[案情简介]台州缪为民被公司其他股东诬告,职务侵占83万元.公安机关立案后,认定后移送起诉.检察机关起诉三笔16万余元.本所陈有西律师在一审二审一均为其作无罪辩护.一审认定一笔7万,判三年,二审认定7万没有拿到,以侵占未遂判一年.其实本案被告已经关了10个月,法院已经不得不判,以免导致公安检察国家赔偿.被告是十分清楚不构成犯罪的. 以下公布的是二审的上诉状和辩护律师的辩护词. 刑事上诉书 上诉人：缪为民，男，1967年生，浙江夏芝空调公司总经理， 住台州市路桥区洪洋村，现在押 原审案号：（2004）临刑初字第446号 上诉请求： 公开开庭，查清事实，撤销原判，判决上诉人无罪 事实和理由： 原审法院查明起诉的三笔所谓的侵占和挪用实际上都不能成立。原审已经实事求是地否定了二笔，但对一笔七万部分作了认定。因此二审审理的重点和要查明的事实其实已经十分简单。就是这七万的一笔。我根本没有拿到过这七万元，一审定我拿到七万元是没有任何证据证明的，是凭猜测和报案人的诬告定案的。而公司被报销走七万元的巨款，被充帐，是必然有帐有发票可查的。不可能无凭无据。这样明显的错误如果不纠正，是经不起检验的。因此，本案查明一审错误其实是十分方便的，而我是绝对经得起查的。如果一审是请示过二审法院才定的，那么二审法院并没有真正审查过案卷，只是听了汇报误听误信作出了错误的判断。故本人提起上诉要求改判无罪。我相信法院是实事求是的。法律是公正的。 本案完全是李某等人为了逃避公司债务责任，嫁祸于人，陷我下狱当替罪羊，对我进行的一场诬告陷害。公安机关不能秉公办事，“执法傍大款”，非法插手经济纠纷，造成了冤案。一审检察和法院受办案既成事实的影响，明知无法定罪而不敢秉公办案，导致了这样似是而非的错误判决。我相信台州中级法院和上级法院是能够慎重对待每一件刑事案件的，一定能够还我清白。 搞混一件事实很容易，而要澄清一件事实就要费很大的劲。下面，我以事实和证据说话，证明我根本没有拿到这七万元。一审判决是没有任何证据支撑的。 一、 一审认定我已经拿到七万元，即已经从公司帐上充抵债务，没有任何证据可以证实。 定罪证据是控方举证。一审法院判决说：“本院认为该款被告人虽未领出，但被告人及辩护人无法推翻该款已在被告人应付帐中冲帐报销的事实，故该辩解理由不能成立。”一审的理由很清楚，先假定我已经冲帐，再要我举证证明没有冲帐。其实，“已经冲帐”的事实在哪里？证据在哪里？都是主观想象而没有任何证据，违背了基本的事实真相。 一审把重点放在七万元的性质分析和我想从公司报销回来的经过和证据的分析，至于这笔钱有没有充帐成功，则完全忽略了。而职务侵占罪是结果犯，如果钱根本没有拿到，就不可能构成犯罪。一审认定的证据，（见判决书P7）赵曙光、夏国良、华耀年、毕宏军的证言都只能证明这笔款同夏国良、南京宝宁公司之间的来龙去脉，是职务行为还是非职务行为，以及我有没有想报回来的故意，而没有一个人能够证明我实际上已经报回了这笔钱。而且，对于七万元的公司帐，要证明我有罪必须要拿出我已经从公司冲帐的书面证据和收据。这才是真正有用的证据。但是没有。上述证言证据证明对象和法院认定结果是牛头不对马嘴的。现有证据只能证明我想把这我认为是个人赚的七万元充抵欠帐，而没有一件证据证明我“已经”冲成了这笔款。法院忘记了自己真正要审查的焦点，导致了误判。 二、 我实际上没有拿到这笔七万元，夏芝公司根本没有从我的欠款中冲帐抵销。 这个事情发生在2001年7月。我通过中介行为从夏国良处赚到了这七万元。由于当时李某抽走了全部注册资金，公司资金紧张我借自己的钱进去给职工发工资，把公司的事当作自己的事，所以没有从南京公司和夏国良的买卖中直接拿走这笔7万元，而是把这笔钱抵作了夏芝公司买气动仪付给宝宁公司的的货款。一直到2003年10月李某、何淑君组织查帐，我都没有向公司要这笔钱，我已经把这件事忘了。作为一个全面负责公司运作，用个人借款给员工发工资，给公司经营输血的总经理，我的工作千头万绪，没有私心，忘了此事是可以理解的。否则我不会在二年多中、在自己有权时不拿这笔钱。直到李某派的人如赵曙光等财务人员查帐说我还欠公司83万多元，我才想到要对帐，把一些没有报的、我填支的冲冲平。这时我已经没有权，已经不符合侵占罪的可能。我即使提出要这七万元，也要他们同意，也不可能侵占。我要求把往来的钱列出来。于是有了这笔7万元的问题。而且我是叫财务核对的，我自己并没有说这笔钱必须报。我在最后理出的一大包17万多的未报发票中可能包含了这笔用于气动仪的发票。但此时，我已经无权签字，财务已经完全由李某和何淑君一方控制，我根本不可能获得报销。这笔钱直到现在，被告都没有实际报销，没有收到过钱。这样的事怎么能够构成犯罪？这连犯罪未遂都算不上，因为我这是动机误解，有待查帐方的审查认可后才能实现，我此时已经没有职务之便可以利用，已经完全不符合“职务侵占罪”的犯罪构成要件。公安局的人提审我时说，你的7万是在2004年4月公司冲帐的。我说这时我已经在看守所了。他们说这你不用管了。他们不明白，此时李某都已经报案，我已经没有任何权，他们做帐只能证明他们想诬告我罗织犯罪证据。即使做帐了，也不是我的责任，不符合“利用职务之便”的侵占罪的构成要件。何况这个说法也是不真实的，其实根本没有做帐。这种办案方法，一证明了公安侦查员的水平之低，二证明了他们的先入为主、有罪推定、和办案不公。 三、 毕宏军的七万报销是另外实有开支的款项，一审混淆为我虚报冲帐的钱。连报销主体都搞混了。 一审认定我报销冲帐成功，是根据检察院的2003年12月31日气动仪调试预付款的“记帐赁证”和经办人毕宏军的证言。这里的事实不清、证据混淆是一目了然的。 1、 检察院举证的“记帐凭证”中并没有这7万从我的欠帐中冲销的任何记载。时间也根本不对。因为毕宏军证言中搞收据是在2003年12月，我要利用他搞的的收据侵占也只能在此时之后。而其后的帐都是李某控制的人做的，没有他们的签字审批我一分也报不来。我已经无法侵占一分钱。 2、 2003年12月31日后我根本不可能利用职权侵占了。因为此时（10月份之后）我已经被剥夺了管理权，没有财务审批权，财务都是审计我的李某的亲信赵曙光在管，一不可能让我报销，二即使同意我报销也不是我在利用职权，性质不可能是侵占了。也就是说，只要证实毕宏军是此日之后帮我搞假收据，那么就不可能有我侵占的事实。 3、 毕宏军的公安证言、自写证言、向律师的证言始终如一，证明这笔钱是他已经摆事先从公司拿走后，再用发票冲抵的。我要他填总的收据，是要他说清楚已经领去的7万元用在哪里了，以便公司核对清楚帐目。我作为前任总经理，有这个管理责任。他两次去南京，都事先领了汇票和现金，前后共7万左右。也就是说，这个钱的用钱人是毕宏军，是先拿钱后冲帐，是充他自己的预借款的帐，怎么会成了为我拿钱，为我冲帐呢？毕宏军的7万同我的可得中介费7万是毫不相关的。只是数字上的巧合，导致了检察和法院的误判。只要仔细审查过毕宏军的证言，就不会搞错。毕说：“2001年7、8月份，我当时以个人名义从公司财务部陆续借了7万元钱，具体好象有三次”。“我先领了公司的钱。第一次领了7000元，第二次领了2万现金，3万汇票；两次一共57000元；还有设备运费、吊装加在一起，大概13000元左右，总数约7万元钱。”这个报帐同法院认为的缪为民用假发票报走根本没有实际开支的7万元完全是两回事。一审法院把这个证言混为证明缪为民报虚帐成功的证据，可见是完全搞错了。 四、 我没有拿到七万元的证据非常充分。 证明我拿钱已经冲帐的证据没有。而证明我没有拿钱的证据，则是非常充分扎实的。请看事实。 二审证据一：财务部副部长丛绍庚2003年11月抄给我的我个人同公司往来款的《明细帐》，一审检察和法院已经当庭认定有效。记载了我同公司之间起自2000年10月止自2003年10月24日的每一笔往来帐，没有这7万的入帐充帐。也就是说我在我有权时没有从公司拿这7万元。10月份，李某已经叫其妻何淑莲的同学、四川人赵曙光等四五个人对我停职审计，催还所有欠款。何淑莲已经天天盯在公司里，我已经不可能拿走或者擅自报销一分钱。正为了了解我到底欠公司多少钱，同我为公司填的钱能否持平，我才向财务要《明细帐》，丛会计才会从公司帐上抄给我。此时帐上体现我欠公司为831593.95元。 证据二：丛绍庚的证言，一审已经质证。证明《明细帐》同公司电脑帐是完全一致的，是从公司帐上由他抄给我的。抄帐的原因是公司审计我，我要求对帐。抄帐时间是2003年11月。 证据三：公司应收款核对表《应收款项金额表》。这是二审的新证据，从缪为民的材料中找到的。系赵曙光等人审计查帐后形成，交了一份给缪为民对帐用。时间是2004年的1月份。其中第五页中，应收缪为民的欠款，为831593.95元,同丛绍庚2003年11月抄给我的帐单尾数完全一致,可见此段时间根本没有冲帐7万元.因为如果冲了,尾数应该减少7万,成为76万多。检察和一审法院的“已经冲帐”的说法无法成立。 证据四：赵曙光2003年12月30日收到缪为民一包17万多开支发票的“收据”。证明：1、李某限令12月30日截止报销的说法可以互相印证；2、此时的财务已经被李某派的赵曙光控制，我已经没有权报销；3、17万中即使有7万的发票，也没有报来。因为此后他们即已经报案，我没有一分钱拿到过，也没有权力去指挥冲帐了。 证据五：报销发票的审批样本。证明我在2004年1月的出差费都没有报来，都要赵曙光等审批后才可以报。法院在一审开庭后，由检察院提供了我签字的报销单，认定说我一月份后仍然有权批示报销。这种没有质证的证据使用和认定，是违反《刑事诉讼法》的。因为我交给报案人的一包17万发票中，我作为要求报销人是有签字的，但没有他们的签字我根本报不来。检察院把这种似是而非的证据私下塞给法院作证据，把申请人的签字当作审批人的签字，法院不审查开庭就作为定案的证据，是极不严肃的，也是违法的。 证据六：赵曙光2004年2月出具给我的《应收款清查核实表》，截止日最后一张单据是2004年1月18日。共20笔。说我欠公司还有123万余元。没有7万的冲抵款。该证据同时证明，2004年1月31日的一笔3000元的我的借款，审批人是赵曙光。可以证明我早已无权，根本不可能再拿出7万，也不可能到公司帐上报销冲抵7万。 上述证据，都是已经查明和可以查明的事实，形成完整的证据链，证明我根本没有也不可能冲销这7万元。一审认定我实际冲销侵占了这万元，是事实不清、没有证据的误判。我此时实际上已经不可能拿到这七万元。 五、 报案证据也可以证明我没有拿到这七万元。 本案李某报案是在2004年4月份，他报的数额是我侵占公司财产83万多。这个数字就是丛绍庚抄给我的数字，就是赵曙光查帐查明的数字。可见，从2003年10月到2004年4月期间，直到我4月6日被抓，公司根本没有将我这7万元做帐冲抵。也就是说我根本没有象一审法院判的冲帐侵占7万元。报案证据就证明了我没有侵占此款。同时，从一审查明并判决的事实看，公安、检察、法院都排除了李的无耻诬告行为，83万只认定了这根本不存在的7万“侵占”。可以反推报案人的诬告伎俩，和公安的明知我无罪而硬插手抓我查我6个多月的事实。我是被以金钱为背景的恶势力害的。 六、 七万的性质实际上并不是公司的财产不构成侵占。 排除了我拿到这7万元的事实，现在再回头说说这笔钱的性质到底是不是公司的。这在一审律师的辩护词中已经讲得十分清楚。二审的焦点是有没有拿到这笔钱，所以这个问题放到后面讲。其实一审法院在认定此款性质时也是勉强的、不正确的。 职务侵占罪，是指利用职务之便侵占非国有公司的财产。本案指控的是我侵占夏芝公司的财产。法院以“职务行为”为由认定这笔款是公司的应得收入。事实是怎样的呢？ 这笔款实际上是我赚的夏国良的钱。并不是夏芝公司赚夏国良的钱，因此不是夏芝公司的应得利润。这里牵涉到买卖合同和委托代理、中介费还是利润等一些复杂的问题。 根据公安机关查获的2001年7月11日的南京宝宁公司和临海夏芝公司的《协议书》载明，宝宁将一批斜切磨床等设备作价28万卖给夏芝公司。又将气动仪一套，作价30万元，卖给夏芝公司。 但夏芝公司的实际履行中，只要了30万的气动仪，没有要这套28万的斜切磨床。因为我们公司根本不需要这种设备。这套磨床，我直接卖给了夏国良。价格为35万。夏芝没有付款，也没有同夏国良签订任何合同。由我将夏国良带到南京宝宁公司直接成交付款。 我们来看一下这个交易的法律关系。 （1） 这套磨床交易的性质，我实际上是经纪人的角色，个人赚取中介费7万元； （2） 夏芝公司的《协议书》合同，磨床部分实际没有履行。因为夏芝公司一没有付款、二没有提贷、三没有开票、四没有同夏国良签订合同、五是南京和夏国良进行了面对面的直接交易，一手付款一手提货。夏芝公司没有任何合同义务，没有成本，也没有任何投资和风险。夏国良是只认我个人的。夏芝公司因此在这部分交易中没有收益权，即没有赚取利润的权利。 （3） 我作为中介人，直接促成了南京宝宁和夏国良的现货交易。夏国良支付给了南京公司35万元。多出7万。这属于我的中介收入。钱的性质，是夏国良和南京公司的，不是夏芝公司的。我本来当时就可以提走这笔款。由于夏芝公司当时经济困难，我用这笔钱为公司填了货款，一直到我被赶走移交财务，都没有提走这笔钱。只是到了李某说我有欠公司83万债务，我要用应收回的我借给公司的钱来冲抵，才提出要财务查一下这笔款有没有报来充抵。这时李某已经不可能让我拿回一分钱。实际上就没有抵成。 （4） 同时不可否认，我达成这笔交易，有利用职务获取的信息的事实，以及检察认为的附带公司交易的优势地位。一审法院见有机可乘，就从这一点认定为“职务行为”。但忽略了本笔交易的本质，公司在这个交易中不是合同一方，没有任何投入和风险，没有收取这个利润的权利。更何况钱根本没有拿。只有有罪推定要找个理由判我，才会这样认定。 综合以上的事实和理由，我的案件是个彻头彻尾的错案。错案的原因，是一目了然的。李某为了达到不还公司客户债款的目的，自己抽逃全部注册资金，把我整进监狱，让我来挑全部责任。如果公安和司法机关是公正的不受影响的，我的冤案根本不可能发生。法院受了某些机关、公安、检察已经抓人和起诉的影响，不得不勉强乱定一笔判掉我，让大家好下台。但天理自在人心，这样的司法只会让社会更加丧失对法制的信心。 我请求二审不要受一审汇报的影响，公开开庭再查真相，真正实现公正执法，撤销原审错误判决，改判我无罪释放。 此致 浙江省台州市中级人民法院 （二审证据将直接向二审法院提交） 上诉人： 缪为民 2004年11月6日 缪为民案二审辩护词 台州市中级法院: 首先对中院决定二审公开开庭审理本案表示感谢。 本律师受被告缪为民的委托,继续为其被控职务侵占一案进行上诉审辩护。经过对一审判决书的分析，审阅相关的事实和证据，多次会见被告，并进行相关调查，获取了相关的新证据，本律师更进一步坚定地认为，本案指控被告犯罪的事实不能成立，被告人缪为民无罪。一审虽然采纳辩护意见排除了两笔侵占和挪用资金，但认定7万元的“职务侵占”，是没有查明本案的事实作的错误认定。这7万不但被告没有报销充帐的事实；根据新的证据连充帐的欠款都不存在，也就是公司此时还欠缪为民钱而缪没有充帐的必要；同时此时缪的审批帐务报销权力已经被剥夺，根本不可能有“职务之便”去报销。一审的错误是明显的。其原因是先定好了对缪要定罪的调子，再勉强地认定一笔，以便领导干预、公安抓人、检察起诉大家都好下台。是从后遗症处理策略上来牺牲被告，而不是从严格执法的法律原则出发。而这是严重违背“以事实为依据、以法律为准绳”的刑事审判原则的。期望二审法院对这个冤案把好事实关。 下面我根据本案的指控事实和法律，向合议庭陈述我的辩护意见，请法庭审查，请公诉机关质辩。由于一审只认定一笔“对南京宝宁公司的7万元事后企图充帐报销占为已有”，其他二笔否定的检察机关也没有抗诉，因此，本律师只对这7万“侵占事实”是否存在进行辩护。而且只要限于事实问题，而无需分析法律问题。因此相对要简单得多。 本律师在一审中反复阐明：这笔钱7万元被告根本没有拿，不论性质如何，由于没有实际拿到，都没有犯罪。即使拿到，也由于是个人中介应得，也不构成犯罪。 一审法院把审查重点放在了7万元的性质上，即论证了这笔钱不应是缪为民的个人中介所得，而是夏芝空调公司的企业应得。因此缪为民个人如果拿了，就构成侵占。对最主要的“拿的事实是否存在”，一审反而忽略了。缪为民没有拿、无法拿、不可能拿到这笔钱的事实和证据，是充分而扎实的。可以证明一审的认定是完全错误的。 七、 一审判决的的错误所在 一审《判决书》第七页认定了7万元职务侵占的问题。其差错有： 1、 把毕宏军的另外三笔组合的7万元报销，误为缪为民的7万元报销款，张冠李戴进行认定； 2、 记帐凭证举证的记载，恰恰没有这7万已经报销的记录，检察院事后的补充说明10月后被告分有权签字报销的证据，并没有经过质证；是把报销人要求报销的签字，当成了审批同意的签字，把基本性质搞错了； 3、 2003年12月31日报帐时，缪在10月份已经被剥夺财务审批权，要求报销的帐单也已经交出，李某、赵曙光已经全面接管财务并已经对被告查帐二个多月，怎么可能还让被告充帐这7万元？如果同意，也是他们同意，怎么成了被告利用职务侵占？ 4、 “本院认为该款被告人虽未领出，但被告人及辩护人无法推翻已在被告人应付帐中冲帐报销的事实，故辩解不能成立。”这种说法直接违背证据规则。如果这样，任何单位都可以诬告陷害一个管理者。因为可以主观上同意给某人充帐一笔钱，又去报案说他贪污了这笔钱。把职务侵占罪必须要“有职务之便可以利用”的基本要件忽略了。 八、 认定七万元已经被缪从公司帐上充抵债务，没有任何证据可以证实。 定罪证据是控方举证。一审法院判决说：“本院认为该款被告人虽未领出，但被告人及辩护人无法推翻该款已在被告人应付帐中冲帐报销的事实，故该辩解理由不能成立。”一审的理由很清楚，先假定被告已经冲帐，再要被告举证证明没有冲帐。其实，“已经冲帐”的事实在哪里？证据在哪里？都是主观想象而没有任何证据，违背了基本的事实真相。 职务侵占罪是结果犯，如果钱根本没有拿到，就不可能构成犯罪。一审认定的证据，（见判决书P7）赵曙光、夏国良、华耀年、毕宏军的证言都只能证明这笔款同夏国良、南京宝宁公司之间的来龙去脉，是职务行为还是非职务行为，以及缪有没有想报回来的故意，而没有一个人能够证明被告实际上已经报回了这笔钱。而且，对于七万元的公司帐，要证明被告有罪必须要拿出10月份被有财务审批权之前，已经从公司冲帐的书面证据和收据。这才是真正有用的证据。但是没有。上述证言证据证明对象和法院认定结果是牛头不对马嘴的。现有证据只能证明被告认为是个人赚的七万元可以充抵欠帐，而没有一件证据证明他“已经”冲成了这笔款。法院忘记了自己真正要审查的焦点，导致了误判。 九、 被告实际上没有拿到这笔七万元，夏芝公司根本没有从被告欠款中冲帐抵销。 7万元的事件缘由发生在2001年7月。被告通过中介行为从夏国良处赚到了这七万元。由于当时李某抽走了全部注册资金，公司资金紧张，被告借自己的钱给公司，给职工发工资，把公司的事当作自己的事，所以没有从南京公司和夏国良的买卖中直接拿走这笔7万元，而是把这笔钱抵作了夏芝公司买气动仪付给宝宁公司的的货款。 一直到2003年10月李某、何淑君组织查帐，被告都没有向公司要这笔钱，我已经把这件事忘了。这一点一审庭审已经查明。也就是说，被告想冲帐从公司拿这笔钱，是在公司李某等人查被告的欠款，帐册已经被接收后，被告才提出来的。 作为一个全面负责公司运作，用个人借款给员工发工资，给公司经营输血的总经理，他要侵占这笔钱完全可以在他掌握财权时完成。他到对手查帐时才提出要拿这笔钱，恰恰说明他是向股东会明说的，认为可以拿的。同不同意冲帐权力已经不是他能够决定的。这怎么还能是“侵占”？这连基本的法律常识都违背了。这时被告已经没有权，已经不符合侵占罪的特征。被告即使提出要这七万元，也要公司其他股东同意，也不可能侵占。而且他是叫财务核对的，我自己并没有说这笔钱必须报。实际上李某等人也没有让他再报。在法院审判时，报案人向检察院说已经做帐，这就完全是为了诬告陷害的需要，因为这时被告已经关在里面，帐如何做他已经无能为力。这笔钱直到现在，被告都没有实际报销，没有收到过钱。这样的事怎么能够构成犯罪？公安局的人提审被告时，已经注意了这个问题，说7万是在2004年4月公司冲帐的。被告说“这时我已经在看守所了”。公安人员说“这你不用管了”。他们不明白，此时李某都已经报案，被告已经没有任何权，他们做帐只能证明他们想诬告被告罗织犯罪证据。我们法院怎么能这样违背事实进行认定？ 十、 毕宏军的七万报销是先领钱后报销，是毕宏军先拿走钱为公司开支的，同事后为缪冲帐完全风马牛不相及 一审认定被告报销冲帐成功，是根据检察院的2003年12月31日气动仪调试预付款的“记帐赁证”和经办人毕宏军的证言。这里的事实不清、证据混淆是一目了然的。 1、 毕的钱是事先领走已经为公司开支了的，无须事后充帐。毕宏军的公安证言、自写证言、向律师的证言始终如一，证明这笔钱是他已经事先从公司拿走后，再用发票冲抵的。这个充帐是充毕自己的预领款的帐。因为毕向公司领款，公司有帐。毕拿的这些钱，并没有一分给被告。而是用于公司的开支了。同被告充帐根本无关。被告要他填总的收据，是要他说明已经领去的7万元用在哪里了，以便公司核对清楚帐目。被告作为当时的总经理，有这个管理责任。毕两次去南京，都事先领了汇票和现金，前后共7万左右。也就是说，这个钱的用钱人是毕宏军，是先拿钱后冲帐，是充他自己的预借款的帐，怎么会成了为缪拿钱，为缪冲帐呢？毕宏军的7万同他的可得中介费7万是毫不相关的。只是数字上巧合，导致公安检察的误解。法院误判。只要仔细审查过毕宏军的证言，就不会搞错。毕说：“2001年7、8月份，我当时以个人名义从公司财务部陆续借了7万元钱，具体好象有三次”。“我先领了公司的钱。第一次领了7000元，第二次领了2万现金，3万汇票；两次一共57000元；还有设备运费、吊装加在一起，大概13000元左右，总数约7万元钱。”这个报帐同法院认为的缪为民用假发票报走根本没有实际开支的7万元完全是两回事。一审法院把这个证言混为证明缪为民报虚帐成功的证据，可见是完全搞错了。 2、 检察院举证的“记帐凭证”中并没有这7万从被告的欠帐中冲销的任何记载。时间也根本不对。因为毕宏军证言中搞收据是在2003年12月，如果被告要利用他搞的的收据进行侵占，也只能在此时之后。也就是说此前不可能，此后更不可能。 3、 2003年12月31日后被告根本不可能利用职权侵占了。因为此时（10月份之后）已经被剥夺了管理权，没有财务审批权，财务都是审计我的李某的四川亲戚赵曙光在管，一不可能让他报销，二即使同意报销也不是被告在利用职权，而是股东同意，性质不可能是侵占了。也就是说，即使证实毕宏军此日之后确实帮被告搞过假收据，那么也不可能构成侵占。 十一、 被告没有拿到七万元的证据非常充分。 证明被告已经冲帐的证据没有。而证明没有拿钱的证据，反而是非常充分而扎实的。请看事实。 二审证据一：财务部副部长丛绍庚2003年11月抄给被告的个人同公司往来款的《明细帐》，一审检察和法院已经当庭认定有效。记载了缪同公司之间起自2000年10月止自2003年10月24日的每一笔往来帐，没有这7万的入帐充帐。（10月24日实际上是个非常重要的日期，因为是可以证明被告已经被股东查帐丧失财务权的日子）也就是说被告在有权时，没有从公司拿这7万元。10月份，李某已经叫其妻何淑莲的同学、四川人赵曙光等四五个人对被告实行停职审计，催还所有欠款。何淑莲已经天天盯在公司里，被告已经不可能拿走或者擅自报销一分钱。被告为了了解到底欠公司多少钱，同他为公司业务和对工资等填的钱能否持平，他才向财务要了这份《明细帐》，丛会计才会从公司帐上抄给被告。此时帐上体现被告欠公司为831593.95元。 证据二：丛绍庚的证言，一审已经质证。证明《明细帐》同公司电脑帐是完全一致的，是从公司帐上由他抄给被告的。抄帐的原因是公司审计被告，被告要求对帐。抄帐时间是2003年11月。 证据三：公司应收款核对表《应收款项金额表》。这是二审的新证据，从缪为民的材料中找到的。系赵曙光等人审计查帐后形成，交了一份给缪为民对帐用。时间是2004年的1月份。其中第五页中，应收缪为民的欠款，为831593.95元,同丛绍庚2003年11月抄给被告的帐单尾数完全一致,可见此段时间公司也没有给被告冲帐7万元。因为如果冲了,尾数应该减少7万,成为76万多。检察和一审法院的“已经冲帐”的说法无法成立。 证据四：赵曙光2003年12月30日收到缪为民一包17万多开支发票的“收据”。证明：1、李某限令12月30日截止报销的说法可以互相印证；2、此时的财务已经被李某派的赵曙光控制，被告已经没有权报销；3、17万中没有这7万元。即使有7万的发票，也没有报给被告。因为此后李某已经报案，被告不但不可能拿到钱，还被公安抓了，他已经没有权力去审批冲帐了。 证据五：报销发票的审批样本。证明被告在2004年1月的出差费都没有报来，都要赵曙光等审批后才可以报。法院在一审开庭后，由检察院提供了被告签字的报销单，认定说被告一月份后仍然有权批示报销。这是把报销人签字和审批人签字故意混淆在一起。这种没有质证的证据使用和认定，是违反《刑事诉讼法》的。因为被告曾经交 给报案人的一包17万发票中，他作为要求报销人是有签字的，但没有赵曙光的签字根本报不来。17万没有从83万中减下来，可以证明没有报销成功。检察院把这种似是而非的证据私下塞给法院作证据，把申请人的签字当作审批人的签字，法院不审查开庭就作为定案的证据，是极不严肃的，也是违法的。 证据六：赵曙光2004年2月出具给被告的《应收款清查核实表》，截止日最后一张单据是2004年1月18日。共20笔。说被告欠公司还有123万余元。没有7万的冲抵款。该证据同时证明，2004年1月31日的一笔3000元的我的借款，审批人是赵曙光。可以证明被告早已无权，根本不可能再拿出7万，也不可能到公司帐上报销冲抵7万。 上述证据，都是已经查明和可以查明的事实，形成完整的证据链，证明被告从2003年10月份即已经被剥夺权力，根本没有也不可能冲销这7万元。即使做帐，也是报案人在为被告事后做帐，在他无权后做帐，而这样一来又不成其为侵占了。一审认定被告实际冲销侵占了这7万元，是事实不清、没有证据的误判。 十二、 报案证据也可以证明被告没有拿到这七万元。 本案李某报案是在2004年4月份，他报的数额是被告侵占公司财产83万多。这个数字就是2003年11月丛绍庚会计抄给被告的数字，就是赵曙光查帐查明的数字。可见，从2003年10月到2004年4月期间，直到被告4月6日被抓，夏芝公司根本没有将这7万元做帐冲抵。报案证据就证明了被告没有侵占此款。同时，从一审查明并判决的事实看，公安、检察、法院也排除了李的诬告行为，83万大部分属于诬告陷害，只认定了这根本不存在的7万“侵占”。这可以反推报案人的诬告伎俩，和公安的明知被告无罪而硬插手抓人、关押审查6个多月的事实。 十三、 新的证据证明被告根本不欠公司帐款，已经无须充帐 因为一审将判决集中于7万元，因此这笔事实问题成了上诉的焦点。也成了我们重点审查的对象。律师同被告会见后，被告又提供了一个重要事实，即上诉审证据四中，公司对帐单中第四笔“武汉市场调解款”200230元加第五笔诉讼费7000元。实际上当时缪为民为公司从信用卡上支付的还有23万多漏算。总共支付给武汉调解对象公司的钱是42万元，而不是200230元。如果计算上这23万，缪实际上不欠公司款，公司还要欠缪为民款。因此就不需要冲帐7万元。这已经有武汉洪山区法院的《民事调解书》、缪为民的2003年3月19日的信用卡银行对帐单（银行证明转向武汉公司帐户）、收款人湖北航天星光科技公司的收款证明，可以互相印证证实。这样一来，说被告“充帐7万”则连基础事实都不存在了。这一部分事实和证据刚才我们已经庭审质证。 十四、 七万的性质实际上并不是公司的财产不构成侵占。 虽然我们已经从事实上排除了这7万元被缪报帐的事实和可能，对其性质本已无须多说。但为辩明一审的失误，同时为被告今后向公司主张这7万财产权利，对这笔钱的性质到底是不是公司的，还是要附带分析一下。 职务侵占罪，是指利用职务之便侵占非国有公司的财产。本案指控的是被告侵占夏芝公司的财产。法院以“职务行为”为由认定这笔款是公司的应得收入。事实是怎样的呢？ 这笔款实际上是被告赚的夏国良的钱。并不是夏芝公司赚夏国良的钱，因此不是夏芝公司的应得利润。这里牵涉到买卖合同和委托代理、中介费还是利润等一些复杂的问题。 根据公安机关查获的2001年7月11日的南京宝宁公司和临海夏芝公司的《协议书》载明，宝宁公司将一批斜切磨床等设备作价28万卖给夏芝公司。又将气动仪一套，作价30万元，卖给夏芝公司。 但夏芝公司的实际履行中，只要了30万的气动仪，没有要这套28万的斜切磨床。因为夏芝公司根本不需要这种设备。这套磨床，被告就直接卖给了夏国良。价格从买进的28万升为35万。夏芝公司没有付款，没有收款，也没有同夏国良签订任何合同。由被告将夏国良带到南京宝宁公司直接成交付款。 我们来看一下这个交易的法律关系。 （5） 这套磨床交易的性质，被告实际上是经纪人的角色，个人赚取中介费7万元； （6） 夏芝公司的《协议书》合同，磨床部分实际没有履行。因为夏芝公司一没有付款、二没有提贷、三没有开票、四没有同夏国良签订合同、五是南京和夏国良进行了面对面的直接交易，一手付款一手提货。夏芝公司没有任何合同义务，没有成本，也没有任何投资和风险。夏国良是只认缪个人的。夏芝公司因此在这部分交易中没有收益权，即没有赚取利润的任何权利。 （7） 缪作为中介人，直接促成了南京宝宁和夏国良的现货交易。夏国良支付给了南京公司35万元。多出7万。这属于缪的中介收入。钱的性质，是夏国良和南京公司的，不是夏芝公司的。缪本来当时就可以提走这笔款。由于夏芝公司当时经济困难，他用这笔钱为公司填了货款，一直到缪被剥夺财务权，都没有提走这笔钱。只是到了李某说其欠公司83万债务，他要用应收回的借给公司的钱来冲抵，才提出要财务查一下这笔款有没有报来充抵。这时李某已经不可能让其拿回一分钱。实际上就没有抵成。 （8） 同时不可否认，缪达成这笔交易，有利用职务获取的信息的事实，以及检察认为的附带公司交易的优势地位。一审法院以这一点认定为“职务行为”。但忽略了本笔交易的本质分析，即公司在这个实际交易中不是合同一方，没有任何投入和风险，因此并没有收取这个利润的权利。更何况钱根本没有拿。一审法院这样勉强认定，完全是在搞有罪推定。 综合以上的事实和理由，认定缪为民侵占7万公司财产事实上不存在，证据上不成立，条件上不可能，权力上无资格，法理上无依据。因此是个很清楚的错案。错案的原因，是案外因素的影响，有关单位怕承担责任硬要对被告有罪定性，以防止后遗症。法院受了某些机关的影响，违背事实进行有罪认定。这是经不起检验的。 本辩护律师请求中级法院客观公正地审理本案，查明真相，还本案被告一个公道，改判其无罪。 谢谢。 二审辩护人： 浙江京衡律师事务所 陈有西 律师 2004年12月15日