[简介]本所陈有西、孔夏雨律师代理原告四川宜宾五粮液股份公司、浙江萧山五粮液销售公司诉四川老作坊酒厂、宁海昌盛食品公司等利用厂名近似、包装近似、商品名近似进行不正当竞争案,于2004年6月一审胜诉。宁波市中级法院判决： 一、两被告停止侵犯原告商标权行为； 二、两被告停止侵犯原告“老作坊”白酒特有的名称、包装、装璜使用权； 三、两被告在判决生效之日起30天内消除其现存的商品侵权包装装璜； 四、宁海昌盛公司赔偿原告10万元； 五、被告四川老作坊酒厂赔偿原告40万元。 双方对本案都提起了上诉，浙江省高级法院二审尚在审理中. 附: 宜宾五粮液股份有限公司 浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司 诉 四川老作坊酒厂 宁海县昌盛食品有限公司 不正当竞争、商标侵权案 第一审代理词 合议庭法官： 浙江京衡律师事务所 受本案两原告的共同委托，指派本律师代理其诉两被告侵犯原告商标权进行不正当竞争的第一审诉讼。现根据法庭总结的焦点，根据本案的事实和证据，对本案的侵权事实问题、法律适用问题和侵权赔偿问题发表代理意见，请法庭审查、考虑。鉴于两原告的诉讼请求是完全同一的，对可能的赔偿所得按共同共有处分，本代理人代理两原告综合发表代理意见。对两个被告的不同责任，则进行分别陈述。 一、 关于原告的知识产权权利构成 本案中原告的“老作坊”识别性标志的知识产权包括三部分：1、注册在先的“老作”（1999年11月）和“作坊”（2001年3月）商标；2、已经申请外观设计专利的以“老作坊”书法汉字为主要特征的包装装璜的国家专利；（1998年6月）3、具有鲜明特色和显著区别性的特有包装装璜。（1998年4月）600年传统老字号的文化渊源和现在“五粮液”驰名商标的巨大无形资产，使“老作坊”这个“五粮液”家族中的商标和外观设计专利享有巨大的市场幅射力和信誉度。这三方面，构成原告“老作坊”这一商标和文字的完整保护。 “老作坊”系原告四川宜宾五粮液股份有限公司（下称五粮液公司）根据自己的600年酿酒历史中的原始生产方式而在历史中形成的白酒品牌。始于明代的俗名“老作坊”的“利川永酒窖”糟坊旧址，现为五粮液酒厂的生产车间，位于宜宾市北城长春街70号，有古窖27口。另一“老作坊”“长发升酒窖”位于五粮液酒厂城中区生产组，有古窖30口。1998年1月14日被宜宾市人民政府命名为市级文物保护单位。（证据一）“老作坊”沉淀了丰富的酒文化，是五粮液公司的宝贵历史财富，企业形象宣传、画册照片中一直以此名称和实物照片出现，赋予“老作坊”这一品牌巨大的无形资产。 为保护自身无形工业产权，原告采取了对字号进行商标注册、对包装装璜进行外观设计专利注册等等集群保护措施，对此“老作坊”字号进行了严密的保护。 1998年4月，原告浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司（下称浙江销售公司）和第二原告五粮液公司决定联合开发“老作坊”品牌。 1998年6月，浙江五粮液销售公司根据宜宾五粮液公司法定代表人王国春的构思和设计思想，设计出了同五粮液系列酒的风格一致、一直保持到现在的包装装璜，由五粮液公司申报获得了外观设计包装专利，专利号ZL993051324，核心内容为“老作坊”字号及传统作坊图案和五粮液酒系列的以红色和金色色彩为基调的图案组合。（证据二） 1998年9月，原告老作坊品牌投放市场。（证据三）浙江五粮液销售公司是五粮液系列白酒中“老作坊”品牌的全国总经销商。 1999年11月，原告五粮液公司又注册了“老作”商标，（注册证1334688，33类）（证据四）。 2001年3月，案外人注册商标“作坊”，为保护品牌，原告进行了异议。案外人同意转让商标给浙江销售公司。2002年7月23日向国家商标局提出了转让登记申请。2003年3月经国家商标局审查并核准，“作坊”商标转让给原告浙江销售公司。（证据五）。 至此，原告对“老作坊”品牌自有知识产权，通过专利、商标和特有包装装璜多方位进行了有效的独占保护。同时，在全国动用20000余人次，耗资2亿6千多万元，以电视、广播、报刊、营销各种措施迅速打响了品牌,附加了无形资产。在华东、华北、西南、西北、中原消费者中享有极高声誉，拥有大量消费者。加上历史传统和五粮液公司品牌的固有影响，使其迅速成为著名商品。 “老作坊”品牌成了“五粮液”白酒家族中的拳头产品之一。成为“五粮液”家族中同“五粮春”、“金六福”等齐名的著名商标。从1998年的年销487吨，升到2000年的5685吨，年销售额达1亿2千万多元。 因此，原告从1998年4月开始即拥有“老作坊”包装装璜专有权、1998年6月享有外观设计专利权、1999年11月起享有专有商标权。 二、 关于被告对原告权利的侵权事实 从2000年开始，原告的“老作坊”这一著名品牌白酒遭到本案被告等同行企业的恶意侵权的攀附和不正当竞争。他们以字号厂名近似、产地近似、包装相同、包装侵犯原告商标、包装侵犯原告专利等等一系列手法，故意造成消费者的误认和混淆。嫁接原告化巨资已经创下的市场进行销售获利。本案被告则直接用“老作坊”相同和相似的字号和包装，进行公开的侵权生产和销售。 本案被告“四川老作坊酒厂”系一家三个私人投资组建的合伙企业，是注册于2001年7月的新企业。其合伙人之一杨朝锟系四川大邑县“大庄园酿酒总厂”的法定代表人，1998年该厂即意图嫁接原告品牌，想注册邻接原告“老作坊”商标群的商标。由于国家商标局注册时要求其具有显著区别性，因此最后注册成功的商标是“二作坊老”，由于拗口难记，一直不能形成商标优势，基本不用。 2001年7月，他们又动了新脑筋，用开办新的企业名称来混淆原告的“老作坊”品牌。杨朝锟、杨雅雄、杨朝辉三人注册开办个人合伙企业，但企业名称直接采用了“老作坊”字号，并冠以“四川”地名，全称成了“四川老作坊酒厂”。 但经法院调查，大邑县国税局证明，四川老作坊酒厂作为独立企业法人，作为酿酒企业，居然三年中没有申报纳税。被告自己举证的证据四川大邑县国税局三分局的证据证明，这个酒厂一直是同“大庄园酿酒总厂”“大庄园实业有限公司”混合经营，以这两个企业名义进行销售。自己没有销售，没有纳一分税。可以证明，“四川老作坊酒厂”完全是一个专门为了攀附原告 “老作坊” 品牌而进行的侵权而注册的名号。根本不是真正的企业。按税法和企业注册规定，企业注册后二个月不申报纳税的，要受处罚；年检无纳税申报的，应吊销执照；个人合伙企业注册资本不到500万的，不得冠以“四川”省名。当地工商机关同意其注册这一厂名是违反规定的。“老作坊酒厂”是独立法人，不是分公司分支机构，必须独立申报纳税。不能由另一独立法人“大庄园实业公司”申报纳税。大邑县国税局的“证明”是包庇当地违法企业的直接违反税法的不能自圆其说的解释。同时也证明了被告注册“四川老作坊酒厂”的真正意图就是为了侵权仿冒所用。因为他们早有“大庄园酿酒总厂”可以进行生产和销售，没有必要再成立这个“影子工厂”。除了仿冒字号所用别无其他解释。 被告“四川老作坊酒厂”这种用企业名称的地域性，回避商标的全国性通用性保护的手法，钻空子得逞后，为被告进行大肆的侵权生产、销售打开了方便之门。被告从一开始就故意攀附原告的产品进行“搭车”销售。产品的包装采用同原告混淆的字样、构图、风格、色彩和文字说明、文化内涵。包装上用字采用“四川名酒之乡”、“用传统工艺”等误导性包装用语，用“古典作坊”背景图案，使消费者误认为这个只办厂几个月的合伙企业也是百年老厂，同原告五粮液股份公司的老作坊产品是一个牌子，甚至会以为是同一企业旗下集团内的企业。 此后，被告又企图在商标上做文章，于2000年4月试图注册“老作坊玉”商标，原告当即以商标构成近似、侵犯在先权利为由提出了商标异议，国家商标局受理了异议。根据现行有效的《商标法实施细则》第十八条第二款规定：“被异议的商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。”因此被告的商标至今未能注册成立。但被告却擅自使用了注册R标记。销售跟踪原告的市场，原告销售到哪里、广告做到哪里，被告即跟踪到哪里。由于其产品低档，又不需进行大量广告投入，成本低廉，因此都是以远低于原告的价格进行销售，市场抢占往往轻易得手。 国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。第六条规定：县以上工商机关在监督检查时，对知名商品和特有的名称、包装、装璜一并予以认定。《商标法》和《反不正当竞争法》则对注册商标的不被近似侵权的权利作了更为明确的规定。本案中，所有查处过被告的各省工商机关、所有审理过被告不服相类工商处罚的人民法院，都认定了原告商品为知名商品，一致认定被告的包装产品构成对原告包装产品的近似。对原告的特有装璜权、商标权、专利权构成侵权。因此，被告的侵权事实早就已经被认定，本案同样也可以确认。 被告宁海县昌盛食品有限公司则是在明知宁海当地有正宗的原告“老作坊”产品、被告产品系故意侵权攀附原告的产品的情况下，仍故意进行销售，并在法院已经查封保全第一批侵权产品后，再次进货为另一被告销售侵权产品，并从中获利，故已经构成共同侵权。 三、 关于被告侵权行为的主观恶性和实际后果 被告四川老作坊酒厂的侵权行为是蓄意的，一贯的，长期的。从其企图注册近似商标，到注册同名企业字号，到其实际上借壳(大庄园实业公司、大庄园酿酒总厂名义进行销售)经营不自己经营，连纳税证都不办，到其一直跟踪原告市场和广告范围进行销售的行为，到被十来次打假仍不思悔改，一直进行侵权生产和销售，已经可以充分看出其侵权的蓄意性、顽固性和主观恶性。他的目的就是要攀附五粮液公司商标的名牌非法获利。扭曲公平竞争的市场关系，进行不正当竞争，不用大投入就获取暴利。并早就准备好了如何逃避法律责任（四川老作坊酒厂没有销售也就没有利润体现在其帐上，把货款都进入同样是这些股东控制的另两个实体公司，一旦被打假也无赔偿资产）。 被告这种恶意的市场抢占行为，对原告的产品造成了极大的冲击，原告市场被低价抢占，产品声誉受损，消费者投诉不断。原告通过申请四川、甘肃、江苏、浙江等地工商机关行政执法，对这种故意侵权行为连续进行了多次检查和处罚，被告也顽抗性地对处罚进行了多次行政诉讼，每次都被法院确认工商处罚正确，被告侵权成立。没有一次胜诉。但被告在每次被处罚后，都丝毫没有收敛，而是明知故犯，屡教不改。2003年以来更加变本加厉，继续采用混淆近似的包装、相同的“老作坊”包装字号、混淆的四川产地、欺骗性的宣传说明、跟踪原告的市场，进行低价、给回扣、不开发票私销等手段，进一步加大侵权销售。 目前经原告调查已经发现的侵权生产和销售商即有：第一被告宁海县昌盛食品有限公司（已查获法院证据保全，2003年5月）；第二被告四川老作坊酒厂（2002年6月，四川省工商局查实已处罚）；北京市朝阳糖业烟酒公司（被告自己举证的发票）；浙江长兴县金陵商城利源食品商行（2002年11月、长兴工商局已处罚）；兰州市七里河区鸿鑫川酒副食经营部（2003年4月，甘肃省工商局已查实处罚）；无锡广益商城（2002年11月，无锡祟安区工商局查实已处罚，行政诉讼维持处罚）；浙江余姚宁波舜江酒类饮料有限公司（浙江省工商局督办查处中）；无锡市腾马酒业商行、江苏金坛市金叶烟酒有限公司、如东县掘港镇佳宾商行、江苏溧阳国俊副食店、江苏昆山澳昆贸易有限公司、江苏太仓市金城批发部、江苏如皋市华隆酒业批发部（均已查获销售证据，申请查处和起诉中）等大批企业。初步统计的非法销售总额达216400箱以上，金额2575万余元，非法获利在1000万以上。这我们将在赔偿额计算部分详细陈述。 四、 关于本案被告因侵犯原告知识产权 已经被认定侵权、被查处和判决的先例参照 为使法庭了解被告侵权的恶性和行政执法机关、法院对被告同样行为的此前已经生效的认定和查处情况，参照作出认定，我们将其先前在其他省市被查处的情况作一综述。 （一）2003年国家商标局就原、被告包装和商标是否近似问题对江苏省工商局作出正式书面答复《关于“作坊”注册商标有关问题的批复》（商标案[2003]102号），认定：“经查，使用在商标注册33类（酒类）上的“作坊”及图形商标是浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司的注册商标，注册号为第1538725号，该商标专用权受法律保护。”“根据来函及所附材料，我局认为，四川老作坊酒厂在其生产销售的白酒上突出使用的“老作坊”与第1538725号“作坊”注册商标近似，其行为属于《商标法》第五十二条（一）项所述的商标侵权行为。”（证据三十五）这是我国最高级别的权威鉴定，而且仅对“作坊”商标即作出了被侵权的认定，还没有考虑已经注册的“老作”商标和外观专利。这一认定，已经清楚证明了本案的侵权事实认定是十分明确的。此为商标权被侵的认定证据。 （二）2001年11月22日，无锡市崇安区工商局查获被告“老作坊玉窖”白酒1385箱，12月11日作出《行政处罚决定书》，认定其“使用同四川宜宾五粮液公司生产的注册商标相近似的商品名称、包装”，其行为违反了《反不正当竞争法》，责令停止违法行为，没收违法所得2.78万元。四川老作坊酒厂不服，向无锡市工商局申请复议被驳回，又向崇安区人民法院起诉，理由是其有“二作坊老”商标。法院认定五粮液公司获得“老作坊酒”外观设计专利两年后，四川老作坊酒厂才“设计”出近似外包装，足以构成误认，因此判决工商处罚正确，维持处罚决定。（证据三十六）此为确认外观设计专利权被侵的证据。 （三）四川省知识产权局2001年11月16日给四川省工商局的《关于四川老作坊酒厂“老作坊玉”牌三星“老作坊玉窖”酒包装盒与ZL99305132.4专利技术判定的复函》（证据十七），判定结论为：“被判定产品与专利在产品类别上相同；在图案组合结构上相近似；被判定产品与专利相比较，容易使普通消费者混淆误认，是近似的。”该专利号即原告外观设计专利。该判定的动因也是因原告向四川省工商局投诉查处侵权。 （四）四川省工商局2002年6月25日对本案被告的《行政处罚决定书》（[2002]2004号）认定：“2001年7月至11月，四川老作坊酒厂生产了老作坊玉窖酒，并主要在安徽、河南、江苏等省（区市）销售。其包装盒盒印有老作坊玉窖酒及三星、老字号、传世佳酿等图案、文字。”“四川老作坊酒厂是2001年7月9日登记注册的企业，至案发时，存在时间只有短短的4个月，当事人通过广告，宣传自己是“老字号”且不能提供任何证明资料，违反《广告法》第四条”。“当事人于2001年7月开始生产销售老作坊玉窖酒，且擅自使用与宜宾五粮液股份有限公司老作坊酒近似的装璜，造成混淆，使购买者误认为是宜宾五粮液股份有限公司的老作坊酒。”遂作出行政处罚：1、停止销售装璜近似的老作坊玉窖酒的不正当竞争行为，公开更正，消除影响，由我局收缴侵权包装；2、因其拒不提供侵权资料，致违法所得难以确认，经教育又不改正，处罚10万元；3、责令停止虚假宣传，一个月内在销售地省级报上登报声明消除影响，并罚款5万元。此处罚证明了包装侵权、虚假宣传的事实，证明了被告在被处罚后仍不悔改，反而在全国扩大销售，才有了本案的诉讼。证明其主观恶性情节、拒不接受检查情节和违法所得额情况、开始侵权的时间。 （五）兰州市工商局2002年9月28日《行政处罚决定书》（[2002]251号）（证据二十三），查明：兰州鸿鑫川酒副食经营部从2001年11月即开始购进本案被告的“老作坊玉窖酒”进行销售，并负责甘肃、青海、宁夏地区的销售。截止2002年8月1日，已经销售包装与原告产品极为相似的“老作坊玉窖”等六个品种共计1600箱价值13万余元，已销46000元获利6970元。认定其行为已构成不正当竞争，处以罚款15000元。 （六）甘肃省工商局2003年5月6日《行政处罚决定书》（[2003]5002号）（证据二十二），查处为被告销售侵权白酒的兰州鸿鑫川酒副食经营部。查明其从2002年10月到2003年3月期间为被告销售“老作坊酒”1800件（箱），侵犯原告的“作坊”商标权。认定：“当事人销售四川老作表酒厂的“老作坊”系列白酒的商品名称和浙江萧山五粮液系列酒销售公司的“作坊”注册商标，从读音及字义上无本质区别，且使用在同类 商品上。已构成对“作坊”注册商标专用权的侵犯。属销售侵犯注册商标专用权的行为。”处以没收未销完产品和罚款处理。此为从字号字音混淆角度认定被告的侵权行为。该处罚同兰州工商局的处罚时间上相衔接，证明其侵权的一贯性、被处罚后照样在同一地域销售侵权产品，屡教不改，一犯再犯。 （七）浙江省长兴县工商局2002年11月13日《行政处罚决定书》（长工商检处字[2002]466号），（证据二十四），查明并认定：从2001年11月28日开始，长兴利源食品商行向本案被告华东（芜湖）办事处购“老作坊玉窖酒”2041箱，总计货款134400元，（赠送291箱价值未计），同原告的名称、包装、装璜近似，容易使购买者误认。违反《反不正当竞争法》，处罚款10000元。此为包装近似侵权的认定。 （八）浙江省新昌县工商局2002年11月17日《行政处罚决定书》（新工商处字[2003]第425号）（证据三十七）。新昌个体户向被告进货“老作坊玉窖酒”1523箱进行销售，被认定侵犯原告注册商标权，处罚没收未销完的1354箱，责令停止侵权活动，罚款6000元。此为侵犯商标权的认定。 （九）浙江余姚工商局的处罚，对被告侵权行为作了同样的认定。 上述行政执法、知识产权侵权鉴定、司法生效判决，从多方面确认了：1、被告的行为构成侵犯原告的注册商标权、名称权、包装装璜权、外观设计专利权。2、生效的司法判决和行政处罚是当然的有效证据，可以直接引用。3、被告从一开始成立“四川老作坊酒厂”，就进行了侵权；成立这个企业用这个名称，就是为了侵权攀附所用；4、其侵权行为是一贯的，从办厂伊始直到现在，从未停止；5、其侵权行为遍及全国市场，面广量大；而且一直是跟踪原告的市场开发范围；5、其侵权行为被查处后，没有任何收敛，一再查处照干不误，同执法机关捉迷藏，打一枪换个地方，有的连地方也不换，被查处后照样干。实属屡教不改，蓄意侵权，不对其进行严厉的制裁，无以制止其继续进行侵权行为。 五、 关于本案知识产权的混合侵权和案由 在知识产权诉讼中，对同一知识产权客体，权利人往往采用多种法律权利进行保护。这就是知识产权保护的竞合。国际知识产权协定和我国的知识产权法律体系中，法律也进行了多重的保护性规定。如商标权和反不正当竞争权，专利权（外观设计）和反不正当竞争权（包装装璜），域名权和字号权，商业秘密权和技术合同权利等等。各个法律对同种违法行为，从不同的角度都进行了禁止性规定。法律保护的权利，在法条中就是交叉存在的。本案中，原告所拥有的以“老作坊”字号为核心的知识产权，是一种显著性的识别标志权利。目的是在市场和消费者中，将五粮液股份公司的产品，同其他企业的白酒区别开来。认定是否侵权，要看先用权，要看谁的商品更著名，是谁被搭车，是谁想搭车获利。显然，本案原告的知识产权是享有先用权的，其作为完整的“老作坊”字号，是有历史传统、商标注册、专利登记等多重保护的。有巨大无形资产价值。谁拥这个品牌，就可以获得市场份额和市场优势。因此，原告采用的是全方位集群严密保护的方法。一是商标注册，当注册“老作坊”有困难时，先注了“老作”；当发现“作坊”被他人最终申报注册时，立即进行了异议并最终受让成功，完整拥有了“老作”、“作坊”商标，对老作坊这一600年的老字号进行了严密的商标保护。二是设计了以突出“老作坊”的文字、图案、同五粮液其他品牌酒一个风格的金色和红色为基调的外包装；三是对这一包装进行了外观设计专利注册。通过这三方面，原告才形成了对自有知识产权的完整保护，使侵权者无机可乘。但被告仍不死心，先以其他企业想注册近似名称“二作坊老”，同“老作坊”具有明显的区别性，无法实现搭车，到2000年4月想注册“老作坊玉”因近似被异议无法生效；2001年7月采取了企业名称注册来实现混淆，随后又用突出企业名称淡化自己商标的方法混淆；然后又用跟踪原告市场低价竞销进行恶意市场抢占。无疑从产品名称使用、含义的明确性、包装设计、商标申请，原告都享有无可争议的先用权。使用、注册在先。已经被各地法院、工商局、国家商标局一致确认了原告的权利。确认了被告的侵权。被告行为的总体特征是进行“不正当竞争行为”，但同时又侵犯了原告早就设定的“专利权”、“商标权”。既违反《反不正当竞争法》，也违反《专利法》、《商标法》。因此，本案是一个侵犯多重法律保护客体的不正当竞争行为，是一种“侵权竞合”，无法分开审理。因此，只能是一个混合案由。本代理人提供给法庭的上海市第一中级法院、上海市高级法院的关于日本诉上海市“豪雅公司”案的判例，就是把企业名称权、商标权、反不正当竞争权在一个案件中同案审理的，并作出了经典判例。因此，本案的案由认定和受理是符合法律规定和司法实践的。 六、 关于原告的证据证明的事实 在前天的了证据交换庭前听证中，原告一共向法庭提供了40份证据。清单如下。 一、 宜宾市政府文件1998（7）号 “老作坊”的由来 《第一批市级文物保护单位命名通知》 传统老字号渊源 二 两原告间 《关于合作开发老作坊酒的协议书》 两原告早在1998年即对 “老作坊”品牌即开始 投入使用和开发 三、 全国总经销授权委托书 证明原告一是原告二的全国 原告二的《证明》 “老作坊”品牌酒唯一经销商 四、 技术监督局质量指标《检验报告》 证明1998年原告投入生产 五、 原告企业宣传形象画册 有“老作坊”字号 证明“老作坊”同五粮 有作坊照片 1997、1999、2001年度 液公司不可分割的关系 六、 1999年原告“老作”商标注册证 证明原告的“老作”商标权 七、 “作坊”商标转让注册证和通知书 证明原告的“作坊”商标权 案外人1999年11月申请，后转让原告 八、 外观设计专利证书 证明原告拥有 1999年4月5号申请日 “老作坊”包装装璜专利 九、 包装设计原始意见资料 证明两原告间1998年设计包装 与证据六互相印证 十、原告一委托印制老作坊酒 证明原告1998年5月即投放 包装盒的订货合同 创造老作坊品牌号形象 十一、中国食品工业协会2003年27号文件 证明老作坊酒 原告作坊酒再次被认定中国白酒典型风格奖 为著名产品 十二、被告合伙企业营业执照 证明2001年7月开办合伙企业 十三、被告的虚假宣传广告 证明被告以“唯一”“正宗” “老字号” 混淆视听 侵犯原告权益 十四、 打假授权委托书 证明原告1998年8月即 开始打假保护老作坊品牌 十五、五粮液公司（2001）90号文件 《关于请求对仿冒老作坊酒的名称包装 证明原告2001年即针对被 和装璜的不法行为依法进行查处的报告》 进行了申请行政查处 十六、 四川省工商局《关于认定老作坊酒 证明2001年原告即针对被告 外观设计专利是否被侵权的函》 进行了制止近似包装侵权行为 十七、 四川省知识产权局的复函 被告包装早在2001年即被 《专利侵权技术判定咨询意见书》 专利管理部门和客观专家鉴定 定为近似于原告“老作坊”专利 十八、实物：原告包装样品 用于比对 十九、实物：被告包装样品 证明足以造成消费者误认和混淆 二十、四川省工商局处罚决定书 证明原告商品已被认定为知名商品 2002年6月 被告包装装璜构成近似混淆而被处罚 二十一、四川知识产权局调解书 证明原告“老作坊”包装和装璜 2001年1月 享有独占专利权他人不得侵权使用 二十二、甘肃省工商局处罚决定书 证明被告生产行为和销售行为已被 向国家局请示函 2003年5月 行政机关确认侵犯原告商标权行为 二十三、兰州市工商局处罚决定书 证明被告侵犯原告包装装璜权被处罚 二十四、浙江长兴县工商局处罚决定书 证明被告侵犯原告包装装璜权被处罚 二十五、 四川、江苏报纸文章 证明被告在两省的违法侵权销售和败诉 二十六、部分侵权销售商名单 证明江苏浙江等地侵权销售情况 二十七、 原告向各省工商机关的投诉书 证明原告一直在制止侵权行为 浙江、江苏南通、无锡、常州、苏州 工商执法一直在查处 二十八、 浙江五粮液销售公司1998年 证明原告市场被侵权萎缩 到2003年“老作坊”酒销售额 二十九、原告用于“老作坊”酒 证明原告投入品牌开支和 广告费用6354万汇总 知名商品附加值 三十、 侵权销售主体向社会销货的发票 证明被告侵权面广量大 无锡腾马、如东佳宾、宁海昌盛 国俊副食、昆山贸易、太仓金城 江苏金坛、如皋华隆、 三十一 被告在河南的侵权销售证据 同上 三十二 原告已经对被告“老作坊玉” 商标进行异议 国家局已经受理 证明依法此商标权属没有确定 三十三 四川宜宾华联企业有限公司 证明原告产品在2000年已经在 销售成都市场发票 大邑县安仁镇老酒客酒业有限公司 被告所在地安仁镇大量销售， 仿冒老作坊的产品“老酒客” 并已经有企业想仿冒。是著名商品 三十四 被告产品实物照片 证明被告企业字号被故意突出使用 以同原告专利包装“老作坊”混淆 三十五 国家商标局2003年102号 证明原告的商标权、被告的近似 《关于“作坊”注册商标有关问题的批复》 侵权，早有权威机关的定论 三十六 无锡崇安法院、无锡中级法院判决书 证明专利侵权、仿冒包装不正当竞争侵权，早有生效行政处罚、生效司法判决的定论，无需争议 三十七 被告二个月前又因同样侵权事由 证明侵权是一贯的、从未停止的 在浙江新昌又被工商处罚 三十八 被告厂长杨雅雄的证言 华东销售经理李志洪的证言 证明被告每箱成本、利润 三十九 侵权赔偿非法获利计算方法及 证明被告非法获利在1000万以上 被告十四个销售点的证据 四十 律师费票据 证明为制止侵权的费用 现按照法庭的要求，扼要归纳一下证明的事实和内容。 证明原告商标权的证据为：六、七“老作”和“作坊”注册商标证；两原告间的《商标收可使用合同》、《商标局备案书》。 证明原告专利权的证据为：八、《外观设计专利证书》；十七、四川知识产权局的鉴定函；二十一、四川知识产权局的调解书。三十六、无锡两级法院的判决书。 证明原告禁止不正当竞争权，即知名商品包装、装璜、字号不得被混淆的证据：九、设计草稿、十、98年的印刷包装盒的合同；十一、协会中国白酒风格奖文件；十八、原告包装样品；十九，被告包装样品；二十、二十二、二十三、二十七、三十七、三十九等所有各工商局的查处认定证据。 原告包装装璜字号既受专利证书的保护，从反不正当竞争角度看，其被被告近似混淆的包装，包括外盒和瓶贴的基本特征，表述如下： 1、 突出的书法字号“老作坊”； 2、 金黄、红色为主的五粮液酒的外壳印刷色调； 3、 古代造酒作坊的浮雕效果图案； 4、 包装盒的形状、大小； 5、 酒瓶的形状、瓶贴、瓶标； 6、 包装塑料袋的白色、红字、书法字“老作坊”字样。 被告就在这六个方面对原告产品进行了混淆攀附，引起消费者误认，获取不正当的市场份额，获取非法利益。 证明原告先用权的证据有：证据一到五、九、十、八、《专利证书》、设计草图、包装盒委托印刷合同。 证明被告侵权的证据：所有的举报、查获、查处、判决的事实。 证明被告非法获利的证据 ：后面另述。 这些原告证据形成了严密的证据链，从各个角度证明了原告的知识产权性质、权利范围和互相的联系。符合《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》的要件规定，应受法律保护。 七、 关于对被告证据的评判 由于被告没有事先提供证据清单和证明要点，我们对其举证主张在质证时已经进行了分别说明和质疑。（见庭审笔录）我们认为其证据都无法否认其长期故意侵权的事实，也无以对抗九次行政处罚认定的事实和无锡等法院的判决认定的事实。被告的侵权行为可以认定。 八、 关于被告的企业名称是否应判决停止使用 本案被告“四川老作坊酒厂”的企业名称，必须判决停止使用“老作坊”字号。企业名称包括地域、字号、性质类别。显著区别性在于字号。本案被告的名称要判决禁止使用，理由如下： 1、 产品地域相同。 商标和专利在全国范围内有禁止仿冒和近似的权利。企业名称不同于商标权的保护，是有其地域性的。我国采取的是“分地区、分级”登记制。因此导致各地同名企业都可以合法存在。但名称登记管理条例也明确规定，同一地域内不得出现同一企业名称。国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》第二条，对知名商品的混淆作出了明确的禁止性的规定。该厂的企业名称地域冠以“四川老作坊”，原告公司的产品就是四川，处于同一范围。允许该企业名称存在，就必然会引起一般消费者的误解，这是无法避免的。 2、 产品类别相同。 该厂生产的产品也是白酒，却一直用瓶盒包装，风格同原告公司的老作坊酒基本一样。这已经被工商局以前的查处结论证明。同类白酒中的“老作坊”，必然会引致消费者的误认误购。 3、 产品市场相同。 企业名称各地可以相同，是因为企业是固定的，不流动的。不同于产品的流动性混淆。而该厂注册该厂名后，在其产品中突出此企业字号，在其包装的突出位置印上“老作坊”书法体字号，同原告产品一样，面向全国销售。且一直跟踪原告市场进行低价竞销。企业字号的相似给了其全国范围内混淆的便利。 4、 一再故意侵权。 如果该厂能够限于企业名称使用，不在其流动性产品中使用，或只是偶然使用，都可以谅解。但该厂从注册该企业名称到以后的一贯行为中，暴露出其注册此厂名的目的就是为了攀附嫁接原告公司的声誉。因此，其侵权是连续的、故意的、一贯的。不从根本上解决问题，根本不可能制止其侵权。 5、 已成实际危害。 企业名称注册，不能为企业进行违法行为大开方便之门。该厂的一再侵权行为，已经造成了对原告公司市场和声誉的实际危害，消费者不断投诉，原告市场受冲击，销售公司化了大量精力打“近似”。 6、 经查处不改正。 该厂已经受到四川、浙江、江苏、甘肃等省近十个工商行政管理机关的行政处罚，也进行了不服行政处罚的行政诉讼，但无一例外地都败诉，被行政权和司法权一致认定侵权成立。但他们我行我素，从不真正纠正错误。证明了不从根本解决问题是不行的。 7、 厂名注册有误。 作为三个私人合伙的企业，营业执照中注册资本是没有明确的。为什么这样的一个镇里的个人企业，可以核准“四川”冠名，我们不得而知。冠此省名，应有逐级报省局的程序，还有最低注册资本（浙江为500万）的要求。否则不能冠以省名。 8、注册动机不纯。 四川老作坊酒厂的成立本身，就违反了民法诚实信用的原则。因为在其注册之前，已经同原告进行了“老作坊”之争，“老作坊玉”已经被原告提出异议，被告此时已经明知老作坊是原告的商标和专利保护的范围，且原告是知名企业，产品已经投入市场和进行广泛宣传，被告是因为无法注册近似商标，才恶意注册这个企业名称。作为父子兄弟办的三人合伙企业，没有注册资本，在大邑县的安仁镇，又同在四川省，怎么能够注册出同原告知识产权保护内容一样的“四川老作坊酒厂”？用省名必须达到一定额度的注册资本，否则只能冠以县名；没有注册资本的个人合伙企业冠以省名本身就是不正常的。在同一省内故意把著名企业的商标、包装、专利在明知的情况下注册为企业字号，其动机也是直接违反诚实信用原则的。 9、从开办以来居然从没有申报纳税。 按税法规定，企业开办后一个月内必须办理好税务登记证。依法纳税。酒类企业是国家重点征税行业，报税尤其严格。但被告“四川老作坊酒厂”却在当地税务机关的默认下，二年半中居然没有申报过纳税。早就是一个非法企业了。大邑国税局向法院出示的正式证明证实了这一令人无法置信的事实。这也可以看出为什么这个企业在一再被查处的情况下，在当地仍然安然无恙，不断进行新的侵权。被告自己的举证证明了这个企业成立的目的就是为了侵权所用。被告举了大邑县国税局的证明说，四川老作坊酒厂同另一企业大庄园酿酒总厂，都是大庄园实业公司的下属企业，通过实业公司一起在三分局纳税。自己不纳税。这是明显的当地税务局为了包庇被告而作的无法自圆其说的伪证。因为一、我们有大量证据证明，大庄园酿酒总厂是有增值税发票的，进行了大量的销售，法院也查到了其纳税的电脑记录单。根本不是通过“实业公司”纳税；二、被告是独立法人，不是分支机构，是直接纳税主体，没有不申报税务登记证的理由，也没有不纳税的理由。如果真像他说的就像一个下属车间，他就不应在包装上突出这个“四川老作坊酒厂”厂名。要注册这个厂名干什么？有“大庄园酿酒总厂”完全可以直接进行生产和销售，为什么多个结算环节自找麻烦？这种只用于宣传推销，而不实际生产、销售、也不纳税的事实，恰恰证明了其用意只是要这个名字，可以混淆原告的声誉，从中渔利。 10、国内有停止企业名称的法院判例。 上海高级法院已经有同样的判例。（已提交法庭）按在先权原则，被告的字号侵犯原告在先商标权、专利权，法院可以直接判决不得使用。法院判决后，上海豪雅公司不得不更改企业名称，侵权行为彻底解决。 因此，在本案中判决被告在企业名号中停止使用“老作坊”三字，是正确的、必要的。 九、 关于本案的赔偿责任和赔偿额计算方法 被告侵权面广量大。从成立的2001年7月开始，即已经侵犯了原告的包装装璜权、专利权和商标权。时间长达两年半。目前经原告调查已经发现的侵权生产和销售商即有：第一被告宁海县昌盛食品有限公司（已查获法院证据保全，2003年5月）；第二被告四川老作坊酒厂（2002年6月，四川省工商局查实已处罚）；北京市朝阳糖业烟酒公司（被告自己举证的发票）；浙江长兴县金陵商城利源食品商行（2002年11月、长兴工商局已处罚）；兰州市七里河区鸿鑫川酒副食经营部（2003年4月，甘肃省工商局已查实处罚）；无锡广益商城（2002年11月，无锡祟安区工商局查实已处罚，行政诉讼维持处罚）；浙江余姚宁波舜江酒类饮料有限公司（浙江省工商局督办查处中）；无锡市腾马酒业商行、江苏金坛市金叶烟酒有限公司、如东县掘港镇佳宾商行、江苏溧阳国俊副食店、江苏昆山澳昆贸易有限公司、江苏太仓市金城批发部、江苏如皋市华隆酒业批发部（均已查获销售证据，申请查处和起诉中）等大批企业。初步统计的非法销售总额达216400箱以上，金额2575万余元，非法获利在1000万以上。 由于被告一直不缴税，工商申报年检报告中年纳税只有20万。作为白酒企业，其暴利是可想而知的。同时，被告没有和很少广告投入，进行的跟踪低价倾销，好多销售点根本不开发票，实际经营额尚无法完全查实。 知识产权案件的赔偿，参照《商标法》的赔偿，可以以原告实际损失计，也可以被告非法获利计。最高法院规定可以由原告选择一种方式。本案中，原告损失参照因素过多，不便体现公平真实的原则。因此我们以被告的非法获利来计算侵权赔偿额，同时结合被告一犯再犯长期侵权的事实，确定一个合理的赔偿额。 确定被告的非法获利，本可以审计被告的三年帐册来完成。原告已经申请了证据保全。如果法院同意，可以裁定被告将帐册发票交法院委托审计。 但讫今为止，被告拒不举证，只提供了一些大庄园实业公司、大庄园酿酒总厂的不连号的零星发票，无法查明其全面的销售额。我们就只有按事实和证据来计算其非法获利。好在被告产品单一，所生产的产品都称为“老作坊酒”，都印上了“四川老作坊酒厂”名号，包装基本相同，都落入侵权产品范围。故意其所有生产销售额都是侵权总额。 为使法庭明了被告非法获利情况，我们提供了已经查明的被告十四个销售区域（尚未包括被告自己举证的北京地区和华东（芜湖）区销售额）的非法获利证据和《赔偿证据总说明》、《违法所得计算方法》。计算的方法是：分别查明其生产成本、每箱利润、共生产销售的箱数。然后得出基本可认定的非法获利金额。现扼要说明如下。 1、 关于成本 成本有三种数据可以计算出来。 第一种，我们根据被告档次的白酒生产成本，算出每箱（六瓶）的实际成本加运费为30.5元，见《计算方法》（四）项。 第二种，各地工商机关查获的实际销售出厂价。具体为新昌工商查获的进价为每箱31元；兰州工商查获的进价为每箱81元；长兴工商查获的每箱进价为76元。这是出厂价,已经有厂方利润。因此其成本价应在每箱50元以下。见《计算方法》（一、二、三）被告宁海昌盛公司的举证《销售合同》的价格，可以印证一致，平均卖给宁海经销商的价格为每箱50元以下；因此其实际生产成本应比出厂运到宁海的价格更低。因此，我们确定其生产成本每箱50元是得当的，有利于被告的。 第三种，被告厂长杨雅雄、华东销售经理李志洪向无锡崇安工商局的亲口确认笔录，每箱成本为49.56。已经作为无锡法院行政审判的证据使用，法院判决已经生效，可以直接引用此自已交代的证言。 上述数据中，二、三项是客观的、有利于被告的。因此，本代理人认为按每箱50元的成本计算，是符合事实的。 2、 关于每箱利润 每箱销售价减去成本，就是每箱的利润。由于查明被告实际上没有缴税，连纳税申报都没有办，但又是自己名义签合同，好多是收现款不开发票，因此实际上都是净利。 根据工商查处的证据和发票证据，十四个销售点的平均每箱销售价是112.5元。因此可以确定的利润为每箱62.5元。 而按照其厂长杨雅雄和李志洪的自己口供，无锡销售利润为每箱50元。考虑到其在被工商查处时会隐瞒利润，其出厂价前期不可能没有利润，确定其每箱获利60元是符合事实的。按平均销售价每箱112.5元计,按成本每箱50元计，每箱获利60元,利润率在55%以上。 3、 关于总计的销售箱数 这是本案的一个难点。 根据原告对十四个销售点的查获情况统计，（因为原告市场都有自己的销售网，被告跟踪销售者是市场竞争对手，对其销售时间和销售量是清楚的），根据工商查处的时段的实际数，原告得出被告总计销售为216400箱，非法销售额为2575万。（见《总说明》） 这一计算是在查获证据的基础上,合理推定的。以无锡腾马酒业商行的侵权额计算为例：工商查获经法院审判维持的事实是，开始销售时间为2001年10月，一直到2003年10月本案起诉他仍在销售，原告调查一员在2003年5月31日向其买“老作坊”酒10箱950元，有销售人盖章的《交易凭证》，可以证明其销售延续时间和每箱价格。6月4日，江苏省工商局批示无锡工商局又查获1440箱。可以证明其二年中一直在销售。 根据查获销售数、进货数，推算出总销售量在35000箱。如果被告认为没有这么多，他应该举证证明实际在无锡的销售数。但被告没有举证。 根据各地工商现场查获的数量，即有12688箱。这仅是工商机关根据举报临时现场查获数。不包括法院查封的宁海的箱数。也不包括被告举证的北京朝阳区和华东（芜湖）销售中心的箱数。实际销售量应当数十倍于此数。根据按同比乘以经营时间，得出的数据即为21万余箱。 更为可靠的一个计算依据，是被告自己的年报。这一点法庭已经质证。根据法院调查的四川老作坊酒厂的2002年年检报告，其自己申报的年产值为700万元。按其出厂价每箱50元计，年产为14万箱，二年半中生产销售总量应为35万箱。 4、 关于非法获利总额 按每箱60元利润计，按十四个销售点21万箱计算的非法利润，应为1260万元。 如按其自己的年报算，年产值为700万，出厂价每箱50元计，年产为14万箱，二年半中生产销售总量应为35万箱。出厂价总计价值1750多万。按其全国十四个销售点的平均销售价格每箱112元计算，为3920万元。按55%的利润，其非法获利（包括销售商环节）高达2156万元以上。 即使按工商实际已经查获的箱数，12688箱的非法获利即有76万元。如果查获率为二十分之一，也达到非法获利1400万以上。 即使按其自己的年报每年700万的年产值，不加上销售环节的暴利，按其出厂总价值的55%计算利润率，为每年非法获利385万元。二年半获利也达1000万元。 如果被告认为没有这样多的非法获利，可以如实向法院提交帐册和发票进行审计，依法得出结论。如果不举证，则应承担举证不能的责任。我们的举证是有理有据的，请法庭认定其非法获利数额。 5、 关于律师费用和调查费用 本案经过原告连续二年多的打击侵权行为，仅申请全国工商行政执法查处成功的就有九起，企业专门有五个人负责反侵权。化了大量的人力物力和调查费用。以及用正面广告维护自身的品牌形象，化费不下数十万。聘请律师对本案进行调查和诉讼，两个原告共支付了8万代理费。按最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，可以计算在赔偿范围内。请法庭予以确认。 6、 关于原告最终确定的诉讼请求额度 鉴于本案的实际情况，考虑到被告非法获利中另有一些销售成本，证据销售额中也有部分推定，因此原告对本案被告只主张500万的赔偿请求。另要求将制止侵权的调查费用律师费用包括在内。 对被告宁海昌盛公司，其法律责任是明知是他人的侵权产品仍进行销售获利，并在法院已经诉讼保全他经营的侵权产品后，仍目无法纪进行开封销售和进货销售，“明知”和主观恶性明显，应对自己经营部分的非法获利作出赔偿。按查明的销售价格，是每箱150元（见发票证据），其自己举证的合同（被告一证据）证明开始销售是在2002年12月，到法院查封后的2003年11月仍在进货销售，根据法院查封的数量和销售时间跨度计算，其销售量在7000箱以上，销售额105万，按其合同进价50元/箱计，每箱毛利达100元。销售环节毛利达70万元。因此请求判决其赔偿50万元，并立即停止侵权销售。公开消除影响。对其违反法院民事裁定的行为应进行训诫和民事制裁。 六、关于要否追加被告问题 根据被告自己的举证，侵权商品都是其大庄园实业公司和大庄园酿酒总厂进行销售和收款的。且多次举证证明这三个企业是混合的，三块牌子一套人员。这样，这另两个法人均已构成共同侵权。应该追加为本案的共同被告。但这样会进一步拖诉讼程序，使案件长久拖下去。 对这个问题，本代理人依照法律规定申明如下： 1、 公司法人制度不能认可混淆公司法人的说法。这三个主体都是有独立资格的；知识产权、纳税义务、经济核算都是独立的，不能按一般老百姓的认识水平来判断公司、企业概念。 2、 被告的举证为原告追究其他两个主体的法律责任提供了直接的、有效的证据。为此，原告申明保留诉讼权利另行起诉两被告。 3、 由于税务查明和被告举证证明是由大庄园实业公司和大庄园酿酒总厂在为被告销售，财务收入体现在这两个企业帐上。因此，原告如果胜诉，将直接追加这两个企业为被执行人。 4、 同时，由于被告系个人合伙企业，三个个人负无限连带责任，这三个个人也是另两个企业的个人股东，因此，执行合伙人财产时也可以直接执行另两个公司的财产。 5、 根据调查获取工商档案，被告四川老作坊酒厂开办注册验资时，已经将大庄园酿酒总厂的房产、设备评估后投入，作为被告注册资本，执行时当然可以列入被执行资产。 因此，在本案中原告不追加该两个企业为共同被告。 合议庭各位法官： 本代理人认为，企业的知识产权包括专利权、商标权、反不正当竞争权，知名商品的特有包装装璜、字号，受《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》、《民法通则》的保护。被告的行为违反上述法律，侵犯了原告的知识产权，且系故意侵权、恶意侵权、在被连续查处后的明知故犯。 本案审查的焦点，是“混淆”。因为原告的企业声誉和广告投入、产品影响力，导致被告从注册“老作坊”厂名伊始，就是为了“混淆”，达到商标近似都还达不到的目的。其采用的手法是突出“老作坊”的字号、采用和原告基本相同的包装形状、色调、大小、又同在四川产地，导致广大消费者的误认，以为他也是五粮液集团内的企业，凡是老作坊酒都是五粮液的工艺水平和质量标制造的。而其投入市场的侵权“老作坊”酒的价格（8元/瓶），又远低于五粮液公司的正牌“老作坊”酒（30元/瓶）利用原告巨大影响力和已经开拓的市场，不投入开拓市场的广告费和科研经费，不提高设备和技术档次提高质量，而是搭车销售、低价竞销，牟取暴利。在本案中，谁是真正的知名企业、谁是真正“老作坊”品牌的创造者，是谁在搭谁的便车，其实是十分清楚的。工商的九起查处，被告无一胜诉；法院的四五起判决，被告也无一胜诉；国家工商局商标局的批复，无一个对被告有利；四川省工商局的查处和知识产权局委托的鉴定，都确认了被告的侵权行为，有的从商标侵权角度，有的从专利侵权角度，有的从反不正当竞争角度，从包装混淆角度。这个案件侵权的典型性，是非常罕见的。本案被告的一再侵权的恶性程度，这么多次被查处仍不收敛的顽固程度，也是罕见的。一般的处罚已经难以制裁这样的恶意破坏市场经济秩序、肆意侵犯他人知识产权的企业，必须采取严厉的措施，才有可能真正保护我国知名企业自身通过长期努力和投入建立起来的无形工业产权。否则，良好诚信的商业环境就无法建立。 本案第一被告在第二被告被连续查处、原告一再进行调查举报“打近似”的情况下，明知是侵权产品,还进行大量销售获利，其行为构成共同侵权，应承担共同侵权法律责任。但其法律责任形式同第二被告是不同的，我们不是起诉其承担无限连带责任，而是要其立即停止侵权、消除影响、赔偿其自己销售部分的侵权非法获利。各被告的行为，一损害了诚实信用的市场经济秩序；二侵害了原告的合法市场财产收益权益，造成了原告损失；三损害了原告的产品和企业商业声誉；四误导广大消费者、损害消费者的合法权益。因此要承担停止侵权、消除影响、销毁侵权产品和近似包装、更改企业名号、赔偿原告损失的法律责任。1.判令两被告停止侵权，公告消除影响，停止生产、销售；并销毁被告的侵权商品“老作坊”系列白酒和所有近似包装装璜、标识；2.判令第二被告变更企业名称字号，不得在企业名称中使用“老作坊”名号；3.判令两被告赔偿违法所得500万元，各被告按侵权程度和实际非法获利分担，其中第一被告应赔偿为50万元，其余应由第二被告承担。4.判令被告支付原告为制止侵权的调查和诉讼费用15万元，各被告互负连带责任。5.判令被告支付全部诉讼费用。 以上代理意见，请法庭审查，采纳。谢谢法庭 原告： 宜宾五粮液股份有限公司 委托代理人： 陈有西 律师 孔夏雨 律师 原告： 浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司 委托代理人： 陈有西 律师 汪建新 2004年1月9 日