[简介]本所受理的澳籍华人方德成涉嫌非法经营国际IP电话案，上海市第一检察分院指控的非法经营额高达1766万元。而本所陈有西、周云两位律师依照刑法总则“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”的原则，作了无罪辩护。案经上海一中院春节前开庭审理后，三个多月不能下判。上海《民主与法制时报》以《法庭上直指某司法解释违法，杭州律师叫板最高法院》为题作了头版头条长篇报导。该文网上转载后，引起京、沪法院、检察院、律师、学术界人士的普遍关注。中国政法大学发来专函邀请要进行专题研讨。3月20日，华东政法学院率先召集上海、浙江、江苏三省市的检察院、法院、刑法学界的专家学者，进行了专门的《经济违法行为的刑法介入》大型研讨会，华政教授苏惠渔、游伟、杨兴培、上海大学教授徐逸仁、复旦教授陈浩然、交大教授张绍谦、上海社科院法学所长顾肖荣、上海市、浙江省、江苏省高级法院的研究室、刑庭负责人、起诉处长、浙、沪著名律师等50多位刑法专家到会进行了热烈的讨论。在司法界及法学界引起了强烈反响。本案一审法院判决方犯罪成立,处刑五年,并对单位处罚金.方不服,律师帮其进行了无罪上诉. 这里公布的是: 1审查起诉阶段律师给检察院的函 2一审辩护词 3二审上诉书 1关于要求慎重审查方德成案 并对非法经营额进行重新鉴定的 律师意见书 上海市检察院第一分院： 浙江京衡律师事务所依法接受犯罪嫌疑人方德成的委托，由我们担任其起诉审查、法院审判阶段的辩护人。通过研究公安机关的《起诉意见书》、与在押的犯罪嫌疑人的会见和调查取证，我们认为该案公安机关侦查中，理解法律有误，认定犯罪责任不明，若干方面存在重大疑问。为协助贵院慎重把关，做到实事求是、不枉不纵，特提出以下几点律师意见，请贵院在审查起诉时予以分析考虑。 一、 关于本案是否共同犯罪问题 及方能否定为全额责任问题 《起诉意见书》清楚地表明方是租用上海电信呼叫中心的设备进行IP电话业务，且收了方100多万的租费。我们有证据证明是上海电信呼叫中心在实际负责日常通信的维护，并在合同意向书中明确书面表示是可以经营IP电话的。很显然，根据这些证据主犯应为上海电信呼叫中心。方只是作为海外人士承租人不明真相的共犯而已。现在光追究方，上海警方有丢卒保车之嫌。据犯罪嫌疑人方德成的交待，其是经人介绍认识上海电信呼叫信息服务公司（下称电信呼叫公司），基于对其商业计划书（见附件一）、公司负责人的对 IP 电话介绍及公司的信任，信以为真与其签订合同，方才实施 IP 电话的代理业务。上述商业计划书开宗明义：“电信呼叫公司为加快发展，……筹集资金加快平台建设，……请上海市电信公司帮助解决平台和话房场地、电信配套资源、电信企业内部优惠政策等事宜，由电信呼叫公司发展…… IP 电话等电信增值业务。”另外还载明：“电信呼叫公司是一家由上海市电信公司所属上海信息产业有限公司和上海银证电信服务有限公司合资的、唯一代表上海电信对外经营商用 CALL CENTER 业务的信息服务公司，主要从事企业客服中心外包服务。” 2002 年 1 月，上海电信呼叫公司机房成立，准备由原先 168 声讯搬入，因为是模拟线，不是数字线，上海电信呼叫公司建议方德成进口 15 万元 IP 电话设备，最终因方某未同意，而由上海电信呼叫公司自行购买，用于国际 IP 电话经营活动。这一铁的事实证明了呼叫中心是共同进行了非法经营行动的。且应负主要的责任。 另外总控机房技术员是上海电信呼叫公司安排的陈某，由其负责语音调试的技术工作，期间直接同澳大利亚接入方一直保持联系通话。方德成反而是从未通话和从不具体经营的。 2002 年 9 月，上海电信呼叫公司被查处时，才通知方某停止经营活动，并对方某的损失进行了赔偿。更可以证明是其控制了主动权，其才是真正的为了谋取主要利益而明知故犯者。 期间方某支付给上海呼叫公司 100 万余元。 上述事实均表明，上海电信呼叫公司业已与方某共同实施了上述经营国际电信来话业务行为，包括最初的犯意萌生和授意，期间的直接控制，并从中获利。 上海电信呼叫中心未经国家行政主管部门批准，未取得国际电信业务经营资格，从事国际电信经营活动，其上述行为构成非法经营国际电信业务（信息产业部、公安部、国家工商局 2002 年 11 月 6 日联合发布的《关于严厉打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动的通告》）；若其具有电信业务经营资格，则依据最高法、最高检、公安部 2003 年 4 月 22 日发布的关于《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》的规定，获得国际电信业务经营许可证的经营者明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利，情节严重的应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。故上海电信呼叫公司无论如何无法摆脱干系。作为一个海外华人，对不了解中国法律的方某采取这样的追究方式，丢卒保车，国际形象是不好的，也是无法这样操作的。要么都按行政违法进行处罚；都不追究；如果一定要追究，必须退查追加漏罪一起起诉。 二、 关于犯罪事实和经营额的鉴定问题 即使按有罪起诉，本案主要的证据，即经营额的鉴定方法和鉴定依据是错误的。无法作为起诉证据使用。 （一）通话总时长的确认 1 、 2000 年 11 月 30 日开始为 16 条线， 2-3 月后，开始做 32 条线。唯有 2002 年 4 月至 2002 年 9 月（停止经营）期间，是 48 条线（模拟电话线）。起诉意见书的认定是错误的。 2 、 2002 年 12 月到 2003 年 1 月系由他人在经营，其中有一台工控机由周庆在使用，有二个月。故起诉意见书所认定的时间存在多算的问题。全额认定为方的非法经营额是错的。 3、所有经营活动的主要经营者是上海电信呼叫中心，将数额都算在方的头上不符合事实，也不公平。 （二）电信资费的计算 起诉意见书认定的造成国家电信资费损失依据的计算方法是完全错误的。是因为理解最高法院的司法解释失误。 1、依据信息产业部和国家计委于 2002 年 7 月 6 日发布的《关于部分电信业务实行市场调节价的通知》，其中 IP 电话业务（国内长途、国际及港澳台通话资费）属于上述范畴， 各电信运营企业可在本通知所列项目范围内结合市场情况自主制定和调整资费标准 。 现起诉意见书所认定的电信资费为每分钟 0.2604 美元，明显高于各电信运营商（包括中国电信和中国联通）在国外的报价。 2、按最高法院的2000第12号司解释，来话中通话业务的非法经营额按“总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到每分钟国际结算价格所得的数额”。起诉意见书表达为“国家电信资费损失达2484642美元”。这一表达是错误的。“我国应得”的概念，是要扣除国外合作公司的分成部分；“国家电信损失”的概念，是把所有企业收入都理解为国家收入，也是不当的。因为中国已经有各种所有制企业，不全是国有企业。企业有成本，实际损失同经营额也不可划等号。 3、本案的IP电话只限中国上海，不能打全国，话费同全国范围的经营是不同的。按全国的运营价核定也不当。 4、据方介绍，他实际获利为十多万，公安认定是20多万。而支付给上海电信呼叫中心的话费收入（以租线费名义，由于始终知道其经营IP业务，实际是共同分成）为100多万，有发票为证。因此，方的经营额应为五分之一。起诉意见书全额认定为方的犯罪数额也是不当的。 三、关于法律溯及力和刑事政策问题 方的犯罪情节，从时间上看，确属我国刑法有此罪名、最高法院有了司法解释之后，可以追究。但有两个情节在本案中要客观考虑。一是我国IP电话业务发展很快，有一个放开的过程，从2000年3月24日《信息产业部关于开放我国IP电话业务的通告》，到2002 年 7 月 6 日信产部《关于部分电信业务实行市场调节价的通知》，其中 IP 电话业务（国内长途、国际及港澳台通话资费）各电信运营企业可在本通知所列项目范围内结合市场情况自主制定和调整资费标准 。可见其政策的随意性相当大，标准的改变也很快，作为量刑的标准不得不考虑这种高科技产业的迅速发展现实；二是方是对中国大陆法律知之甚少的来华投资者，事先同上海市这方面的高层官员和电信局都经过咨询，都被告知可以“打擦边球”进行经营，又是租用上海电信的设备，设备就一直在电信局机房内运行。他根本不知道这样做是违法的。我们对一个来华投资（方的主营业务不是IP电话，其他业务更大，是为了帮助上海电信呼叫中心搞三产才经营此业务的）的商人，采取这样事先不查处和告诫，事后秋后算总帐判刑的方法是不可取的。这是“不教而诛”。我国的刑事政策要注意国际影响和国际形象。 综上所述，我们辩护律师认为上海市公安机关《起诉意见书》所认定的部分事实和犯罪主体确定、法律理解、刑事政策上都有可商榷之处 。鉴于此情形，望贵院在审查起诉时予以考虑，严格把关。并对《电信资费价格鉴定书》进行重新鉴定。我们的目的是事先提出问题供你们参考。由于对案情没有你们掌握得细致，因此上述意见不一定都正确。期望贵院重视这些意见，作出稳妥的处理。 此致 上海市人民检察院第一分院 浙江京衡律师事务所 陈有西 律师 周 云 律师 二 OO 三年十二月八日 2澳籍华人方德成涉嫌非法经营罪案 第一审辩护词 上海市第一中级人民法院 合议庭各位法官： 浙江京衡律师事务所依法接受本案被告、澳籍华人方德成的委托，指派我们担任其涉嫌非法经营罪一案的第一审辩护人。鉴于本案法人被告“上海南极星实业有限公司”（下称南极星公司）同其个人被控行为行为基本相同，只是法律责任有所不同，但单位没有请律师。因此，我们为其本人辩护时将兼及其单位被控犯罪问题，一并进行辩护。 经过庭前的调查取证和会见，认真阅卷分析了在案的被告交代和相关证据、证人证言,并对现有的关于涉及本案的国内刑事法律规范进行认真研究，我们认为本案情况复杂，侦查机关对本案有重大基本事实没有查明，有重大漏诉事实，适用和理解法律和司法解释有误，罪与非罪尚难定论。依照《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，辩护律师的职责是维护被告人的合法权益，向法庭陈明被告无罪和罪轻的事实和证据，以便法庭兼听则明作出正确的判断。现就本案事实和适用法律发表如下辩护意见,供合议庭合议时参考，请予以充分考虑。 一、 起诉书中部分事实认定错误，与客观实际不符。 （1）不存在租用之事实。 1、从合作关系看 起诉书认定――南极星公司以公司名义“租用”上海电信呼叫信息服务有限公司（下称上海呼叫公司）一节与事实不符，从起诉书作为定案证据使用的三份《互联网信息服务试验协议》来看，尽管三份协议皆因内容违法而导致协议本身无效，但其双方当初所表达的意思是确定无疑的。无非是：双方优势互补、分工负责，设备各自投入，分别获利，实质上是籍此双方合作关系，而非起诉书上所认定的租用关系。且每份协议书中均明确约定了合作期限。“租用”两字包含很多玄机，将实际上的“合作”双方责任变成了南极星和方德成的单方责任。 2、从后期投入看 另外事实上也表明：上海电信呼叫公司不光投入INTERNET专用接口512Kbps的带宽、模拟电话线、交换机平台和数字中继线等，还进行了本案非法业务的专项追加投入。经过是：2002年1月，上海电信呼叫公司机房成立，准备由原先168声讯搬入，因为是模拟线，不是数字线，上海电信呼叫公司建议被告人方德成进口15万元IP电话设备，最终因方未同意，而由上海电信呼叫公司购买，用于国际IP电话经营活动。且自始至终由呼叫公司负责提供技术，具体由技术部经理承担安装调试（见公安卷上海公安经侦总队对上海电信呼叫公司总经理朱汉涛、董事兼副总经理周翕卿、技术部经理的询问笔录），这很清楚地证明了是双方共同进行了IP电话业务，本案被告只是提供了海外的客户来源，所有经营行为和技术维护、日常通话管理恰恰是上海呼叫公司进行的。难道这能认定为租用吗？显然租用一节事实的认定是错误的。 3、从实际获利看 事实上也是：合作期间上海呼叫公司从中获利100万余元。 上述事实均表明，上海电信呼叫公司业已与方某共同实施了上述经营国际电信来话业务行为，包括最初的犯意萌生和授意，并从中获利。 本辩护人之所以阐述以上事实，借此说明一点：既然双方为合作关系，共同投入设备经营国际IP来话业务，为何事后只认为一方即方德成的行为涉嫌构成犯罪呢？！一个由双方或多方共同实行并完成的犯罪行为中不存在一方犯罪，而另外一方不构成犯罪的情形。故此，假如构成共同犯罪，须分清其各自所起作用之大小，再定罪量刑。 （2）电信资费计算错误 （待复制） 二、从被告人的主观方面上来看，当初只是抱着打擦边球心态，主观恶性相对而言较小，且是初犯，归案后态度较好，能如实交代问题。 据犯罪嫌疑人方德成的交待，其与呼叫公司合作，其是经人介绍认识上海电信呼叫公司，是基于对其商业计划书（见附件一）、公司负责人对IP电话介绍及上海电信的信任，信以为真与其签订合同，合作实施IP电话业务。上述商业计划书开宗明义：“电信呼叫公司为加快发展，……筹集资金加快平台建设，……请上海市电信公司帮助解决平台和话房场地、电信配套资源、电信企业内部优惠政策等事宜，由电信呼叫公司发展……IP电话等电信增值业务。”另外还载明：“电信呼叫公司是一家由上海市电信公司所属上海信息产业有限公司和上海银证电信服务有限公司合资的、唯一代表上海电信对外经营商用CALL CENTER业务的信息服务公司，主要从事企业客服中心外包服务。”本案被告人之所以与呼叫公司合作，与其对上海电信的资格的信任是不无关系的。 三、关于本案涉嫌构成非法经营罪的几点法理思考。 刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的罪状属于相对空白罪状，刑法本身并未将本案被告人的行为即擅自经营国际IP电信业务的行为规定为非法经营罪，仅只是最高人民法院于2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条规定：“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉嫌港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一解释对非法经营罪空白要件的填补有违罪刑法定原则之嫌。单位和个人采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者港、澳、台电信业务，情节严重的，不构成非法经营罪，应依法作行政处理。理由如下： 国务院2000年9月25日发布的《中华人民共和国电信条例》生效后，其第59条只是将非法经营国际或者涉港、澳、台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，且《电信条例》“罚则部分”第68条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，并未涉及上述非法经营行为。即未将其纳入应当追究刑事责任的范畴。同时，第70条又规定：“上述行为情节严重的，责令停业整顿。”其二，刑法第225条（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，同样必须具备“违反国家规定”的前提。依照刑法第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。若将所情节严重的“违反行政法规”的禁止性行为（无论是否行政法规已将该禁止性行为纳入应追究刑事责任的范围），势必造成非法经营罪规制的违法行为过于宽泛，又成为类似于投机倒把罪的“口袋罪”。其三，行政处罚与刑事处罚应有各自的处罚对象。既然其后出台的国务院行政法规《电信条例》已明确将上述行为排除在应当追究刑事责任的范畴之外，司法机关就不宜介入，而应由行政机关处理。刑罚是最后的制裁手段，刑罚应符合谦抑性原则。因此，不宜对非法经营罪第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作过于宽大泛的解释。其四、上述《司法解释》制定于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》（2000年9月25日发布）的出台，因此，《司法解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定，《司法解释》第1条中“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《司法解释》第1条严格来说是“无效条款”。尽管对上述行为是否构成非法经营罪存在“肯定说”和“否定说”，但“否定说”比“肯定说”更符合立法者尽量缩减概括式规范所容纳的外延的立法宗旨。 综上所述，本辩护律师认为：本案存在部分事实认定的错误，且存在定罪之法律依据的不足问题。故请合议庭合议时充分考虑本案的客观实际，以求法律的公正。 此致 上海市第一中级人民法院 浙江京衡律师事务所 二OO四年一月十二日 3刑事上诉状 上诉人：上海南极星实业有限公司，注册住所地上海市嘉定区朱家桥镇嘉朱公路1758号，法定代表人方德成。 诉讼代表人徐瑶，女，系上海南极星实业有限公司出纳。 上诉人：方德成（英文姓名FONG TED，护照号码E7567147，澳大利亚国籍），男，1947年8月10日出生于中国上海市，汉族，大专文化，系上海南极星实业有限公司法定代表人。 辩护人:陈有西、周云，浙江京衡律师事务所律师。 原审案号:（2004）沪一中刑初字第7号 上诉请求:撤销一审判决,判决两被告无罪, 或 发回原审法院重审 事实和理由: 上诉人因非法经营罪一案，不服上海市第一中级人民法院2004年3月23日（2004）沪一中刑初字第7号刑事判决，现提出上诉。 一、上诉人依据现行的刑法及国务院电信条例，不构成犯罪，按照“罪刑法定”“法无明文规定不为罪”的刑法原则,一审法院判决适用最高院的无效司法解释定罪是错误的 一审法院定罪量刑依据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条第二款第（二）项、第四条之规定，其行为已构成非法经营罪。这样判决无疑超过了《刑法》第225条和第96条规定的定罪范围，违反了我国刑法“罪刑法定”的原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚是“罪刑法定”基本含义。在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的根据。这里的法，应当是刑法，包括刑法典，单行刑法和附属刑法，根据罪刑法定原则，只有刑法才能成为定罪量刑的根据，其他法律不能规定犯罪与刑罚，而非法经营罪的罪状描述，《刑法》第225条采用空白罪状之立法方式。电信非法经营已经有了明确的行政法规，即国务院制订的晚于最高法院司法解释的《电信条例》。这也是《刑法》96条明确限定的可以指引的法规。《刑法》第96条限定的“违法”，是指违反全国人民代表大会及常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《刑法》225条第四款采用了概括规定――“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”但并非任何扰乱市场秩序的行为都可构成非法经营罪，修订后刑法第225条规定的其他非法经营行为应当具备以下条件：第一、这种行为发生在经营活动中；第二、这种行为违反了法律、法规的规定。第三、具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。在这三个条件中，违反法律、法规的规定是最关键的。这里的违反法律、法规的规定，不仅是指这些法律、法规将这一行为规定为违法行为，而且还应明文规定对这种违法行为应当依法追究刑事责任。 而《电信条例》对本案情形，已经不是空白的，而是有了针对性的规定。 其第59条只是将非法经营国际或者涉港、澳、台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，并在第68条规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，对经营国际IP电话，只规定了行政处罚，没有规定可以追究刑事责任。 第70条又规定：“上述行为情节严重的，责令停业整顿。” 相反，最高院的关于非法经营电信业务犯罪的司法解释，在解释时还没有《电信条例》，属于“违反国家规定”的指引空缺，扩大了定罪解释，违反了罪刑法定的原则。而在解释之后，国务院的《电信条例》又否定了其将本罪类同行为作为刑事追究的解释，只能追究行政责任。因此，无论从《刑法》225、96条规定的权限看，还是从法律规范等级看，还是从新法优于旧法看，这个“电信犯罪”的司法解释，相对于本案情形，都是不能适用的。法院必须保护宪法规定的法制原则的统一，而不能因为最高法院是自己的上级，明知其错误的解释也照样适用。法院也要克服“部门保护主义”，要维护国家法律的严肃性。要忠于法律，而不是忠于最高法院，更不能明知其错而照样适用。 因此，一审判决是错误的，其原因是没有正确对待中国成文法国家的法律规则，认为错在最高法院，自已即使判错了也没有责任。更何况上海以前已经判过这类案，怕影响前案，因此将错就错，一错到底。这不是实事求是的审判理念所要求的。同法院自身一直追求的“罪刑法定”、“依法办事”的宗旨也是背道而驰的。 二、一审判决故意回避辩护律师指出的法无明文规定不为罪的要害问题，回避遗漏本案主要犯罪人的漏罪问题，曲解并夸大律师对司法解释的认可，对辩护意见不敢直接分析评判，明显司法不公 上诉人的辩护律师在一审中的主要辩护意见，是本案适用法律上即无法定罪。无法定罪的主要原因是最高法院司法解释越权无效。一审判决在引述“辩护意见”中，在判决理由“本院认为”中，全部都故意回避了这个要害问题。反而在犯罪数额的分析中，曲解律师意见，好象律师认可最高法院这个解释的效力。其实，上诉人的辩护律师根本没有认可本罪适用的最高法院司法解释的效力，而是按事实和其他证据指出本案的犯罪数额的证据和按照最高法院的司法解释的计算都是错误的，不能认可的。同时更为严重的是，对律师指出的本案遗漏了真正的主犯上海电信呼叫公司的重大事实不清问题，一审判决书根本不敢评判，对如此的漏罪问题故意视而不见，放纵主要违法者，充分体现了司法不公的事实。本案本应要求检察撤诉退查后，发出司法建议要公安机关补充侦查，将上海电信呼叫公司列为共同主要被告，才可能有公正的判决。因为即使按最高法院的错误解释，罚金也是按非法所得的一到五倍来判的。而本案中“非法所得”，本案证据和法庭调查都已经证实，上海电信呼叫公司非法所得有110万，恒通经理石玉有10万（公安已经追缴截留此款，没有随案移送审判，这也是违法的），两上诉人只有10万，现在由于没有把上海电信呼叫公司列为被告，一审居然将应该判到该两个公司头上的罚金110万判到了上诉人的南极星公司头上，还有比这更司法不公、更可笑的事情吗？这难道是神圣的中国法律？另外，本案的主要违法人是上海电信局控股的呼叫公司，对我的犯罪数额的鉴定居然又请上海电信局进行，把罪都判到我头上，把数额都认定到我头上，鉴定人自己的下属控股公司不用追究，中国的法院能这样偏向办事吗？能叫这样的主体来鉴定吗？司法公正何在？法院还讲不讲理？ 三、一审判决重大事实认定不清，证据无效 一审法院既然采信了南极星公司与电信呼叫公司彼此之间签订的三份《互联网信息服务试验协议》，认定双方系合作关系，共同实施同一行为――共同投入设备经营国际IP来话业务，加上恒通公司石玉教授的积极参与和鼓动，而且主观上都是明知的，那么，按照中国刑法“共犯”的明确定义，上海电信呼叫公司和恒通公司是无论如何逃脱不了责任的。缘何仅仅追究本案被告人一家的刑事责任？！一个由双方或多方共同实行并完成的犯罪行为，不存在一方犯罪、而另外一方不构成犯罪的情形。而且这另一方是得到绝大部分110万非法所得的一方、了解中国电信规定的一方、掌握电信政策的上海电信局控股60%的一方。这样的事实，法院故意包容视而不见，光判我这个外籍人，“丢卒保车”司法不公也太明显了。这样的司法不公何以面对天下？仅此情节，就构成了本案重大事实不清和漏诉现象，尤其是对一个涉外刑事案件，将造成严重的消极影响。故此，本案的犯罪主体和犯罪责任必须重新认定，不能按现有起诉事实定罪量刑，假如构成共同犯罪，须分清其各自所起的作用之大小，再定罪量刑。本案的正确做法是对上诉人宣告无罪，由电信部门对上海电信呼叫公司、桓通公司、南极星公司查明责任一并进行行政处罚。如果认为犯罪，也必须发回重审，把其他两个犯罪主体同案侦查起诉。 四、本案罚金刑适用同样错误，应当撤销 本案上诉人实际非法所得扣除支付给上海呼叫公司110余万元和支付恒通公司石玉10余万元之外，仅剩余10万余元。因此，即使按刑法所规定的非法所得的五倍处罚，也不可能是一审判决书所处罚的数额。现在的处罚是张冠李戴，上诉人代人受过。其原因，是执法不公造成的故意遗漏违法主体。作为法院，必须正视这一稍有常识的人都明白的问题。让自己的判决经得起历史的检验。 我回国经商，由于缺乏法制观念，不了解中国不经告知、不经检查纠正和行政警告，就可以一步到位把人判刑的规定，听信了上海电信有关人和恒通公司一些人“可以打擦边球”的错误引导，触犯了中国法律，应当受到行政法上的惩罚。但这个惩罚应当符合中国法律，罚当其罪、罪当其过，而不能受到枉法裁判。上海是中国的物质文明和精神文明都相对发达的地区，是国际窗口，上海的司法公正也是有口皆碑的，也是官方公开宣传中一直追求的。上诉人希望上海高级法院能够以一个公正、守法的心态，对待我们的案件，坚持原则，纠正一审的错误，还我一个公正的结果。以在国际舆论和今后的历史上都对得起检验。 由于两上诉人的指向请求是共同的，因此我们共同向贵院提交一份上诉书。 此致 上海市高级人民法院 上诉人： 上海南极星实业有限公司 上诉人： 方德成 2004年3月28日