[案情简介] 黄岩博泰化工公司的克拉霉素粗品(甲红霉素原料)技术秘密被员工林辉以60万价值盗卖给上海新益化工厂,黄某参与了整理,新益厂又同义乌华义精细化工公司合作成立上海康业精细化工公司,对窃取技术进行生产使用.后又移至义乌厂生产和销售.博泰公司将五被告告上法庭.案经四年多审理,被告拒不到庭导致法院程序差错,发回重审,两级法院审了四审.最终台州中级法院维持黄岩法院原判,判决生效: 1、五被告侵权成立，停止生产、销售甲红霉素并消除影响； 2、五被告连带责任赔偿原告185万余元。 这里发布本案的终审代理词和相关报道 盗卖、购买、使用他人技术商业秘密 浙、沪五被告被判决赔偿黄岩博泰化工公司185万元 [本报消息] 国庆节后上班第一天，台州一件历时三年的商业秘密侵权案在黄岩判决。合伙盗窃、整理、出卖、购买、使用他人技术商业秘密生产获利的五个被告个人和单位，被黄岩区人民法院判决停止生产和销售侵权产品，消除影响，并共同连带赔偿原告黄岩博泰化工有限公司损失185万余元。 根据法院查明的情况表明：第一被告林辉原系博泰公司的前身黄岩王林化工厂的化验室技术员，初中文化。1998年6月进厂不久，即利用工作之便，违反保密规定和保密协议，将本厂投入巨资研发成功的“克拉霉素”（亦称甲红霉素粗品，生产药品“红霉素”的一种中间体原料）工艺技术资料、配方和相关工艺记录盗出厂外，找到有工程师职称的第二被告黄美明帮助整理成完整技术资料，并在某粮油厂厂房内进行小试。两人积极寻找买家，最后找到第三被告上海新益化工厂。开价160万。新益厂在明知林、黄身份和技术系窃取来的情况下，派周某、朱某赶到台州凤凰山庄商谈，最后谈妥以60万的价格成交，12月31日同林在上海签订了书面协议。先付了10万元，林辉分给了黄美明15000元。林辉随即到上海帮助新益厂进行了生产试验指导。新益厂以小试不成为由不支付余款。但随后于1999年3月份即在上海筹建成立第四被告上海康业精细化工有限公司，主要股东为上海新益化工厂、上海倍宁公司和第五被告浙江义乌市华义精细化工有限公司。“康业”的董事长即华义的总经理金某，参与购买窃密技术的新益厂、倍宁公司的三人分别担任了董事、监事。11月，康业公司生产“克拉霉素”成功，到2000年9月累计销售880余公斤，销售收入350余万元。主要的买家是华义公司和王林厂的老客户杭州中美华东制药公司。而华义公司收购后也是卖给华东制药公司。随后，上海康业公司经营不善名存实亡，所有原料技术被移到浙江义乌，由华义公司进行大规模生产和销售。法院查明的被告华义公司的原料发票中，原告配方中为保密而设置的故意弄错的品名符号，竟然毫无二致。直接证明了其技术的来源。原告诉称，五被告的行为导致其直接的经济损失550余万元。技术秘密扩散的损失，已经无法挽回。 据代理原告诉讼的全国律师协会知识产权委员会委员、浙江京衡律师事务所主任陈有西介绍，克拉霉素是市场针对性特别强的产品。不是药品，不能直接投放社会。原告的产品原来90%以上是卖给杭州华东制药公司作为药品原料。其技术含量主要是提高了产品的质量、稳定性、降低能耗和成本，增加投入产出率，因此能够产生良好的效益。国内其他企业一直无法解决这一问题。为此，杭州华东制药公司于1999年3月同原告签订过协议，要求运用原告技术专门为其生产克拉霉素，作为其配套厂。原告原来每公斤销售价格为5146元，被告康业公司和华义公司获取技术销售后，价格降为3000多元一公斤。 杭州华东制药公司先是出示康业的发票价格要求原告降价，随即完全断绝了向博泰公司的进货业务。经过调查，原来义乌市华义精细化工有限公司是杭州华东制药公司控股42%的公司，其董事长同杭州华东制药的董事长是同一人。 五被告在法庭上辩解说：博泰的技术是公开的技术；没有进行保密措施；其《科技成果鉴定证书》已经被撤销；华义的技术是杭州华东公司1995年从北京受让来的；华义使用的技术不是博泰公司的技术。原告代理律师当庭反驳说：开价160万，成交60万，已经支付10万的事实，本身即证明了原告技术的秘密性、保密性、价值性的特征。如果公知，无需盗买；如果未保密，可以来参观索取；如果无价值，何必化60万；如果早有自己技术，何必化如此精力化如此本钱。本案这样典型的盗、买、用，易地生产，造成盗的未用、买的不用、用的不买的假象，是十分少见的。手法的隐蔽掩盖不了精心侵权窃密的真相。目前对原告危害最烈的是华义公司。在案的40多份证据可以形成完整的证据链。如果杭州华东1995年就从北京买了技术解决了难题，何必1999年还同原告签订合作协议？华东是国有企业，能将上百万买来的技术无偿给私营性质的华义用吗？五被告的生产销售刚好发生在盗买原告技术三个月后，有直接的关联性。 本案是2000年9月起诉的，当时经传唤只有黄美明一个被告到庭。法院对其他被告作了缺席判决。各被告以违反程序为由上诉，原告也因一审漏判第五被告不服提出上诉。台州中级法院于去年10月以程序违法为由发回重审。黄岩法院于今年8月另组合议庭重审本案，于10月8日对这起堪称疑难复杂的大案作出了一审判决。 黄岩博泰化工有限公司 诉林辉等五被告 商业秘密侵权案第二审代理词 （重审上诉审） 台州市中级法院 合议庭各位法官： 我受黄岩博泰化工有限公司（原名黄岩王林化工厂）委托，继续代理其诉林辉、黄美明、上海新益化工厂、上海康业精细化工有限公司、浙江义乌华义精细化工有限公司商业秘密侵权一案的第二审诉讼。 本案从2000年黄岩法院一审开始，到2002年台州中院二审发回重审，再到2003年黄岩法院重审判决，再到现在上诉二审，时间跨度已经有4年。除了本案作为知识产权案件的复杂性和多被告的程序复杂性之外，本案的五被告千方百计在程序上故意延误、拖延、收到法院通知拒不到庭，反过来指责法院程序违法导致发回重审，被告林辉又失踪不见，导致法院要公告送达，所以才拖到今天。本案已经成了少见的马拉松案。被告的诉讼态度请法庭充分加以注意。 经过原三审的诉讼和刚才的庭审质证，大量事实证明五被告的侵权事实清楚、证据确凿，五被告窃取、整理、出卖、购买、利用窃密技术生产、易地销售原告的“甲红霉素”生产技术秘密，给原告造成了巨大的直接损失和商业市场份额的损失，依法应承担民事责任。本案并不是象各被告辩解的不构成侵权，相反，这样明目张胆地盗窃和销售原告技术秘密，要价160万元，成交60万元，已经支付10万元，已经成交，在知识产权诉讼中还是十分少见的。公安机关查明的事实证据也有力地证明了这一典型的盗取商业秘密行为的典型性。这些事实过硬地证明了原告技术的秘密性、保密性和价值性；因为如果不是有高度技术秘密和有很高利用价值的已经公开的公知技术，被告根本没有必要进行这种见不得人的肮脏交易。各被告离开这一基本事实说商业秘密早已公开、保密措施没有落实等等，都是一种狡辩，同事实证据不符，不值一驳。为使法庭查明真相正确分析案情，本代理人针对各被告的上诉观点和答辩意见，根据质证查明的证据和基本事实，特向法庭发表以下代理意见，请法庭审查、采纳。 一、关于原告“克拉霉素”生产技术是否属于商业秘密 所有的商业秘密诉讼，被告多少都能找出一些同类产品的公开资料来抗辩，说这种秘密是公知的，是前人早有的，是简单试验就能掌握的。因为人类的科技成果，都有一继承和发展的过程，所有技术，特别是应用技术，不可能没有一点前人的技术成果基础，从天上掉下来。本案也不例外，被告在上诉和答辩中都提出了这一观点，也举出了一些资料。想以此证明原告的商业秘密不是秘密，因此侵权也就不存在了。 真相如何呢？本案能够证明原告的被侵技术是商业技术秘密的证据不但充分，而且十分扎实。是一般其他案件所无法比拟的。 1、盗窃和买密行为证明了被侵技术的秘密性、保密性和价值性。无论被告如何论证原告技术是“公知技术”，原告技术的“三性”特征是否认不了的。如果不是有相当高度的处于秘密状态的技术，各被告何必跑到台州凤凰山庄向第一被告林辉和黄美明偷偷购买？如果原告没有采取保密措施，林辉又何必窃取并到别处小试？上海新益厂又何不公开去取经学习或用公开资料试制生产，而要化这60万向一个并不真正懂技术的林辉去买？如果没有价值性，黄美明怎么敢开价160万（证据13），以60万成交（证据12）？商业秘密三性的判断，有学术标准，同时也有实际标准。这些事实是原告技术具备商业秘密基本特征的实际证据，任何想从学理上钻空子的想法是天真的，无用的。 2、克拉霉素粗品的配方和原理，确实是公开资料中可以获取的，但原告技术的要害是不为人知的实际生产工艺中解决的技术决窍，主要价值性在于当时国内同类企业都没有克服的大幅降低原料成本和保证产出率和产品质量。正因为这样，虽然有很多厂都在试制这种克拉霉素粗品，但只有原告在当时解决了技术难题。而上海新益厂正是无法攻克这一技术难题，才会心甘情愿让林辉这样的人中间赚60万买这个技术。周长根说：“我们厂去年七八月份就研究生产克拉霉素这种产品，由于单耗太高，所以一听到生产单耗只有每公斤2150元这个消息，我们马上跑到黄岩来买这种技术。”（证据13）这十分清楚地证明了这一秘密技术的特征和价值所在。基本原理的公知，并不能否认这种生产工艺和试制配方的独创性和秘密性。 3、从原告的投入研究成本看，原告的特有技术绝非一般化工技术人员简单回溯工程可以掌握的。原告的甲红霉素（亦称克拉霉素粗品）生产技术，包括生产配方和生产工艺，是原告经过一年多的反复研究和试制才开发成功的，投入的开发经费和人力有200余万，具有很高的技术含量。突出的优势是产品的质量和投入产出的能耗比，使一般厂家由于原料成本过大、生产都要亏损的问题，一举得到克服，因此成了被告千方百计想获取的技术秘密。 4、我们再从学理上分析其“三性”，同样也是完全成立的。 （一）技术的秘密性。浙江省科委[1998]399号《科学技术成果鉴定证书》（证据1）证明：“产品质量已达国外同类产品水平，国内药厂甲红霉素粗品全部由该厂供给，制备技术已达国内领先水平。”证明了其技术高度和国内市场独一无二的供货商地位。虽然甲红霉素的一般生产原理有人知悉，但其经过研制开发的特定配方和独有工艺是独创的、不为公众所知悉的。该证书虽然被被告千方百计通过行政渠道撤销，但并没有证明原告的技术秘密不存在。因为如果没有秘密，没有经济价值，被告要盗窃和化60万购买干什么？这一点一审法院已经进行了充分的分析，在判决书中作了评判。因为（1）这一撤销原因主要是程序性的，并没有否定本科研成果的技术高度和独创性；（2）各被告用60万来买这一成果，本身已经无可争议地证明了技术高度和独创性。（3）鉴定证书被撤销，不等于技术秘密不存在，不等于别人可以合法盗窃。这是一个基本的逻辑错误。被告化很大的精力去进行行政复议撤销原告的鉴定成果，这是舍本逐末的徒劳无益之举，原告也没有化精力去应辩，因为没有必要。因为各被告恶意盗买他人技术的恶劣行为，靠这种走弯路的手段是掩盖不了、冲淡不了的。 （二）技术的保密性。原告技术是有明确的保密制度、并在厂里宣布的。这方面的证据有：1997年4月《企业保密制度和奖惩条例》（一审卷）和《王林化工厂规章制度》（证据7）；林辉向公安机关的交代（证据2），称厂里有保密规定，不得串岗，他偷取配方后到粮食局厂里去试制，偷偷同上海人谈判；许梦禄、陈美君、毛再喜证言（证据8、9、11），证明1998年、1999年又制订了两个规章制度在厂里公开宣布，甲红霉素（克拉霉素）是该厂主要产品，生产工艺技术列入绝密范围。向全厂干部职工都公开宣布过的。同林辉在同一化验室工作的陈颐证言（证据10），也可以证明这一点。从林辉的窃取行为事实看，也可以证明王林化工厂的保密措施的严密性。（三）技术的价值性。原告技术是有高度的商业经济价值的。第一被告和第二被告向第三被告出售这一秘密时的商议价格，是170万元；实际成交价是60万元，并已经支付给第一被告林辉10万元。如果不是商业秘密，如果是可以公开获取的，如果是没有什么价值的，第三被告不会专门从上海赶到台州密谋进行非法购买，也不会出这么高的价格。、被告非法获取此技术秘密后，立即进行生产，在短期内，有增值税发票直接证明的销售收入即在520多万。从原告的原来销售市场的500多万损失也可以看出其价值性。 因此，无论从原告方面看，还是从被告方面反证，大量的事实和证据都可以证明原告技术存在无可争议的商业秘密特性。有的证据是公安机关查获的，有的证据有银行汇票证明，有的是被告之间亲笔签字的《协议》，有的是被告向公安机关的交代，铁证如山，完全可以定案。 二、关于被告有没有窃取、购买和实际使用（生产、销售）原告的商业秘密 这一系列事实，恐怕被告自己也无法否认。因为这一事实太清楚明白了。证据也确凿无疑。因此各被告在上诉中只好闭口不谈这个问题，想掩盖和回避。 证明第一被告林辉窃取技术秘密的证据有：他本人向公安机关的交代；他作的小试报告；他同上海新益厂出卖技术的《协议》，他收取1 0 万赃款的证据，黄美明、上海购买者的证言，可以定案。 证明第二被告黄美明参与整理、出售、收取了赃款的证据有：黄向公安机关的交代、其亲笔整理的配方和工艺说明、他向杭州农药厂工程师程正尧的推销窃取技术的信件（被告自己举证），他向公安机关退回15000元赃款的交代、上海新益厂厂长周长根、工程师朱定辉、钱志伟的证言。黄向上海方自称自己是“王林厂的技术副厂长”。这些事实同样无法否认，可以定案。 证明第三被告上海新益化工厂故意购买林辉的窃密技术，并进行生产使用的证据有：林辉和黄美明的交代证言，可以认定是明知是王林化工厂保密技术而故意用重金引诱购买；同林辉签订的购买《协议》；向林辉支付了10万元赃款的证据；上海市工商局的企业档案，可以证明买密者都以企业和个人身份加入了上海康业精细化工有限公司，成立新公司的目的和唯一产品就是窃取配方而生产出来的侵权产品克拉霉素粗品。 证明第四被告上海康业精细化工有限公司故意使用第三被告的窃密技术进行生产和销售的证据有：上海市工商企业登记档案，可以证明第四被告实为掩盖生产侵权产品而成立的各被告的联合体，参与非法购买的人，都是康业公司的董事会成员和监事会成员。以造成买密的（新益厂）没有生产，生产的（康业、华义）没有买密的假象；法院证据保全查获的营业报表和增值税发票，证明该被告只生产侵权产品一种产品；第四被告发票中的原料名称，同原告的配方、林辉的窃取配方、黄美明的整理配方成份和名称完全一致；其发票还可以证明其销售渠道是原告的长期定点客户“中美华东制药公司”，是用低价格的跟踪恶意竞争；他大量向其股东单位即第五被告“义乌华义精细化工公司”销售的真相，可以证明是为了逃避法律责任，而换个名义进行外销，否则不必要再在股东内部多一个销售环节多缴一道税。 证明第五被告浙江义乌华义精细化工有限公司在明知侵权情况下生产和销售侵权产品的证据有：金旭虎同为上海康业公司董事长、华义公司总经理（且承包经营）、华义股东法人杭州金恒公司董事长。上海康业和义乌华义在生产销售上基本上是一回事。该公司向杭州中美华东公司的销售发票；该公司同上海侵权企业联合成立“上海康业公司”买密生产又销往华义。明显自己进行关联交易。上海康业95%的甲红霉素是销给华义，再由华义销给杭州中美华东公司。上海康业公司歇业关门后，全部原料和生产设备拉回义乌华义公司，华义成了真正唯一尚在侵权生产的侵权人。原审法院证据保全查获的发票证明了这一事实。 因此，林辉有盗、卖王林厂商业秘密的事实，10万元赃款已收的事实；黄美明有整理、推销、并非法获利15000元的事实；上海新益有收买、付款、并入股进行使用的事实，在康业公司里成为主要股东和主要负责人的事实；上海康业有实际使用、生产、向义乌公司和杭州华东公司销售的事实；浙江义乌华义公司有实际生产、进购原料、为上海康业进行转口销售的事实，向杭州华东销售的事实。五被告的侵权行为形成了一个完整的证据链，可以严密地互相印证，共同恶意侵犯了原告的商业技术秘密权利，由于心虚和自知责任难逃，在法院合法传唤情况下，四被告一审中无正当理由而不敢到庭。特别是华义公司和康业公司，还要指责法院没有保障其权利。我们举证的华义的工商资料证明，康业公司的律师就是华义公司的常年法律顾问楼守成，他为华义办理工商手续签收变更后的营业执照。他到法院为康业公司阅卷时，法院此前已经通知了华义公司，但楼却是以上海康业公司代理人的名义出庭。可见，1、华义是一直明知诉讼收到传票而拒不到庭；2、华义和康业就是一回事一家人。各被告共同侵权事实清楚，在案证据确凿充分，已经可以证明侵权的事实和严重情节。 三、关于五被告是否都是明知他人商业秘密而故意侵权 商业秘密侵权是故意行为，购买人要构成明知是窃取的、明知系其他人的秘密，而实际加以生产、销售产品等等方式利用，才构成侵权。本案中第一被告林辉和第二被告黄美明对窃取原告秘密的故意性已经不容置疑，仅凭他们蓄意盗卖要价170万一个情节即可认定。对其他被告，其明知性也是显而易见的。 上海新益化工厂的主要负责人唐宝根，即后来为侵权生产销售而成立上海康业公司的主要负责人，都专程到台州密谋购买林辉的窃密技术，明知林辉的身份是王林化工厂的技术员，并听信林辉的虚假介绍，以及黄美明是王林化工厂的技术副厂长。仍进行高价购买。因此，他们对这一技术资料的来源和保密性都是明知的。从其开价170万，最后同意60万成交看，他们对这一技术秘密的价值性也是明知的。 被告之间为非法买卖王林化工厂商业秘密，而于1998年12月31日签订的《协议》中明确约定，双方要互相保密，不得泄露给第三人。不得向第三方转让，还共同故意隐瞒了盗买技术的名称，用隐名进行交易。可以证明他们之间对技术的秘密性、价值性、交易的非法性都是明知的。 在侵权手法上，欲盖弥彰可以进一步证明其明知而侵权。他们为了进行秘密生产，采取新益厂收买、组建新公司康业公司进行生产，由另一股东进行市场销售的方式，给人以买的没有生产、生产的不是非法收买商业秘密者这样一个假象。以逃避法律追究。但其工商登记材料和查明的货物走向和发票情况，证明了这样一个真相。反而使其侵权行为暴露无遗。同时，要求林辉为其试制，成功再付余款。更可以证明购买人的主观恶性，是志在必得地窃取他人已经成功的技术秘密。 从其客户的指向上，可以看出其侵权的故意性。因为克拉霉素粗品的市场是特定的，只有进行特种制药的厂家才会作为中间体进购，因此杭州的大型制药企业杭州华东制药股份有限公司是王林化工厂的主要客户，绝大多数产品都是销给他们的。而被告通过窃密生产后，几乎唯一的客户也是杭州华东，而且打的是价格战，随时跟踪原告的价格，利用不需开发成本的方便，以低于原告产品的价格每公斤500元左右的价格抢占原告市场。其恶意进行不正当竞争的指向十分清楚。同时，窃密后还要通过控股公司生产，又卖给自己自己，其侵权的故意十分明显。 四、关于被告使用技术是否属于被窃的原告技术 被告康业公司在上诉中称：原告技术和被告技术“不具有同一性和一致性”。这是商业秘密诉讼中惯用的手法。但本案中这一手法并不灵。因为从头到尾哪怕到最后生产销售人华义公司，其所用的技术都是原告技术无疑，遑论康业公司。这一点一审判决已经进行了清楚的认定。 第一、 化大本钱购买上看，如果买而不用，而用自己的技术，被告买它干嘛？何必化冤枉钱？ 第二、 生产时间上看，新益、康业、华义从来没有试制成功和生产这一产品，为什么一买到不久就自己可以生产出来，而且被杭州华东公司全部收购，可用，可以替代原告的产品？ 第三、 配方比对，原告故意设置的保护性暗号错名，被告人云亦云照抄照搬，错处一字不差，如果不是抄袭和使用，会错得一样吗？原告举证的证据16，证明被告在使用的技术就是原告被窃技术的证据。如PPOE原料，都错写为PPOA；通称吡碇盐酸盐，原告为保密故意叫其“吡盐”，结果被告果然在窃取配方中错得一模一样。买的原料名称也记错了。可见其完全是按原告配方方法在生产。 第四、 被告自己原先没有这方面技术基础，没有自有生产技术，只有窃取的资料。这一点，已经被原审法院查明认定。这是无可争议的事实。被告所谓的中美华东向北京某科研单位受让技术的说法，没有任何证据可以证明，通过中美华东同原告的合作合同也可以反证明其虚假性。因为如果中美华东真有了这个技术，他还要同原告合作并用优惠价格条件购买原告产品干什么？还要原告作“联营分厂”干什么？同时，中美华东是国有企业，他们如果真的把价值上百万的重大技术秘密给公司高管人员个人参股的义乌华义公司无偿使用，这就是国有资产流失的犯罪行为，中美华东到目前为止也没有任何转让这一技术的证据。可见其技术另有来源的说法，完全是不成立的。 因此，原告的技术被各被告出卖、购买、使用是不争的事实。完全具备同一性和一致性。这种一致是基于窃取造成的，而不是基于公知技术。因为在没有知道原告配方之前，别人并没有研究出原告的技术。只有被告窃密后仿制的技术才这样一致。侵权的关联性一目了然。 五、关于原告经营范围和本产品是否合法生产销售问题 被告在上诉中称，原告原营业执照无克拉霉素生产经营范围。并称原告自己使用自己的知识产权是“违法行为”，言下之意可以不受国家法律保护。这样被告也可以无偿使用。因此他不侵权了。这种说法的概念是错误的，事实上也是不成立的。 1、 告有合法生产的行政批文。 被告无法找到正面的理由，为自己的故意窃取、购买、使用他人知识产权辩解，因此只好找些其他方面的理由。其实，新产品的试制和销售，历来是允许的。产品开发成功后，再变更经营范围的事例屡见不鲜。正象商标权尚在公告期，企业已经可以使用，并且受先用权的保护。经营范围的一般批准主体是工商机关；但试制和销售的审批权，其他行政主体同样享有。如药品的生产，新药的许可是国家医药局。工商反而是无权的。科技新产品的试制和投放市场，是科委系统管的。因此本案是省科委立项、验收鉴定、建议生产，投放市场。因此，没有工商登记在这种情况下不是违法，而是只要补办就行。 2、 告早已经变更获准了这一生产经营范围。 在生产成形不久，王林化工厂就向工商机关申报变更企业名称和经营范围，于2000年已经注册变更。明确为“医药中间体克拉霉素制造”，因此在执照上也已经完善了这一问题。其间工商机关没有查处，也没有认为到了违法经营的程度。 3、 超经营范围自有工商管理整改不影响自有知识产权的保护 经营范围问题，由于产业门类无法完全涵盖，因此难免挂一漏万。因此实践中是一种比较宽松的法律责任形式。一般由工商机关监督管理。这属于行政法律关系处理范围。企业自有知识产权，国家用另一法律体系在保护。并不受经营范围的影响。 4、 原告经营权的后补不能成为他人觊觎其权益的理由 因此，经营范围在新产品试制生产时暂时突破，工商机关并没有处罚和要求整改，则不影响其依其他行政许可即科委许可进行生产销售。这是可以的。更不能成为他人可以任意侵害其权益盗取利用其技术秘密的理由。 5、关于所谓的生产假药问题，更可以看出被告的无理缠讼的本质。本案的被告上诉称原告制造克拉霉素中间体是制造假药，是无照经营。这是被告实在找不出正面的抗辩理由，而进行的诡辩。因为是药品还是中间体，并不以原告被告口头说的为准，而是以实际产品为准。原告的产品，都是卖给制药厂再加工的。原先市场没有因为本案被泄密而被抢占时，其中的95%是卖给中美华东制药公司。而该公司就是被告义乌华义精细化工公司的控股股东。因此，被告说原告制造假药完全是无中生有的诬篾。同时，是不是无照经营，是不是制造假药，这是行政执法机关从另一个法律关系进行查处的事，原告并不能由此获得抗辩权利。因为即使一个人犯了法，也只能由国家司法机关去处理，并不能成为他人可以合法盗窃的理由。更何况，工商登记已经进行合法变更，事先试制生产有了科委的鉴定和许可，工商机关在变更时并没有认为原告的生产是不合法的。自从原告进行诉讼后，不断有人举报到工商、税务，都到原告单位进行了严格检查，没有任何问题。各被告抛开自已的盗窃使用行为闭口不谈，反而指责原告的生产范围有问题，这是典型的倒打一耙行为。 六、关于企业的更名登记问题 王林化工厂变更为博泰公司，所有民事权利义务不变，这只是不损害他人利益的企业内部行为。这一行为已经经过工商审查证明和法院审查两道关。一审法庭上也已经出示了调查证明。被告自己第一次一审时不来应诉，放弃抗辩权利。现在又指责法院“没有质证”，是无理的，也是不公平的。企业的最终变更登记权，法律赋予工商机关负责，并不需要法院确认。工商出具的证明有最终效力。不同于其他民事证据，未经质证不能作为证据使用。被告在这些枝节问题上找理由，恰恰证明其实体上的苍白无力。 七、关于级别管辖报批问题 被告一审中拒不出庭，现存却批评一审法院程序上有瑕。实际上，一审为保护被告权利，做了大量工作，严格保护了各被告的诉讼权利。对于级别管辖，原告在起诉时，尚未调查到全部侵权规模的证据，因此标的较小，在黄岩法院起诉。同时申请法院对被告进行证据保全。这是符合《民事诉讼法》的规定的。法院从上海税务部门保全证据后，原告知道各被告的侵权生产规模惊人，数额巨大，因此在开庭时追加了诉讼请求。一审法院当庭记录在案。（见庭审笔录）到庭的被告确认无误。一审法院报请了中级法院，中级法院批准由一审法院继续审理。这个程序是合法的。对于被告曾经提出的地域管辖异议，本来就是被告拖延诉讼的花招，毫无理由，因为侵权行为地即窃密地和倒卖地都在台州。但一审仍然履行程序进行了裁定驳回。被告在超过时效后才提出所谓“上诉”，法院理所当然可以不理。因此，本案在管辖问题上没有瑕疵，程序合法。 八、五被告的行为给原告造成了巨大损失 由于五被告的恶意侵权行为，给原告造成了极为严重的后果。市场受到低价竞销的冲击，甲红霉素市场价格不断下跌，特别是原固定客户杭州华东制药公司参与华义侵权而毁约，原告销售大幅度下降，造成了严重的损失。 关于本案的实际侵权赔偿额的计算，有几个因素可以考虑： 1、非法买卖的价值。本案商业秘密在被告之间的非法买卖，叫价为170万元，实际成交为60万元。考虑到林辉急于脱手拿到钱，60万成交价格是非常低的。考虑到收买者的生产成本和获利，没有十倍于此的利润，他们是不会化60万元来买这一技术的，因此，此商业秘密的价值至少在600万以上。原告的诉讼请求并没有超过这一范畴。 2、被告的非法销售额和获利。现在一审法院是以此作为判决依据的。我们没有异议。经过申请法院证据保全和调查查获的被告上海康业精细化工有限公司的销售发票计算，仅1999年11月到2000年8月份10个月中即销售克拉霉素粗品（即甲红霉素）1353.96公斤，总价值为5153670.64元。除去每公斤正常生产成本2677.75元,税负17%,净可获利即为130余万元(见证据计算表)。计算到2000年8月以后的继续生产,被告又不服从法院的裁定拒不举出相关的销售发票,应负举证不能的后果,到现在四年过去,被告的非法获利可以推定为至少有650余万. 3、以原告损失计算。1）最主要的最大的固定客户中美华东制药公司被低价挖走，每年损失订单数百万元。销售总额下降。如果没有窃密买密，华东公司无以参与华义的侵权生产，无法从华义关联交易买到克拉霉素粗品。原告市场不会损失。由于被窃取了技术，直接导致惨重损失。2）销售价格受冲击，从原每公斤5700元降为4000元。根据在案证据发票显示,1999年11月,原告价格5700元,被告降为5422元,中美华东转向其进货;12月,原告被迫降为5000元,被告即再降为4546元;2000年2月,原告再降为4000元,被告竞降为3800元;3月份,被告降到最低点3600元,一直到最后。由于被告是窃买技术，没有开发成本和时间损失，因此可以低价竞争。 综合以上因素，原告实际损失计算为： 1999年11月到2000年9月，原告共销售4328.7元,总销售额为17349326.70元,实际平均价格为4008元,以1999年11月未受冲击时平均价格5146.2元计，仅价格因素的实际损失为： （5146―4008）×4328除以17%=4211048.15元 以上损失尚未计算销售总量的下降损失和企业间接损失。 所以，原告根据以上事实，仅对直接损失和被告已经获利部分进行追偿，总计为551万元。一审按被告非法获利只支持了185万余元。我们鉴于本案已经旷日持久，也接受没有上诉。请二审法庭根据上述三个因素，维持原判。 九、关于浙江义乌华义精细化工公司的共同责任 第一次一审以证据不足为由漏判了华义公司。重审后判令其承担共同连带责任。这一判决还本案以本来面目，追究了实质上的分在进行的侵权主体，是完全正确的。实际上，本案真正落实进行大规模侵权生产、并抢占原告原主要客户的，恰是这个主要客户杭州华东公司控股的华义公司。因为后来上海康业实际已经倒闭，使用窃取技术进行生产销售的是华义公司。为了查明这一被告的侵权事实，二审中原告又去义乌进行了查证，查明了该公司侵权生产的事实和生产销售的规模。原贵院二审时根据我们的申请，也进行了实地调查，获取了税务发票和年报等证据。但发现华义公司对抗法院，已经将直接有关证据隐瞒拒不提交。重审一审法院裁定要其提交，也拒不交出。如从上海康业公司的验资报告中，明确有1999年3月19日的投资款60万元。而从义乌工商查获的该年报表中“对外投资”一栏，华义这一投资是零，没有体现。可见其报表是伪造不真实的。原告律师又向义乌国税局查证其销售产品的增值税发票存根，查到了其纳税编号，但当地国税部门出于地方利益，不配合查询。但从上海已经查获的证据，已经可以证明，其将上海侵权生产的原料和产品都转移到义乌，并向杭州华东制药公司进行销售的情况。从其义乌工商查获的年检报告，其2000年年销售额达5323万元，获利达563万元。这里有其非侵权产品的销售，但大量的是属于侵权产品的销售。因为该企业从1995年开办以来，从来没有大的发展。1999年获取原告技术生产销售侵权产品后，产值大增，2000年8月从50万注册资本变更为1075万元，杭州华东制药公司（即原告的主要市场客户）入主华义，投资668万，控股62%。同上海康业公司的关门形成鲜明对照。被告通过上海合作者买到窃密技术后，又把上海的合作伙伴甩了。因此， 通过法院的调查，已经获取了直接的销售获利的证据，一审的判决是可事实和法律依据的。 十、关于本案的法律适用 本案是典型的不正当竞争案件。商业秘密侵权包括技术秘密侵权和经营秘密侵权，经营秘密侵权包括非法获取客户名单、价格表、经营方式等，截取他人的固定客户进行恶意的追 踪销售和低价竞销。本案中都有典型的表现。现在由于法院统计上的问题，由于尚无《商业秘密法》，这类案件仍按民法通则列为“非专利技术成果侵权”。实际上，这些案件的本质是典型的不正当竞争侵权。被告上诉中不了解这些法律规定，对最高法院的立案案由通知精神不理解，以为法院搞错了。其实一审案由是正确的。因此，本案不但可以适用《反不正当竞争法》，同时可以适用《民法通则》。在本案中，应适用《反不正当竞争法》第二条（侵权规定）、第十条（商业秘密侵权）、第二十条（侵害赔偿及计算）的规定，和《民法通则》第一百十八条（侵权责任）、一百三十条（共同连带责任）、一百三十四条（责任方式）的规定。并适用《民事诉讼法》第一百二十八条（判决）、一百三十条（缺席判决）、一百三十八条（判决书要件）、一百四十七条（上诉权）的规定，判令五被告立即停止生产和销售侵权产品，公开道歉消除影响，判令赔偿原告损失，支付原告制止侵权的费用，并互负连带责任。因此，原审的判决适用法律是正确的。程序是合法的。原判应予维持。同时，鉴于本案已经两级法院四次审理审了四年，浪费了太多的司资源，被告的理由都是原审理中两级法院充分考虑和审查过的，实在没有任何新东西，因此，请求法庭合议后能够当庭判决，维持一审原判。 以上代理意见，请法庭参考采纳。 黄岩博泰化工有限责任公司 委托代理人 中华全国律师协会知识产权委员会 委员 浙江京衡律师事务所 高级律师 陈 有 西 2004年4月21日