[本所2005年12月7日讯] 本所主任杭州市优秀刑事辩护律师陈有西经办的奉化市某中外合资企业中方人员被控职务侵占案,昨天奉化市检察院召集被告和律师当场宣布,对沈某石某夫妻作出不起诉决定. . 沈某夫妻2004年6月10日被奉化市公安局以涉嫌职务侵占罪刑事拘留.被控侵占金额达390多万元。其家属聘请本所律师为其提供法律帮助.本所陈有西律师经过详细调查和分析,认为本案基本事实不清,定性错误,沈夫妻同外商合作期间存在过错,系经济纠纷,但不构成犯罪.6月30日即向公安机关、检察机关送达了《关于要求妥善处理沈某石某侵占案的律师意见书》，明确指出本案立案不当，嫌疑人无罪。宁波导司律师所叶明律师为石某辩护，也提出了同样的建议。引起了公安机关的重视。沈某和其夫先后被取保候审。 、 同年 9月15日，奉化市公安局侦查终结，认为构成犯罪，向奉化检察院移送起诉。检察机关经过长达一年多的慎重审查并退回公安机关补充侦查后，认为本案事实不清，定案证据不足，终于作出不起诉决定。于昨日向当事人进行了宣布。本案终结。 附: 关于要求妥善处理沈某石某侵占案的 律师意见书 浙江省奉化市公安局: 沈、石夫妇，因外资公司产权之争，华斯公司刘某控告其侵占，已于2004年6月10日被贵局刑事拘留。 本案的来龙去脉，贵局和奉化县委县府、政法委、有关部门都非常了解，并事先做过大量的协调工作。可以说完全是一种委托权不明、股权不明、赠与权不明、财产权不明而导致的民事纠纷。由于双方各不相让，导致矛盾激化，导致刑事侦查部门不得不介入。因此，我们对贵局的措施表示理解，但对应否由公安机关介入本案，有不同看法，对要否用刑法来处理这样的民事纠纷，有一些建议要供你们参考。 浙江京衡律师事务所受在案人沈某亲属的委托,指派本律师为沈雪英涉嫌职务侵占一案提供法律帮助。委托书和公函已经送达贵局。沈和其丈夫事先已经聘请的叶明律师、陈燕萍律师已经于6月19日向你们提供了关于本案的《情况反映》，陈明了相关的情况。本律师事务所接受委托后，对本案相关材料和情况又进行了充分的研究，进行了调查，认为本案基本性质，是投资商的股权和财产权纠纷，还没有上升到职务侵占的犯罪程度。本案的基本基调，是以民事渠道解决为好，以公安介入、抓人的方式，于我国刑法的基本规定不符，对正确处理股权权益纠纷，促进奉化地方经济发展也不利。虽然沈和控告人刘都有辜负领导的关心，不听招呼，不服政府的长期好意协调，最终矛盾日益激化的责任和问题，但这并不能使本案改变基本的性质，从民事纠纷变成刑事犯罪。我们认为沈是无罪的，他们两家股东之间的恩怨和竞争关系，应该在民事的范围内解决。 为及时给公安机关提供办案参考，既不放纵一个坏人，也不冤枉一个好人：既治理好经济秩序，又促进企业经济的发展，我们根据本案已经明了的事实和证据，向贵局提出律师意见，供你们参考。 本案案情，由于被告在押、帐册被封、口供在案，你们比我们更了解情况。因此，我们的意见不一定很全面，仅供参考，请你们在下步工作中研究。 一、关于外资公司投资纠纷事件由来 1998年4月，宁波某制衣厂由沈投资设立。有工商登记执照为准（刘的控告中隐瞒了这段历史，说成是99年由刘办独资企业，并称因为刘属龙才取名）。1999年下半年，沈与斯洛伐克某国际贸易有限公司刘某发生业务交往。双方为国际贸易关系。此后，双方拟在中国奉化成立中外合资企业，由刘的公司出面作为外资方，同沈一起办中外合资公司，由沈来投资，由沈实际所有和掌管，刘不出一分投资。刘汇入奉化的投资款，实为应付给沈的服装货款。在后来实际操作中，由于合资企业的成立有许多审批手续，远不如外商独资企业来得方便，双方就改而设立由某国际贸易公司出面设立的独资企业（双方事先有口头约定）；由刘公司作为投资方，为沈办外商独资企业，所有的资金，从应付给沈的货款中抵扣，双方有体现这一真相的《投资说明书》。全文为：“我某某国际贸易有限公司在中国投资宁波某某制衣有限公司系受沈和石委托，以货抵充投资款的形式在名义上由我公司出资。宁波某某制衣有限公司的一切事宜均与我公司无关。1999年11月1日”上面有刘的亲笔签名和国际公司的盖章。（后来被刘以《赠送企业协议》换走了原件，法院不认可复印件，导致沈在宁波中院的民事诉讼中败诉，企业成了刘的，从而直接导致报案侵占被公安接受）1999年12月，宁波某制衣有限公司在奉化设立，由沈担任公司董事长，全面负责公司的日常经营管理。（如果是真正的刘投资的企业，公司的法人代表不可能让沈来当，经营管理权也不会完全不管）刘从未实际参与管理和投资，双方实际上仍是贸易关系和货款结算关系，实践了以外商名义为沈办一个外商独资企业，由其自己经营、公司也归沈所有的承诺。到这时为止，双方关系很好，没有任何纠纷，还以“姐妹”相称。但由于假外资的行为，双方货款结算又很不严谨，没有明确的备忘录，唯一的《投资说明书》原件又没有好好保存，事后又被刘取走了原件，导致法院不支持，隐患由此酿成。但只要对双方的货款进行全面审计，该公司的注册投资倒底是谁出的，是货款还是刘拿出的钱，是可以查明的。 二、本案发生纠纷的原因和真相 至2001年5月，刘在国外的华斯公司因为向沈公司一直进货，双方又是“姐妹”，已经累计拖欠宁波某公司货款70万美元。2001年6月，刘经过沈介绍引荐，以820万美元购买了奉化某酒店。后刘委托沈办理一切交接手续。并委托沈管理经营。 后来，国际公司欠宁波公司货款陆续达到90万美元，致使宁波公司资金无法周转，十分困难。双方在货款结算、大酒店经营、银行借款担保等问题上发生剧烈矛盾，致关系恶化。2003年3月，刘以沈侵占其投资的公司财产等构成“犯罪”为由，向有关部门书面控告沈。说宁波公司的20万美元是其独资投入的；说公司三年来债台高筑 ，1000万不知去向 ；说沈买房子买别墅还有存款 等等。并自称自己是对奉化有贡献的投资三个企业的外商，说自己被沈坑了。造成急于招商引资的奉化有关领导的高度重视。导致本案成了轰动奉化的“名案”，领导机关化了大量精力去协调调解。 沈随即提出申述意见，以澄清事实。 同月，沈夫妇为争取宁波公司的股份所有权，向宁波市中级人民法院提起民事确权诉讼，要求法院根据刘出具的《投资说明书》（复印件）和转送企业《协议书》（原件），确认股份所有权。后因《投资说明书》的原件不能提供（诉前已被刘借转送名义换走）、转送企业的协议又不符合中国法律的形式要件，因而以证据不足被宁波中级法院驳回起诉。二审省高院维持了原判。 其实，法院的判决是貌似公正实质有问题的。因为投资说明书虽非原件，笔迹复印件也是可以司法鉴定的。同赠送企业的协议原件可以形成证据链。法院如果再细一点，将其货款审计一下，也是可以查明投资款到底是谁出的。但法院简单化地以证据规则，判了沈败诉。这就造成了本案中沈夫妇的全面被动的局面。 刘胜诉后，再次要求有关部门追究沈等人的刑事责任，贵局终于下决心抓人，沈夫妇于6月10日被以职务侵占罪刑事拘留。这就使一起激化的民事纠纷升格成了经济犯罪案件。但事实真相是根本不可能构成刑事犯罪的。 三、关于本案性质的几点法律分析 （一） 法院判决并不能作为有侵占行为的依据 本案直接导致公安立案的证据基础，是宁波中院驳回了沈对企业的权利主张，将企业实际上确权给了刘。这样，沈的所有合法的经营中的动用和调度企业资金的行为，都成了侵占行为。但这一判决无论成立还是不成立，都不能证明沈夫妇有职务侵占行为。因为： 先假定法院判决是正确的，那么： 第一阶段：某厂是沈先办起来的独资企业；沈是在管理自己的企业；改为外商独资企业后，应该有她企业母体投入的财产权在内； 第二阶段：沈被国际公司委以宁波公司的董事长总经理职务，有全面的经营管理权，对企业的资金运作、货款、成本、抵押都是有权的，是一种委托经营行为，在没有进行审计界定财产前，根本无法认定她有侵占行为。因为她是受全权委托的；即使真有不当，也只是代理越权的问题，而构不成侵占。20万美元的投入，所有的企业增值也是实际经营者沈创造的，加上其企业的原所有权，她在其中有财产权，因此也不完全是属于刘的财产。 第三阶段：刘签字将企业赠送给了沈。不管这种赠送行为最终是否被判定有效，赠送行为是真实发生过的，因此，基于当事人的赠送事实而发生的所有对财产的处分行为，是合法的。如果赠送被判定无效，那也只有通过民事行为处理财产恢复原状问题，而不属于刑事法律关系调整的范畴。 如果法院的判决错误，那么： 这个企业的真相是完全是沈夫妇投入的，其所有公司财产和增值财产都属于沈夫妇，刘只有货款贸易关系，只有代表国际公司收货和付款的义务，根本无权代表宁波公司来报案说别人侵占，因为这个财产本身就不是她的。 因此，不论法院判决正确与否，本案的争议分别都属于沈的自有权处分、委托权处分、赠与权处分的范畴，是应按民法调整的恢复财产关系的范畴。法院判决书并不能作为公安可以立案的依据。以判决书立案，是因为办案审查的同志对民法和刑法关系缺乏精确的理解所致。 （二） <投资说明书》是真实的，法院不采信不等于公安也不采信 沈夫妇手头的证据证明：1999年11月1日，刘为了让沈 夫妇放心并避免自己出面投资会带来要承担的法律责任，就以国际公司法定代表人的身份亲笔签名向沈夫妇出具《投资说明书》。2002年，沈与刘的合作发生了一些不愉快。同年3月24日，在沈得知宁波公司因法律手续未变更而使自己权益无法保障时，经过与刘的协商，刘于2002年3月24日亲笔书写将所有宁波公司股份转送给香港公司的《协议书》，沈石签字同意以其夫妇在香港投资的香港公司接收。以保留仍为外资企业的身份。此时，法律意识不强的沈夫妇被刘用《转送协议》换走《投资说明书》原件，只留下复印件。这一情节是可信的，有复印件和两个证据的前后关联性可以推定。同时，刘给沈的亲笔信也可以证明这些事实。更重要的，通过审查往来货款结算，查明20万美元的真实投资权人，更是可以将真相查明。但法院在《民事诉讼证据规则》实施后，已经不提倡实质性审理，按谁主张谁举证，拿不出原件的就要败诉，因此作出对《投资说明书》的真实性不予认定的判决，所以沈输了官司。在民法上这是可以的。因为沈还可以通过打货款官司和其他赠与官司将真相查明，但作为要抓人的刑事案件，这样的做法就不行了。因为侦查权是国家主动权，不是按证据规则办的，而是按主动刑事侦查来查清证据的，不是像民事诉讼谁主张谁举证。公安可以通过鉴定笔迹、审计帐目、查明注册来源、审讯口供和证言、全面查帐，查清真正的投资人。在这些查清后，甚至可以促使法院按照新的证据认定真实的投资主体，使法院改判。这就是民事审判和刑事侦查的区别。在没有查清以前，简单否定沈的所有权是不科学的。 （三）刘的亲笔信证明了本案的真相 2002年3月22日，刘以“二姐”的身份，给沈写亲笔信其中第一段“1、关于工厂的事”写道“关于工厂的事，你不要顾虑、担心太多，本来就是为你们办的。我的承诺始终是有效的，我也会按我们约定的去做”。这份亲笔信是最近才发现的，说明两点：一是工厂 本来就是刘为沈夫妇办的，印证《投资说明书》的真实性；二是她们之间对公司的归属性质有约定和承诺。也可以证明事后的刘《赠送企业协议》的真实性。从法律的角度，可以分析刘以国际公司出面设立的独资公司的目的，证明沈夫妇长期把宁波公司视为自己公司并殚尽竭虑工作是有充分根据和信心的。也是沈夫妇与刘协议转送公司所有股份的出发点。这份证据完全可以形成一个证据链，共同证明侵占刘的财产的事实是根本不存在的。而刘基于法院胜诉乘机诬告沈的事实则是清楚的。 （四）接受赠送财产、处分赠与财产根本不可能构成侵占故意 刘在看到宁波企业兴旺、不但自己拖住巨额货款不还，还以企业本身就是她的为要挟，通过律师，要求沈给予巨额的“经济补偿”。因沈确无能力满足，致协商不成。刘于是告沈夫妇侵占其公司的财产。在2002年3月24日，刘以国际公司董事长的身份签署转送宁波公司股份给香港公司后，石以香港辰风公司法定代表人的身份签名盖章同意接收。因石夫妇一直实际经营宁波公司，故其在同意接受后处置宁波公司财产的行为应该是完全合法的，法律手续未办妥或刘反悔，最多引发民事争议，怎么可以告沈夫妇故意侵占财产呢？因为刑法规定，构成该罪必须要有主观故意。而赠送企业的协议是有真实原件的，刘也没有任何被胁迫或非自愿赠送的证据。 （五）关于所谓的外商投资权益保护问题 本案之所以会造成这样大的影响，领导这样重视，公安局最终会立案抓人，都是因为刘一直以“有贡献的外商”的身份反复告状的原因。 法律面前人人平等，法律只讲究事实和证据。外商的积极贡献应当肯定，但外商并不是特殊公民，她的权益只有真正有损害时，才能够受到国家法律的保护 。 四、关于本案发展的现状 本案控告人的做法，现在已经越来越超出了依法办事的轨道。事态在进一步扩大，已经造成了严重的后果。 公安局将沈夫妇双双刑拘后，刘以胜利者的姿态宣传并采取强制手段接管沈夫妇的企业资产。他刻了公司的公章，到宁波的报纸上公告损害沈的名誉，造成企业的混乱；又将公安的立案文书擅自 散发， 干扰 正常经营。 向其客户 散发公安内部文书，强行通知 不要向其支付300万应付货款。导致本案无关的公司200多工人无法发到工资，多次到政府部门集体上访。两家公司停工，工人闹事 。企业帐册已被查扣多时，企业已面临停业状态 。 事态正在进一步恶化中。 五、我们的律师建议意见 综观全案，我们认为，本案性质是清楚的。政府和政法机关干预这一纠纷，出发点也是正确的。但本案真相是民事纠纷，不可能构成犯罪。当然，一旦人被长期关押，为了有个交代，即使定不了侵占，要找出他们税收等方面的问题，作为一个这样管理混乱的企业，也是轻易能办到的。但这不是本案的初衷。如果认定企业是刘的，那么税收上如有问题，应追究的是实际所有人，因为这是企业行为。刘脱不了责任。本案这样办的结果，只会使企业两败俱伤，严重损害地方经济的发展。有关部门如果认真调查全部事实证据，案件必能水落石出。本案民事化处理也必将成为最公正、最合适的办法，为妥善解决此涉外争议，维护生产和社会秩序，我们敬请有关领导和司法机关予以关注。 （一） 尽快同意对沈夫妇进行取保候审 对于这样有财产争议在奉化的从事企业的人，她不会出走、也不致危害社会；由于帐册证据都已经被贵局提走，本案口供并不重要，因此，人在外面也根本不可能造成串供等妨碍诉讼的行为，不会影响侦查。且沈有3岁的小孩，据说有孕在身，依照国家法律和人道主义精神，也应该立即对沈进行体检，同意取保，以收拾企业摊子，稳定工人，维护社会稳定。 （二）对宁波企业同国际公司的货款进行全面审计 重点查明20万美元注册资本投资款到底是谁的。对双方的财产关系进行界定。现在双方都说对方侵占和违法，双方要价都很高，其原因是财产关系是一笔糊涂帐。只要查明了真相，她们才有可能冷静下来谈判，谈判也才会真正有结果。通过关一方压一方，只会使谈判双方更加失衡，刘的要价更会漫无边际，不可能解决问题。现在刘还对当地政府不满意，还要告公安办案不力，还要告当地政府包庇，就是证明。 （三）对《投资说明书》、刘的亲笔信、《赠送企业协议书》送省公安厅进行笔迹鉴定。 查明其真实与否，在此基础上，从刑事证据角度进行审查和固定。不要受法院判决的影响。因为法院并没有否定其真实性，只是否定其作为民事证据的效力，按举证责任原则没有认可复印件。而对于刑事证据，证明主体是国家公安机关，查明真相轻而易举。 （四）在放人、查明真相的基础上，由有关部门出面召集双方谈判解决纠纷 如果谈判不成，可以由双方向人民法院起诉，全面清算股权和财产权。因为工厂转为外商独资后，沈原先企业的财产并没有分出去；同国际公司的货款，也有90多万美元没有结清，到底是刘欠债不还，还是沈转移财产，只有通过全面对帐清算，才可能查明真相。 以上建议，请贵局重视、研究。 浙江京衡律师事务所 主任、高级律师 . 陈有西 . 2004年6月30日