基本案情： 　　 　　2003年3月9日，嘉兴天都装饰工程有限公司（以下简称天都公司）作为发包方与嘉兴市某建筑工程有限公司以下简称建筑公司）签订建筑工程承包合同一份，双方约定建筑公司为天都公司承建厂房主体工程以及后勤楼工程，工期从2003年6月28日－2003年11月2日，工程造价1280000元。工程款支付时间为：基础土方开挖后一周内付合同价款的25％，后勤楼、厂房工程中间结构验收后一周内付至合同价款的55％，竣工后验收后一周内付至合同价款的80％，工程审验结束后三个月内付至审定价的95％，余款作为保证金，保修期满后付清。合同还对双方的其他权利、义务作相应的约定。 　　2003年7月2日，双方签订补充合同一份。补充合同除对合同部分条款作调整外，又约定履约保证金为153600元，其中工期履约保证金51200元，工期不能如期完成，按竣工结算价每天万分之四承担，该保证金不足一扣罚，天都公司有权继续追索，质量及人员到位履约保证金各51200元。建筑公司在工程质量和进度明显达不到预定计划时，应承担全部相当于履约保证金数额的违约金，并终止合同。因建筑公司原因导致争议，天都公司支出的各种费用包括律师费用由建筑公司承担，项目经理为顾某等。 　　2003年7月6日，工程正式开工，至2004年1月14日，天都公司共支付建筑公司领取工程款514000元，支付水电费8722.8元。2003年8月27日，建筑公司因为未按补充合同约定缴纳天都公司保证金，故出具承诺书给天都公司，表示：由于资金短缺，已用于工程当中，保证金在中间结构验收时扣除。2004年11月9日，合同约定的工程竣工期将至，天都公司函告建筑公司，要其积极施工，及早完工。但建筑公司进度缓慢，至2004年3月停工。为此，天都公司将建筑公司起诉至法院。请求法院判决：1、解除双方的建筑工程合同；2、被告支付违约金153600元；3、被告支付原告律师费用20000元；4、被告向原告交付与工程有关的全部书面资料；5、本案鉴定费用以及诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，天都公司向法院申请对已完成工程量进行鉴定，法院亦准许该申请。 　　2004年12月25日，嘉兴市秀城区法院作出一审判决：1、双方的建筑工程合同予以解除；2、被告给付原告违约金153600元；3、被告给付原告已支付律师费用20000元；被告交付原告该工程施工图纸及工程验收所需相关资料；4、本案评估费18000由被告承担；驳回原告的其他诉讼请求。由于建筑公司提起上诉，本案现在上诉程序中。 评析： 　　本案是典型的在建筑工程施工合同履行过程中，由于建筑方根本违约承担违约责任的案例。据了解，建筑公司之所以违约，与我国在去年下半年国家宏观调控之前，原材料上涨有密切的关系。据我观察，在去年，因固定资产投资过热原因导致商事合同大量违约的情况大量存在。由于涉案合同采取一次性包死价的方式，所以，如果采取继续履行合同的方式，建筑公司无疑要亏本。但建筑公司不是采取与发包方协商解决的方式，而是采取消极施工，进而停止施工的违背诚实信用原则的做法。虽然，在诉讼过程中，国家已经采取宏观调控手段，原材料已经下跌，但是，建筑公司还是没有接受天都公司提出的继续履行合同的调解方案。 　　本案涉及法律问题主要如下： 1、 解除合同是否可以通过诉讼请求方式提出； 2、 原告提出的违约金是否符合法律问题； 3、 被告是否应当支付原告律师代理费用； 4、 被告是否有交付工程相关书面资料的义务。 一、 关于解除合同问题 　　学界的通说认为，合同解除权属于形成权。法律条文上，《合同法》第94条亦有明确规定，即解除合同的条件是一方存在根本违约行为，导致合同目的不能实现。根据《合同法》第96条规定，一方如果要解除合同，应当以通知方式告知对方。结合《合同法》理论，由于其性质属于形成权，所以，当解除合同的通知到达对方时，该合同已经解除，如果对方对于该解除行为、后果持异议的，可以请求法院或仲裁机构确认该解除的效力。 　　诉讼之前，我和吴军威律师曾经考虑采取何种方式解除合同，即由天都公司自行通知解除抑或通过法院解除。最终，我们商量，鉴于解除权的性质，只要通知对方即可生效，至于对方是否另外提出确认之诉，那是对方的权利。而且，通过法院送达诉状副本的行使通知对方解除合同，不论在理论上，还是实务上都是可行的。所以，我们还是采取通过法院判决形式确定合同解除的问题。 二、 关于违约金问题 　　这也是双方在庭审时争议较为激烈的问题之一。该违约金的由来是根据双方在2003年7月2日签订的《补充合同》。根据《补充合同》第五条约定：“关于原合同专用条款第41条担保，双方约定履约保证金的数额未人民币153600元整，作为《担保法》规定的定金方式的担保，自签订施工合同之日起3天内以甲方（天都公司）指定的方式缴纳，在担保期内无利息，具体分为：1、工期履约保证金5.15万元；2、质量履约保证金5.15万元…..。”第八条约定：“在合同实施过程中，如乙方的施工队伍素质、力量、机械配备不符合招标文件的要求各投投书的承诺，造成现场管理混乱、工程质量和进度计划明显达不到预定计划时，甲方有权要求乙方调整、充实力量、加强管理、或划出部分工程量给其它施工企业承包，乙方必须接受。当上述措施仍无效时，则由乙方承担全部相当于履约保证金数额的违约金，甲方有权单方终止本合同，另行议定其他单位承包。” 　　所以，我们在庭审时就提出，原告解除合同是基于被告没有按约在规定的时间将工程完工的理由，而补充合同第八条恰恰体现了该违约行为的违约责任的追究方式。第八条其实就是一个连接点，将建筑公司的违约行为指引到补充合同第五条的约定。 三、关于律师费用的承担问题。 　　由于我国还是发展中国家，经济水平还比较落后，所以，国家综合各种原因，没有规定诉讼过程中律师强制代理。虽然，《合同法》解释一以及知识产权法等零星法律文件规定了败诉方承担律师费用，但在庞大的法律体系所占的比例是较少的。规定知识产权诉讼律师费用承担的背景亦是为了履行入世承诺，与TRIPS接轨。《合同法》解释关于代位权律师费用的规定是因为该领域专业型比其他领域要强的原因。但按照现在的法治进程，在我国确定律师强制代理肯定是一个必然趋势。 　　本案中，由于当事人法律意识较高，在《补充合同》第12条当中约定了因建筑公司原因引起争议的，天都公司由此发生的律师费用由建筑公司承担。根据民事活动意思自治原则，当事人的该约定是符合《合同法》规定的，应当得到法院的支持。 三、 关于建筑资料交付问题 　　该请求的提起的主要原因是天都公司到时办理产权证时必须要这些材料才提起的。提起该请求的法律依据是《合同法》第60条、第261条、287条关于从合同义务的规定。从合同义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务，不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定，也可以根据交易习惯产生从给付义务作为约定义务，合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务，可以适用同时履行抗辩权制度。基于法律的明确规定以及该工程后续工作需要，我们提出要求对方提交与该工程有关的所有书面材料。这也是建筑工程纠纷中要引起注意的。因为，诉讼过程中，一旦在举证期限内没有提起该请求，无异会给当事人增加讼累，只能通过另行起诉的方式解决。 　　总之，嘉兴法院的判决是正确的，充分考虑了案件的实际情况，较好地维护了当事人的合法权益。通过当事人约定的违约金、律师费等条款基本上填补了天都公司的损失。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律师事务所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　孔夏雨律师 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二00五年一月十八日