[案情简介] 胡某某，男，某市城区人，曾为某市汽钢厂油箱分厂厂长。2004年2月18日被检察机关以贪污罪刑事拘留，后被逮捕。被指控在某市汽钢厂油箱分厂改制过程中，为了达到核销国有资产的目的，利用职务之便，亲自从某业务单位获取了185只CL125-3油箱已作报废处理的虚假证明材料一份，并授意将数字由“185”涂改为“6185”用于申报资产核销。将账上价值30余万元的油箱予以隐匿，后取得油箱分厂所有权，进而将隐匿的国家资产30余万元占有己有。 受委托后，徐宗新律师与浙江君胜律师事务所章建伟律师合作对胡某某进行了法律咨询，解答了相关法律，在审查起诉阶段，取了十余份重要证据，在法庭上对胡某某贪污罪提出“事实不清、证据不足”的无罪辩护。2005年1月4日，法院宣告胡某某贪污案不成立，不构成犯罪。 以下公布的是徐宗新律师的辩护意见。 尊敬的审判长、合议庭： 本人接受被告人胡某某及其家属的委托，担任胡某某贪污一案的辩护人。接受本案后，辩护人进行了大量的调查工作，搜集了大量的证据材料，对本案的事实已有了全面的了解。现针对本案，发表如下辩护意见，希法庭重视。 对于起诉书中指控被告人胡某某犯贪污罪，辩护人持不同意见。在本案中，辩护人认为胡某某的行为不构成贪污罪。具体分析如下： 一、油箱厂核销评估之前，胡某某并无购买意图，亦非法定或约定的购买人。 （一）、胡某某辩称，自己当时并不想买企业，而温岭人陈小某及副厂长周某某都提出要买这个企业，一直到最后，是厂里动员自己买，自己才买下的。另外有陈小某和周某某证言证实。陈小某证明：自己是经胡某某介绍才能和机电公司人联系上，自己在评估以后就与机电公司的人谈过，价钱都已经讲好，但是由于有朋友相劝，最终没有买。当时胡某某并无购买的想法；周某某证明：在改制之初就提出过要买，一直到评估出来之后，还提出过要购买，后来知道被胡某某买去，还非常生气。胡某某是在评估结果出来之后与他竞争买的。从以上事实均可以显示，在胡某某购买该企业之前，陈小某和周某某都曾经提出过要买该企业，胡某某并不是该企业的唯一购买人，甚至在评估核销前后，胡某某根本没有购买意图。陈小某还是胡某某自己介绍给机电公司的。试问如果胡某某购买意图非常强烈，非买不可，又怎么会自树一敌，介绍别人去和自己竞争呢？由此可见，胡某某在核销评估前评估后的一段时间内并无购买油箱分厂的意图。 （二）、有关控方证人提出胡某某在核销评估之前即为购买人纯属推测，不具有刑事证据所要求具备的客观性。古人云：“众口铄金，积毁销骨”，这是对人云亦云的批判，是对社会不公平的深刻揭示，是社会道德的一种评判标准。法律有章可循，有例可考，而刑事证明标准又高于一切事物的证明标准。我国刑事诉讼法实行的证明标准是“客观真实说”，英美国家实行的是“排除一切合理怀疑说”。显然，我国的刑事证明标准要高于英美国家的证明标准，即便按英美国家的“排除一切合理怀疑”的标准，这些证据也是非常欠缺的。（详见质证意见）。把判断建立在猜测之上，无任何事实依据，没有穷尽可能性，连合理怀疑都没有排除，遑论客观真实？如辩护人问计某某：你怎么知道胡某某在核销评估之前就是购买人？计回答：反正就是知道。辩护人问：胡某某在评估之前为购买人，是有上级部门的文件呢，还是有胡某某的报告，还是有厂里的讨论意见，还是群众的道听途说？计回答：我也不清楚。由此可见，计某某所谓的证言毫无客观基础，“知其然”还要“知其所以然”。刑事证据必须具备客观性，在有多种可能之下，妄下判断，极易造成冤假错案，不可采信！ 通过对证据的分析发现，这些证人的回忆是及其模糊的，他们的证言如果没有“可能”、“应该”、“即使….也”、“肯定”等猜测、推论性词语从中撮合，他们根本无法连结成篇，根本不能证明本案的任何情况。然而，控方却凭着这些臆想和推测，以“一个人说‘狼来了’不可信而“一百个人说‘狼来了’”就可以确信的逻辑，来认定了胡某某具备那些证人所假设或推测出来的事实。这样的证据体系，想要认定一笔债务都难以得到法官的认可，何况要剥夺一个人的自由、要让一个无辜的人入罪呢？ 我们要重申一个观点：在证人证言模糊、互不一致难以确定的情况下，如果当时形成书证，则应以书证为准。书证的证明效力显然高于证人证言，是所谓“客观性证据”效力高于“主观性证据”效力。在证人证言模糊不清、难以确定胡某某何时提出购买要求的情况之下，应以当时形成的书证――胡某某《关于组建某市油箱厂的设想》所记载的时间――1999年3月为准。而此时已在核销（1999年1月8日）、评估（1999年2月5、6日）之后，符合胡某某的辩解，也符合陈小某证言，也符合周某某证言，所以可以确定，胡某某在核销评估前并无购买意图，不可能有贪污的作案动机。 （三）、胡某某在核销评估之前为购买人，又负责核销工作，不符事实，有违常理。 1、计某某、庄某某等人只知道胡某某为购买人，而不知陈小某、周某某亦为购买人，说明他们对改制过程也只是一知半解。他们对胡某某系购买人之事道听途说而形成的心理印象的可能性大。这些人实际是只见树木，不见森林，其见识的片面性导致其证言对客观事实的偏离。庄某某与胡某某关系特殊，由爱生恨，对胡进行举报，欲置其于死地而后快，与胡有极大的利害关系，以她的证言定案，而不顾疑点，是极不公正的，也是不符合证据的分析规律的。 2、如果汽钢厂早就认定胡某某购买，那就不可能由胡某某操作核销。这是一个基本的回避常识。这种低级错误，作为国营大厂的汽钢厂是不会犯的。 3、客观性证据中表明，负责核销工作的是计某某而不是胡某某。 4、如果胡某某负责核销，而天下人均知其为购买人要占便宜，那岂不是司马昭之心路人皆知。岂不相当于在自己脑门上写个“贼”字？试想谁会这么愚蠢？由此可断：要么胡某某是愚蠢的，要么那些证人说的不是事实。显然胡某某并不愚蠢，他是一个精明的、靠大脑发展的身有残疾的商人！反观证人，无不以胡某某为现在的购买人去反推胡为当时的购买人，甚至有人还是认为他是唯一的购买人。这是多么的不合事实啊！这里还不排除检察机关在调查中在“有罪推定”和“先入为主”的主观意识下所作的“诱导性询问”方式而产生的对犯罪嫌疑人不利的证言内容，也不排除证人在不了解自己证言后果的情况下而迁就侦查部门所记笔录内容的可能性。这些证言内容是根本经不起推敲的，如果他们个个出庭，辩护人坚信，他们肯定说不清他们的论断的事实依据？ 二、根据本案中所提供的证据不能认定胡某某在核销中起到主管作用。 胡某某只是行政主管，核销主要是财务的工作，胡某某对核销情况并不知情。胡某某虽然担任改制小组长，但是是在核销、评估之后，是不可能对核销整个过程进行操作。证人计某某及其他人认为胡某某知道核销情况，只是基于胡某某是他们的领导，作为领导就应该知道核销情况。这只是一种主观推断。事实到底如何？胡某某辩称：财务直接对汽钢厂负责，自己是不过问的。也没有一份书证可以证明胡某某主管核销工作。可见计某某、庄某某的证言并不具有客观性。所以并无可靠证据证明胡某某知道核销情况。作为最主要证据的核销表，胡某某并未在上面签字。如果胡某某是操纵核销过程的人，在其当中起重要作用，又怎么会不在上面签字？如果加“6”极不正常，计某某敢冒天下之大不韪，擅自签字盖章吗？这岂不是要自担责任吗？唯一的解释就是不需要胡某某签字。没有胡某某的签字，核销、评估不也在正常进行吗？由以上情况可以看出，胡某某既没有主管核销，也没有操作核销过程。至于那些证人证言，也是不值一提，要么是推测，要么是估计，毫无根据，完全是无本之木、无源之水。难道厂长就一定要参与核销吗？难道厂长就一定要买厂吗？难道厂长就要对别人都推卸的责任负责吗？ 三、起诉书中指控胡某某“亲自从某业务单位获取185只CL125－3油箱已作出报废处理的虚假证明材料一份。此后，被告人胡某某授意将数字由185涂改成6185的该份证明材料用于申报资产核销”证据不足，与事实不符。 胡某某辩解自己并没有取得起诉书中所指的虚假证明材料，也未授意将数字由“185”涂改成“6185”。根据冯泰生证言表明，报废证明确实是其所开，且是交给陈某某的，且数字并不是“6185”。而陈某某证言也证明冯泰生是出具过证明的，但是交给谁却已记不清楚。证人计某某在法庭作证时也称并未注意数字改动情况，且已记不清楚是陈某某还是胡某某给他的报废证明。同时，陈某某系该油箱厂销售员，油箱都是由他销售给春兰的，按常理推断，该报废证明应该是开具给他的。以上情况与胡某某辩解相互印证，足以证明胡某某的辩解是可信的。至于起诉书中所指是胡某某“亲自取得报废证明”并“授意涂改数字”是与本案证据相违背的，属事实不清，证据不足。 同时我们应该注意到，起诉书中称报废证明为“虚假证明材料”是不符合客观事实的。根据以上证言可知，该报废证明是冯泰生根据事实所开具的合法有效的证明，仅因后来该证明的数字被涂改而非法。因此是谁涂改数字是查清事实的关键所在，从本案证据看，如果要定贪污，改“6”就是典型的贪污行为，而改“6”这一犯罪行为作为七要素之最主要的一方面，是必须查清的。如果查不清，属于事实不清，证据不足，整个案件是只有犯罪结果而无犯罪行为的！被告人胡某某辩解自己并未涂改数字也不知是谁涂改，证人陈某某、计某某也称并不知道是由谁涂改的。到底是谁涂改的？谁也不知道，谁也不能证明。谁干的都不知道，却要胡某某来承担涂改后的责任，这不是很滑稽可笑的么？难道胡某某是事实的购买人就推断其早就有购买意图了？难道胡某某是事实购买人就可以推断其应对改过的“6”负责？如果这“6”是财务为平账而用呢,岂不是冤枉了胡某某？控方不顾其他可能性，就这样妄下定论，不符合刑事证明标准。 四、“隐匿”油箱处理的几种可能（5520只油箱的去向）及其法律后果分析。 第一种可能，5520只油箱在转制之前，即在账外销售，销售金额入小金库。这种情况即便在“185”前加“6”，也是真实的反映了仓库内油箱的真实库存，不存在贪污的对象，更不可能成立贪污行为。 第二种可能，5520只油箱在96年至98年6月30日之间，在销售给春兰的过程中，因为多送货、检验不合格、路途损耗、被报废等原因，实际已经失去成品的价值。这些不合格油箱一部分拉回来当废钢卖掉，入小金库账，另一部分被春兰做报废处理，还有一部分修复后再销售出去。而这些处理均未在账上体现。因此，账上6287只油箱产成品是个虚数，这些油箱的价值已不复存在。鉴于此点，5520只油箱已属不良资产，本应予以核销。因此，即使采用不适当方式将此5520只油箱核销，也未对国有资产构成威胁，反而是真实的反映油箱分厂的实际资产。所以，在这种情况下，也不可能成立贪污行为。 第三种可能，5520只油箱一部分作为不合格产品被春兰报废、或放在春兰未拉回来、或拉回来报废，另一部分作为有价值的产成品油箱放在仓库里。如属这种情况，则必须查清到底有多少有价值的产成品油箱还放在仓库里。到底有多少不合格油箱，根据证人证言，96年报废应在20％左右，97、98年在5％－10％左右。产量以20000只每年计，不合格的数为4000－6000只，这里还不包括在路上运输产生的不合格品、工人虚报产量而产生的虚数。而春兰所开具的证明材料称三年仅有700余只不合格、3只报废，这是根本不可能的。首先，忽略了96年报废量最大的这一年；其次，春兰给油箱分厂的质量数是3‰。春兰内部的证明如果记载不合格率超过了3‰，一是要对油箱分厂罚款，二是不可能再购买油箱分厂的油箱。鉴此，油箱分厂采取多送油箱，将不合格品当场撤换的方法来提高检验合格率，避免被罚款和取消供货商资格。春兰检验部门的人也认可这样的做法，所以在检验时，合格率基本上为100%。由此产生的不合格品基本上是进入生产程序后，如油漆、安装等过程中产生的。在98年，油箱分厂曾因油箱不合格被罚了一次款。因此，春兰内部材料上反映98年上半年有687只油箱不合格。其他时段均控制在了3‰以内。所以，春兰的证明并不能真实的反映出检验不合格油箱的真实数量。所以，控方要以账上库存数减去春兰证明不合格数等于油箱分厂实际库存有成品价值的油箱数是违背本案事实的，是不合常理的。我们认为，只有将仓库账、财务账、小金库账一并核对，才可以认定国有资产真实损失的数额。如果计算得出，那么可以确定国有资产的损失额，如果计算不出，则属事实不清，证据不足，贪污客体不存在，贪污不能成立。 第四种可能，5520只油箱在改制后作为产成品合格油箱形式存在，被胡某某销售，这显属贪污。 分析上述四种情况，仅有最后一种才是控方指控的事实，但这样的事实显然显然缺乏有力证据的支持，是不能成立的。在没有穷尽其他可能性的情况之下，怎么能认定胡某某的行为构成贪污呢？ 五、对胡某某2月17日笔录、“我的交代”及刑拘供述的法理分析。 （一）、检察院的第一份调查笔录存在违法性。 1、该份笔录的调查时间已经超过12小时，接近24小时，是违反法律规定的。违法的证据是不能作为定案依据的。 2、以取保为诱饵，以书证为引导，诱其作出有罪的陈述，是为诱供。 故2月17日笔录存在多种违法情况，属违法证据，不能作为定案依据。 （二）、自书《我的交代》是在其不知道自己根本不可能被取保候审的情况下，受侦查部门引诱而书写的，不是胡某某的真实意思表示。 （三）、胡某某在被刑拘时的供述是侦查人员称先调查再取保候审，让胡某某再次承认，这是一天一夜带病煎熬之下又受蒙蔽之下而造成的。之后，胡某某即认清自己必须实事求是地反映情况。很显然，胡某某的有罪供述是得不到其它证据的印证的。其无罪辩解反倒有大量的证据来证实。 上述情况表明，我们认为对违法证据不能使用，而应按照事实进行分析判断，应充分重视胡某某的辩解，避免冤假错案的产生。 另外，从证据确实充分的角度，如果撇开胡某某的有罪供述，本案的犯罪行为根本没有其他任何证据来证明。《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据证明的，不应认定为犯罪。因此，无论从三份口供的违法性看，还是仅凭被告人的供述来定案看，均不符合我国刑事诉讼法的证明要求，均不能认定本案“事实清楚，证据确实充分”，难以定案！ 综上所述，被告人胡某某在核销前并非无意购买油箱分厂，故其无贪污国有资产的动机。是所谓“无心贪污”！胡某某虽担任厂长职务，但在核销过程中并无相应权利，甚至并不清楚核销的过程，不可能主导核销过程，为己谋利。另一方面，大量证据表明：改制前油箱分厂因管理不善，存在大量的不良资产，这些不良资产在转制时不核销对购买人是不公平的，因此在报废证明上加“6”，也反映了油箱分厂的实际库存价值，体现的是对不良资产的剥离，所以本案中并不存在被贪污的“国有资产”。是所谓“无物可贪”！所以，对贪污罪的辩护人总的观点是八个大字：无心贪污，无物可贪！不构成贪污犯罪！ 六、量刑建议。 辩护人认为被告人胡某某并未构成贪污罪。请法庭对其作出贪污无罪的宣判。 以上辩护意见恳请合议庭采纳！ 法院判决摘要 根据指控材料，尚不能证明涂改核销证明的行为系被告人胡某某所为，也没有证据证明当时仓库内存在账上记载的起诉书所指控的价值为30余万元5520只油箱，被告人隐匿了多少油箱，也无确凿证据证明，指控贪污事实不清、证据不足，因此本罪情节不能成立，不构成犯罪。