 综上根据《著作权法》规定，雁南公司和故里公司的这种行为属于侵犯李以泰著作权益当中的保护作品完整权、修改权、署名权、报酬权，应承担不可推卸的法律责任。 3、两公司侵权的形式是从平面复制到平面 一审的认定是建立在客观事实的基础上的。《著作权法》要保护的是独创性的表达形式，而非载体。换句话说，作品附着于何载体，不是著作侵权案件审理的焦点。所以，本案中，《鲁迅》版画的形象附着于墙上、还是纸上、木板上，并不影响侵权的成立。（一审关于雁南公司复制《鲁迅》版画的认定是符合法律规定的，同时与最高法院的审判指导意见一致。详见知识产权审判指导与参考第9卷第84页，《论陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用问题》） 根据景墙实景，一审认定其属于平面到平面的复制是客观的，法官的认定是符合法律规定的。 两公司抗辩其制作的鲁迅景墙是平面制品抑或立体作品，在本案中已经不重要了，因为 2001年《著作权法》将两者均纳入了保护范围，在其修改时，故里公司引用的1991年《著作权法》第52条已经被删除。 所以，一审根据客观事实认定其侵权形式是平面到平面符合“以事实为依据”的法律规定。 4、关于两公司的民事责任 根据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”根据《最高法院关于著作权司法解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。” 雁南公司为此获得合同价款90余万元，除去建设成本，获利在50万以上。故里公司经营景点的获利更大。两者之间属于共同侵权，所以，一审判决故里公司承担10万元、雁南公司承担20万元及李以泰制止侵权的费用符合法律规定。 四、关于高速公司、旅游局的侵权事实及民事责任。 1、 关于两单位的侵权事实 一审判决书第32页认定高速公司、旅游局系使用文旅公司拍摄的照片，不知侵权，因此，没有过错，没有侵犯著作权。这一认定是不符合本案事实的。 一审的该段认定显然是在没有仔细比对公证书第10页景墙实景和第6页高速广告实景，第4页、第14页旅游局发布的实景所致。因为，高速公司和旅游局发布的上述广告的图样与实景是不同的，故高速公司、旅游局关于使用照片一说不能成立，其免责理由不能成立。 这两个单位使用的广告图样，是文旅公司、故里公司、雁南公司共同研究设计后定稿的设计图样光盘，并不是景墙摄影图片。 退一步说，即便高速公司在杭甬收费站处发布的广告的确是文旅公司拍摄的图样，同样不能免责。因为对社会上发布的图样仍然一眼就可以判断用了原告的作品。理由已经在文旅公司侵权部分陈述，不再重复。 2、关于两单位的民事责任 高速公司在高速公路上每处制作立柱广告费为40万元上下浮动，根据公证书固定的杭甬收费站、绍兴路口两处地点（仅收费站处就违法所得18万元），要求其赔偿30万元及制止侵权费用是符合法律规定的。要求文旅公司承担连带责任的理由是文旅公司作为委托发布方及侵权制品提供方（杭甬收费站处，绍兴路段处，我们认为是高速公司使用了侵权设计稿），构成了共同侵权行为。。 旅游局作为国家机关，按照《著作权法》第22条第10项规定，其已经侵犯了李以泰的著作人身权，应当承担赔礼道歉、停止侵权、及连带承担制止侵权的费用。 五 、关于一卡通公司、公交公司、荣荣公司、明沁公司的侵权事实及民事责任 1、关于他们的侵权事实 一卡通公司、公交公司、荣荣公司、明沁公司的侵权事实成立的依据是其直接使用了侵权设计稿。侵权事实有物证、书证证明。 即便其使用的是文旅公司提供的照片，同样构成侵权，理由已在文旅公司侵权部分陈述。 2、关于他们的民事责任 一卡通公司和公交公司同样未经原告同意，将侵权复制品在进行销售的公交IC卡上进行盈利性使用。一卡通公司直接收取每张26元，公交总公司每张起步费充值为50元。取证证据显示已经销售（即第一次充值）了1万张IC卡，总值76万。 荣荣公司作为专业广告公司，无视他人享有著作权的作品，将《鲁迅》版画在闹市区发布广告，从中获利。李以泰综合其获利情况、侵权后果等综合因素确定其赔偿5万元。 明沁公司同样利用《鲁迅》版画违法所得25万元，请求其承担制止侵权费用符合法律规定。 所以，李以泰请求法院判决一卡通公司支付2.6万元、公交公司支付5万元、荣荣公司5万元、及与其他被告共同承担制止侵权的连带责任符合法律的规定。 绍兴市人民政府作为被告是有依据的。不但是因为他们是鲁迅旅游资源开发和景点设计的主要组织者，主要是以自己名义发布侵权广告绍兴市精神文明办公室是市委、市府的共同的临时派出机构，该机构的事业登记证已经失效。因此，其侵权责任由成立这个组织的机关法人承担。鉴于一审已经将其解脱认为不侵权，我们在二审中也不多坚持。只是希望他们在今后的指导工作中加强知识产权保护意识。 六、关于制止侵权费用的承担问题 这一节，主要是未被一审确认的律师费用问题。 原告的起诉标的额为115万，根据《浙江省律师服务收费标准》规定，知识产权案件属于疑难、复杂案件，律师事务所可以律师事务所可按不超过一般性案件服务收费标准最高标准5倍的幅度内与委托人协商确定具体标准。按照100万计算，普通民事案件是19500元，按5倍计，可以收9万多。本所按一审支付的3万元律师费是不高的，所以，在已有省财政、物价部门批准的规定的情况下，法院不应当行使自由裁量权。请二审纠正该段错误认定，支持李以泰要求各被告连带支付律师费用3万元的请求。 就著作权司法实践而言，如此有政府背景、有组织的侵权是罕见的，当然，这与政府机关著作权法法制观念淡薄是分不开的。只要文旅公司、故里公司、雁南公司在制作广场景墙的事后尽到充分的注意义务，本案侵权结果完全可以避免，因为各被告完全有机会发现该作品是他人享有著作权的作品。首先，原告的作品在各大媒体以署名方式广泛发表；其次，原告作品被各大收藏单位收藏，包括与文旅公司、故里公司同套人马的绍兴文物局。但侵权结果还是发生了，相对原告来说，更不能接受的是，各被告在侵权事件发生后，没有丝毫悔改，反而一味无理抵赖，这对原告的打击其实远远超过侵权事实本身。 原告在委托我们所发函、协商无果的情况下，只得诉诸法院，一审法院依法部分维护了原告的合法权益。但因为各种因素，没有全面地严格按照法律规定维护原告的合法权益。故此，原告上诉贵院，请在查明事实的情况下，依法支持李以泰的全部