江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会纪要（全文） 2013-1-24 23:47:04 [陈有西按]今天发表1月16日在北京召开的江西南昌太平洋直购网被指控为传销案件的法律性质研讨会纪要。这个领域的跨学科实例研讨，有一定的前瞻性和代表性，好多观点都是第一次讲，并形成文字。既可以作为司法机关办案实务中参考，还可以引发这一领域的学术研究和作为《电子商务法》起草的实际样本案例。所有专家的意见，都已经过本人审阅同意。各经济、法学杂志、报纸，如果有兴趣选择发表，请同发言者本人或者同我联系，并向各位作者支付版权稿酬。 江西南昌太平洋直购网 被控传销案专家论证会 专家意见书 （实录稿，已经各专家本人校改） 参加论证会专家： 江 平：中国政法大学终身教授，著名法学家 张泗汉：中国法官学院教授，中国法官协会研究部主任， 原最高法院研究室副主任 崔 敏：中国人民公安大学教授，著名刑法学家 阮其林：中国政法大学教授、博导、著名刑法学家 皮艺军：中国政法大学教授、博导 刘仁文：中国社科院法学所刑法室主任、教授、博导 李 ?：清华大学公共管理学院社会政策研究所所长、教授 王 健：对外经贸大学教授、商务部电子商务专家 李鸣涛：国家电子商务研究院副院长 吴 声：商务部中国电子商务委员会秘书长 黄 浩：中国社科院电子商务研究室主任 方兴东：互联网实验室、博客中国、全球网创始人兼董事长 胡 钢：中国互联网协会政策资源委员会委员 中华全国律协高新网络委员会委员 主 持：陈有西，一级律师，全国律协知识产权委员会委员 中国人民大学律师学院兼职教授 20121月16日，北京 《电子商务模式创新与刑法保护》 专家论证会发言纪要 （已经各位专家本人审定） 会议主题：江西南昌太平洋直购网被控传销案论证会 会议时间：2013年1月16日 会议地点：香格里拉大酒店二层玫瑰厅 陈有西：（本案第一被告唐庆南辩护人，一级律师，中华全国律协知识产权委员会委员，中国人民大学律师学院兼职教授 ） 尊敬的各位专家：在百忙之中请各位老师、专家参加中国互联网行业电子商务法律保护方面的一个论证会，谢谢大家能够重视到会。 相关的材料，包括侦查和起诉机关的意见，以及律师辩护方的意见，南昌公安机关早先撤销案件的意见，省政法委当初协调各家的意见，都已经书面发给大家，请仔细审阅。 这个案件发生在江西南昌，涉及全国676万网上购物者、12万渠道商也就是承诺消费的预交保证金缴纳人，60亿电子商务购物的保证金。是一个比较复杂、新颖、社会影响大、争议大的大案。 作为在中国互联网行业目前最大的被控传销犯罪案例，作为一个案例载体，我们想讨论一下中国电子商务经营行为的界限。怎么样的行为是我们现在应当鼓励和支持的？怎样的行为是我们需要规范和打击的？ 下面我介绍已经到会的各位专家： 中国政法大学终身教授、著名法学家江平教授；中国人民公安大学教授、博导、中国法学会诉讼法学研究会崔敏副会长；中国政法大学教授、博导、阮齐林教授；中国法学会刑法学研究会副会长、中国社会科学院法学所刑法室主任刘仁文教授；中国法官学院教授、中国法官协会研究部主任、原最高法院研究室副主任张泗汉教授；中国政法大学教授、博导、皮艺军教授；清华大学当代中国研究中心专家网络负责人、清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长、中国人民大学法律社会学研究所李?教授；国家电子商务研究院李鸣涛副院长；博客中国创始人、全球网董事长方兴东博士；商务部中国电商委秘书长吴声博士；对外经贸大学教授、商务部特聘电子商务专家王健教授；中国社会科学院电子商务研究室主任黄浩教授；中国互联网协会政策资源委员会委员、中华全国律协高新网络委员会委员胡钢律师；北京市炬原律师事务所合伙人赵恩峰律师。感谢并欢迎各位专家！ 下面我扼要介绍一下案情，各位专家可以对照审阅材料和证据。 发生在江西南昌的太平洋电子商务被控为传销案，已经南昌市中级法院经过2012年12月18日到28日断续六天审理，休庭待判。 一、 简要案情 江西精彩生活投资公司设立于南昌，注册资本1.99亿，法人代表是从事司法警察二十多年后辞职从商的唐庆南。2007年为销售积压商品，开通太平洋直购网。将商品放在网上公开销售。2008年研究国内其他电子商务购物的各种优势，开发设计了B（供应商）M（中间商，电子商务交易平台）C（消费者）电子商务模式，进行BMC 模式运营。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营，将商业环节利润，基本上全部让利给消费者，吸引消费者到太平洋网上来购物。太平洋网将供货价格在网上公示，让商品直接同消费者见面，并公布进货价格，宣布商业利润形式，基本上返还给消费者。迅速吸引了大量消费者到太平洋直购网上购物。网上交易真实，货物真实，假一赔十并有供应商银行保证金帐户保障，普通消费者确实可以获得更多的优惠和实惠。 太平洋网为了迅速占领市场，设计了等级折扣率，购物越多越多折扣越大。折扣率分成12级差别，以消费积分（PV）计算。设定购物会员制，承诺消费到7000元，得1000PV，可以成为大户“渠道商”，能够收回全部保证金。实现1000PV，有三种方式，一是不断购物累积，获得返利积分到1000PV；二是直接一次性购物到1000PV积分；三是未消费少消费，但是愿意直接交保证金7000元，实现1000PV获得渠道商资格。 渠道商可以自愿组合集群消费者，可以选择交数百万的保证金，然后向其他渠道商转让自己的PV。由于消费越多返利越多，就出现了一些集约（类同团购）消费者，2009年底，该公司启动省市县代理招商。吸引渠道商。但是所有的预饮承诺消费的保证金，渠道商无权经手，都是直接汇入精彩公司设定的户头，在电子商务每个个人帐户上记录，在消费中直接抵扣，对每一笔消费各人都是由自己控制。 2010年6月，江西省南昌市工商局以江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销，向南昌市公安局移送案件。同年6月29日南昌市公安局对江西精彩生活投资有限公司立案，对公司正常经营行为予以监管；2010年11月10日南昌市公安局在公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下，经过五个月的调查取证，司法审计鉴定认为，无法认定江西精彩生活投资有限公司的行为有“骗取财物”的情形；决定撤销对此案的立案；并向公司和唐庆南送达《撤销案件决定书》。 由于工商系统有不同看法，江西省公安厅要求省政法委研究协调。2011年11月11日中共江西省委政法委员会复函江西省公安厅，认为：南昌市公、检、法等政法单位对江西精彩生活投资有限公司的撤销案件的定性意见一致，无需政法委协调。南昌市公安局于是将案件退回工商局，并说明了不构成犯罪的认定理由。 随后，江西省商务厅于2010年12月，向国家商务部推荐江西精彩生活投资有限公司为电子商务示范企业；国家人保部培训中心严格审查，正式委托其为全国首家“BMC电子商务师”指定培训和考试机构。其他政府部门也一直支持肯定。 撤销案件后，南昌公安局对太平洋网进行监管性经营。一年半中，在南昌公安局的直接监管下，BMC模式一直正常运营，每一笔资金动用都要公安局审批。精彩公司业务大幅度发展。保证金收入从近10亿发展到60亿（实进37亿）。 2011年7月，山东聊城莘县公安局拘留加盟渠道商刘葆华、童年，检察机关审查把关认为，不构成犯罪，不予批捕。当地公安局对两人索取660余万“取保金”后释放，案件一直不了了之。 2012年4月，由于工商机关坚持本案是传销犯罪，不断向工商总局反映，同时南昌当地机关担心其他省份抓人，扣划数亿公司款项，南昌市公安局突然改变原来定性，拘捕本案八人，查封精彩公司近12亿账上保证金户头现金资产，和该公司广东近6亿的房产。同时对电子结算银行中的近6亿流动资金进行监管。“太平洋直购网”交易在公安局监管下，至今一直正常进行。 2012年11月29日，南昌市检察院向南昌市中级人民法院提起公诉； 12月18日到28日断续六天审理，休庭待判。全国各地十多位律师，多数对全案作无罪辩护。有个别对自己的被告人作罪轻辩护。 二、争议焦点： 来自北京、浙江、四川、江西的十几位律师和控方在案件的定性上、适用法律上、鉴定结论的科学性合法性上，都发生激烈争议： 第一，BMC模式是电子商务最先进的创新，还是骗术高明的传销？ 第二，积分返利的等级，是不是传销的层级？集约渠道商，是不是地区传销头目？太平洋直购官方网把渠道商分为12级，不同级别的渠道商缴纳的保证金数量不同，享受的返利比例也不同。产生的利润严格按劳按量进行分配。经营中虽然有人的运作，但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户，不是按简单的人头数量及层次来进行分配的，业务跟量有关系，跟人数多少没有关系。这些根据推广pv量或是实际消费取得的返利是不是传销中有序的层级关系？ 第三，BMC模式保证金是自己帐上的预约消费保证金，还是传销入会费？会不会被像“庞氏编局”一样骗走？会不会血本无归？ 第四，BMC模式商品是否真实？能不能实现真实货物交易？能不能实现“省钱加赚钱”、“就业加创业”？ 第五，精彩公司是实际盈利了，还是亏损了？BMC模式会不会最后崩盘？ 第六，先后两次司法鉴定《审计报告》，结论天壤之别，控方依据这次对会计科目进行调账，将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿，调整记入管理费用。是否正确？这样一来得出公司亏损13多亿的结论是否可以作为定案关键证据使用？ 第七，BMC模式有没有隐瞒真相？推广行为中公司和渠道商正常、公开的宣传能否理解为虚假和欺骗性的宣传？公司的运营网站的信息公开透明，利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等都公开，渠道商向太平洋直购官方网缴纳保证金，预定了PV的消费量，在该预定消费实际发生或者转移时，太平洋直购官方网将保证金全额退还。该保证金的收取是合法的合同行为还是传销中骗取财物的行为？ 第八，BMC模式下，会议推广等招商形式推广太平洋直购官方网，要求公司合作的诚信渠道商户，要具有企业法人资格或个体工商营业执照，限定资格的主体之间合作。这种推广和合作方式是不是传销中“拉人头”和发展下线？ 第九，BMC模式下，引入了市场营销学中的“PV”作为计量单位，锁定未来订单，并可以在太平洋网上通过消费兑现，也可以自愿转移，这种以PV返利分配的利润是否是虚拟的利润？ 第十、BMC模式是否具有社会危害性？该模式的返利来源，各方分配的利益，是供应商和公司经营网上消费形成真正的商业利润，供应商把独享的利润进行了分割，还是在层层吃保证金？ 第十一，如何对待新生事物？政法工作是保护企业创新、促进生产力发展，还是对把不准的社会新事物匆忙出拳、破坏生产力的发展？是保护新型生产力，还是将生产力作为犯罪打击？能否对性质把不准的案件，直接用刑法手段打击？江西省政法部门原一致认为无罪的案件，在没有新事实和新证据的情况下，在公安机关监管下，业务增长了85%，又突然立案作为严重犯罪打击，是不是妥当？是否有钓鱼执法之嫌？公安监控的一年半行为，现在让唐庆南等人承担法律责任，是否公平？ 第十二，如何规范和引导信息时代的电子商务新模式？对电子商务新生事物，工商如何监管，有无必要设置行政查处前置程序？司法机关如何执法？法律滞后如何解决？国家有无必要启动《电子商务法》立法？ 辩护律师当庭了几个申请： 第一、对亏损13.7亿多的审计报告不予认可，要求重新审计。起诉书已经认定根据审计这个企业盈利1.1亿，但审计报告又通过调账，认为亏损13.7亿，审计报告不具有客观性、真实性，调整会计科目错误，法庭传了三个鉴定人，其中两个注册会计师、一个电子数据提取人，当庭作证，当庭律师进行了发问，最后要求他们重新鉴定。到目前为止，是否能够重新鉴定，尚不知。所以12月28日没有判。 第二个这个案子在公检法内部意见争议非常大，抓人也是对的、放人也是对，在对待电子商务新鲜事物中，在工商机关没有任何警告和处罚，直接用刑法手段抓那么多人，不妥当，如果这个案子南昌判，牵涉全国600多“渠道商”的罪与非法问题。有的人已经被拘留逮捕，和将要拘留，等待南昌这个案子作为判例，这么大的事情南昌中级法院应该慎重，应该层报江西高院和最高法院，对这样模式进行界定。 现在这两条意见引起南昌中级法院合议庭高度重视，此案到现在没有判决。在这样互联网时代、新商务模式非常有创新意义的东西，我们到底应该怎么看？今年11月11号“光棍节”某电子购物平台一天营业额高达190多亿，将来电子商务将逐渐占有市场，份额越来越大。现在很多80后、90后都是网上购物，而不是到传统商店购物。是帮助完善，还是一棍打死，很有必要邀请专家们进行共同探讨。一方面最高法院和法院系统会在研究，但毕竟只法院一家的观点，而且他们也不懂电子商务方面的专业知识。因此，我们今天请的有刑法的专家、民商法的专家、和电子商务方面国内顶级的权威人物都到了。 这个案子原来陈兴良、张明楷等刑法学家已经进行过论证研究，他们同意公检法意见，认为这个案子不构成传销犯罪。今天扩大到民商法专家，和电子商务专家，一起研究一次，对这个问题进行非常客观公益的探讨。 本案涉案消费预存保证金60多亿（转贷方式尚未到位保证金23多亿，因此实际涉及保证金金额为37亿），涉及全国所有省市和港澳地区的676万网上购物者、12万预交消费保证金的集群消费者（本案称渠道商）、和600多位被控犯罪嫌疑人（数额较大的渠道商被作为传销层级），是近年中国电子商务领域一个非常典型的案例，将决定中国电子商务的发展方向，和电子商务民族化的发展战略。涉及到传销行为的认定、财务审计的客观真实性、电子商务经营模式的争议、刑法、民法行为性质界线，案情非常复杂。为正确区分正常电子商务和传销的区别，界定罪与非罪的界线，现将几个最重要的问题扼要介绍，供研讨论证。我是本案的辩护律师，因此介绍的情况可能带有我的倾向性，各位专家请根据书面的材料，客观中立地进行分析，不要受我的介绍的观点的影响。请只根据本案的事实真相进行论证。下面我们想请各位专家发表你们的高见。先有请胡钢委员。 胡钢：（中国互联网协会政策资源委员会委员、 中华全国律师协会高新网络委员会委员） 各位前辈、各位专家大家好，我是做互联网方面的律师，总体宏观材料都看了一下，只是给大家提供细节上的考虑，对无罪辩护本身没有什么意见。 第一点可能背景性的资料，点滴、很侧面、很细节的东西，比如检察院提到太平洋直购官方网，没有官网没有官方网，检察官对电子商务了解不够。 第二点太平洋直购网这是电子商务以前没有的词，可能避免直销，我也查一下域名，我们一般搞电子商务或者搞网络都知道主流用数字加拼音，或者字母组合比较少，仅仅域名来说，也是长期经营的考虑，欺诈性注册的网站，一般时间非常短。 我看了他们的协议、招商说明书，从我做互联网领域法律人来说，这种协议还比较粗糙，相关协议写得非常复杂，另外模式名称给我感觉有点山寨，BMC在电子商务领域从来没有出现过。可以认为创新，也可以说山寨。很多互联网公司都在亏损，我们认为正常的。此前评审过程中，大家提到进行审计，多半做财务审计。 我非常同意相关的专家意见，这种销售模式不可能构成传销事件。但是这种商业模式是否具有可持续性？是否具有某种的欺诈性，找几位有一定数理基础人、软件开发人七八个干一个星期，所有争议最大的诚信渠道商户情况全部分析出来，这种模式究竟是否存续下去，可以分析。你说盈利都是基于真实销售，数额在哪里我们还不知道，比较笼统，值得我们考虑。 PV值，解释财务限值。大家都关注一个网页的浏览量，浏览量意味着去的人越多，成交越大。初步的感觉，特别同意陈律师的一个观点，是一种新模式，定性要慎重，确实有很多看不懂。所幸整个系统一直在公安部门监管掌控之中，只是勉强维持运作，诚信商户渠道商的发展也是控制着的。我个人认为不构成传销类型。是否可持续性或者可具有诈骗性，现有数据库数据非常容易做出来，不仅仅可找财务专家，再找有点数理基础、软件开发能力、提取能力人，都能做出非常精确的分析。 陈有西：胡钢他是贸促会的仲裁员，自己也是一个律师，法学硕士，这方面意见非常中肯。电子商务这个新东西，现在一下子都消化比较难。这个案子案卷有150多本，我们研究这个案子也是搞了个把月，所以今天我们已经把最主要的内容都归纳到这个小册子里边，详细可能把起诉书和辩护词对照起来看，以及政法委、公安局给工商局退卷函中，要点都已经体现出来了。今天想要论证的要点给各位专家讲一下： 1、重点研究这种BMC模式，到底属于新型电子商务方式，还是高明的骗局； 2、返利本金，买的东西越多折扣越大，这种层级，和里边传销层层靠人头拉保证金是不是一回事； 3、预约保证金，比如手机套餐先给五千，你在网上打电话一年，慢慢扣回去，消费一年手机归你用了，预交五千保证金能不能作为企业流动资金先使用？ 4、这种动用是不是构成挪用？现在审计，把保证金不作为企业经营性收入、也不作为暂收款，看成是不能动用的死资金，不能作为企业资金收入。这是江西南昌检察院、公安局的观点。我们的观点这保证金是企业贷入的资金，当然可以用，只要以后消费足以支付，如果不消费能够达到要求退还保证金，这是一个争议； 5、太平洋网上两千多万商品，直接在网上购物，价格便宜不便宜不管它，买东西是不是真实？如果传销，东西可能值一元，他虚拟成一千元，最后一个级别交钱的肯定完蛋。但它现在商品真实、价格透明低廉的销售，口号“省钱加赚钱”。以五粮液为例，从供货商一瓶260元，在网上卖580多元，到酒店销售1280元，从260元进来到消费者网上买500多元，里边利润差价有300多元。一般传统商务当中，这300多被中间的商人赚走了，太平洋网把这个利润以返利折扣方式，全部让还给消费者，这样模式商品是不是真实？这样模式能不能持久进行？到底盈利还是亏损？按照审计报告这个公司盈利1.1亿，保证金纳入返利和退回，付掉13.7亿，但公安委托的审计把这个归还保证金的正确开支，会计调账为“管理费开支13.7亿”。认为保证金是不能归还，没有收入，开支了13.7亿管理费，公司当然会出现亏损，这个企业到底真正亏损还是盈利？这也是一个争议的焦点； 6、审计报告的问题，原来说亏损6个亿，现在说亏损13亿，审计报告的错误，前后矛盾，随心所欲，结论不真实的问题。 7、隐瞒真相的问题，传销一般隐瞒真相引诱下家交入门费。加入传销人员，上当受骗。本案的保证金不被别人占有，都在自己的电子结算账户上。 8、假定100元商品有10元利润，7元让利消费者，你消费到100元，设定你有7元的积分，所以消费7千拿到1000PV，你能够达到这个消费额，如果预交7000保证金，就先拿到1000PV，7000元保证金能原封不动退还给渠道商，这里边是不是合理？ 9、社会危害性，到目前为止网上购物没有一个人投诉。如果有投诉网上买到假货，质量比较差，里边有一个承诺，所有供应商有质量保证金放在银行监控，假一赔十，这个网上诚信体系。还有对12万渠道商，有三证的审查，审查以后，保证所有的渠道商不会坑蒙网上购物的消费者，对这些公司也是网上全部公示资质，消费者可以到工商局核对。 10、宏观上把握的问题。针对公检法内部都有争议的事物、法学界有争议的电子商务新模式，有争议问题，我们用民法手段调整、行政法手段调整，还是用刑法手段调整，一棍子打死？本案当中，工商局从来没有一次处罚，也没有一次整改通知书，当时抓起来，公安动手以后，五个月侦查后无罪放掉；结果就采取公安监控经营，一年半中一直指导这个企业运营，公安监控所有重大开支。结果这个期间，增加30多亿保证金。这个公司的所有行为，并没有隐瞒消费者，工商局从来没有说你们这个行为错误，公安局说你这个停止不能搞。 而且这个网站，到现在已经抓了14个人，高管都抓了，八个多月，江西南昌太平洋直购网被指控传销网站，到现在照样还运营。如果是传销，这个网为什么人抓了网还在？这样的行为我们用刑法解决、还是民法、行政法解决，对新生事物怎么样看待它？调整它？ 主要有这么一些问题要进行研究。前年，另外的律师所已经委托了陈兴良、张明楷、刘仁文等五位刑法和民法的专家进行过一次论证。为了让各位新到专家了解案情，现在先请上次参加论证的刘仁文教授谈点看法。 刘仁文：中国法学会刑法学研究会副会长、教授、博导 中国社会科学院法学所刑法室主任 这个案子过去我们论证过一次，已经论证一年多了，细节记不清楚了，但是这个案子印象非常深刻，论证意见是我汇总写的。当时是北京的一家律师事务所找到我们的，参加论证的我记得有赵秉志教授、陈兴良教授、张明楷教授和杨立新教授，还有我。我们当时第一感觉是这个东西非常新，对这种经营方式我们不太懂、没把握，所以反复嘱咐律师写论证意见材料时，事后要经过我审看一下，因为那天论证比较仓促，但是大家一定请我把一下关，我记得律师起草的论证意见后来我改动还是比较大的，那就是对这种新型的经营模式，由于我们不太懂，恐怕不能乱下结论，所以我们只能根据对刑法上传销犯罪的理解，说明不符合传统的传销犯罪。建议对这种新型东西先由工商行政管理部门研究，不宜刑法直接介入。 目前看来，根据律师提交材料，跟传统的传销不一样，我们意见只是这个案子不构成“组织、领导传销罪”，但没有肯定这种模式就是正当的，因为超出了我们专业认识范围，没有把握，有的数字当时律师也讲不清楚。后来公司拿到这个意见，放上了他们的官方网站，在全国引起比较大的反响，因为这个案子涉及别的省市，我们马上跟律师联系，意见只能供办案机关参考，不宜上网。江西南昌太平洋直购网，不能拿我们意见到网上去宣传。因为关于经营模式是否正当，这个在我们专家意见书没有下结论，有待经济学家、电子商务专家、工商行政管理部门进一步跟踪和研究。我们结论，只说跟传统意义上的传销不一样，同意认为这个案子不构成传销犯罪。至于这种经营模式到底有没有猫腻，我们留有余地。这个东西太新了，没有把握。 我听了胡钢律师观点，比较起来更中立一点，不能简单讲这个公司一定赚钱，因为讲了不利的情况。后来这个事情影响很大，有北大的学生给老师打电话，我们要求公司马上撤下来，过了没有多长时间，张明楷老师也来电话，北师大教师家属也参加进去了。看来我们专家意见的影响比较大，因此我们比较慎重。没有对经营模式其他方面做出结论，只是结论不构成传销犯罪。 陈有西：你们的意见，和江西公检法讨论意见是一致的，他们比你们更早作出了结论，已经三家会商决定撤销了案件。公检法他们的会审意见跟你们一致，那时候他们还没有看到你们的专家意见。 江平：（中国政法大学原校长、终身教授、著名法学家） 我先说一点。前不久也参加过类似的讨论会，当然不是网上的，也有点类似，恐怕现在对于到底是直销、还是传销？随着网上购物增加，出现越来越多分歧，我觉得直销是法律允许的，传销是法律禁止的。这两个区别我不是这方面的专家，好多是这方面的专家的意见，我觉得很重要的一个认识。我谈几个区别点。 第一个，有没有层次？上层发展下边、下边又发展一层，这个应该说区别传销和直销很重要的区别。这里边看起来是有一些层次。从介绍情况来看，这个和传销层次不太一样，传销层次更多上层发展下边，是以他能够发展多少会员作为基础的，而本案是以PV值即消费积分返利值来确定的，从这点来看我觉得应该说它和我们传统所说传销发展会员情况有所区别。 第二个，比较重要一个问题，上层所拿到收入是不是靠发展会员、或者从下层收入里边得到的？也就是从他的收入里边有没有非法所得？本案似乎没有太明显地看到这一点，它还是以销售情况来确定返利的，如果仅仅是按照销售确定返利，那可以说肯定是销售商、供货商让利所取得的。而且我们现在社会上，各种让利销售的情况非常多，吃一百返五十这种情况很多，如果它是一个让利行为，这应该是法律允许的，如果它不是让利，而是从他的加盟费的收入里边，一部分提取出来给上家，这个就是非法。 第三个，涉及关键是保证金，保证金不是必然不能用的。在民事活动中，保证金还是可以使用，并不是仅仅作为担保。对于你产品质量、服务也可以用保证金的办法，而保证金是不是能够来用？销售商不能够用保证金？你像现在一些俱乐部、一些美容美发店，也有预交保证金，保证金交进了之后，也可能用。所以关键在于这里边保证金有没有违法挪用？如果没有违法挪用，那该退你的时候还可以保证退你，他就是合法使用你的保证金，按照法律规定这是可以的。 所以我觉得，从几个关键问题看起来，这个案件定罪有问题。我不是搞刑法的，至少从民事法律关系来说，应该说符合正常民事法律关系的。另外，最重要是随着网上购物越来越多，网上购物怎么来区别直销和传销？这可能会成为越来越敏感的问题。所以我觉得，这些问题尤其是在我们科学技术越来越发展的今天，网上购销越来越多，不能够太轻易下一个结论，说某些行为完全是违法，甚至构成犯罪，还是应当允许稍微看一看，等在这方面取得更多经验和结论之后，再下结论比较合适。 陈有西：谢谢江老师说的重要观点，把几个关键点说明白了。刚才刘仁文教授有点担忧，我们这里可以承诺一下：我们不会扭曲专家的意见，一定会如实记录并经专家审阅确认。律师办案的立场和专家的独立性不同，我们希望专家都客观表达自己独立的意见。专家论证意见会交给法院，不会不经审核就放到网上，我们会客观记录并让大家对自己的发言审阅把关。真实的负责任的专家观点不怕曝光。上次是另外一家律师所委托进行的，也都经过审阅。但不是全部记录，而是结论意见。基本上是刑法专家的角度，我们这一次多请了民商法的专家，更请了非常了解电子商务专业的专家。他们对中国互联网商务的发展模式都非常了解。下面我想请电子商务专家先谈些看法。法学界和电子商务方面国内最权威的专家们互动。下面我们请吴声博士发言。 吴声：（商务部中国电子商务委员会秘书长） 关于罪与非罪我没有任何发言权。对于电子商务模式创新，必须引起我们重视。我印象特别深刻，08年我跟很多政府领导沟通的时候，他们经常问，你们挣钱吗？为什么扶持电商？哪来钱？为什么还在亏？对于新业态，都有逐步的认识和接受的过程，刚才陈老师讲去年11月11日光棍节一天网上销售191亿，就是事实。搁以前太忽悠了，但这就是事实。互联网作为一种新的生活方式，重新颠覆了传统结构的商贸方式。这是很重要的前提。商业模式它从企业运营战略来讲，自己有自己的判断，为什么经销商到现在不挣钱？为什么在电子商务投资当中能融到几亿美金？为什么一下国际风险基金会投入十亿美元？实际是新兴经济本身的形态，拥有这么大的用户量，形成这么大的平台效应，未来很容易盈利，这是一个新的发展平台。 再比如电商品牌，品牌到一定程度有他的溢价。通过用户带来的重复购买力，产生盈利能力。所以网购的模式很多，我们现在也知道O2O，淘宝一开始C2C，京东和天猫是平台，凡客是品牌，亚马逊也是B2C，阿里巴巴提出C2B。我们觉得模式本身并不重要，包括太平洋直购是BMC，但我能够感觉到他有一些创新点。包括他在网络营销模式上，有一点借鉴以前互联网推广返利模型。这些创新点，是否能成为可验证的商业模式，需要时间检验。 我们经常说凡客从2007年到2012年，到现在都还没有盈利，京东从2004年到2012年也没有盈利，也是亏损。但是我们知道他会盈利。就像我们看到团购，最早开会的时候我就说，不看好团购。但团购作为一个营销模式的创新，我印象特别深，它一定会分化，一定会演进，到底变成垂直的B2C、还是大的平台标配，我们看到它有他的合理性，与社会化媒体兴起分不开。非常传统的营销模式，推动一定的人、一定量级，达成成本优化、效率提升，有了新浪微博、腾讯微博、腾讯空间、人人网、开心网社交网络以后，传播的形态反过来再重新定义，我们看到的团购的模式。 今天再讲微信、新浪微博的时候我们可能不知道，现在美团网的王兴最早做微博，但是被关掉了。但是今天，谁会关掉新浪微博呢？新兴的互联网交互方式，对我们既有管理方式、既有辩证论证、区分都提出了挑战，新的媒体跑在前边，我们监管滞后，他们做了之后，监管根据新的业态特点，相应的标准就好办了。等到人行、银联、商业银行做第三方支付，什么时候？但是今天支付宝是什么体量和影响？当时制约中国电子商务发展支付、信用、物流，支付宝是有贡献的。 那么，怎样定义太平洋直购模式？我有几个基本判断： 1、对于网络销售，作为无店铺销售、作为电子商务商业模式的创新，本身就是一种不拘一格的事情，关键我们要看它与消费者关系，它与合作伙伴的关系？它在法律框架内能不能形成非常真实有效的交易？能不能创造消费者价值、客户价值和合作伙伴价值，包括渠道商价值？ 2、如果它可能是一个相对比较合理的商业模式创新的话，这个过程中是不是有做的不对、不到位的地方，甚至错误的地方？但是我感觉到，有夸大宣传的。但是局部夸大宣传，与本身公司商业模式，不能完全混为一谈。前不久跟工商总局讨论，现在已经成为结论，过去四年经常遇到工商局处罚，异地经营快递点有没有办证？无证经营就罚款，北京市工商局领导，已经非常强烈地意识到，业务的飞速发展，按照传统工商局规定还有异地经营，但是后来为什么他不再罚？形势变化了。我们的传统管理跟不上信息社会交易工具发展的速度。我觉得整个国家、整个政策监管体系，对于新业态呵护、理解和支持，非常重要。今天我们会发现，在这个过程中，并不完全是白色，也不完全是黑色，有时候确实有点灰色，确实需要先行先试。如果一个国家不能够创新，只允许他试对、不允许试错，我个人认为这是伪创新。 坦率讲，我们应该有趋势性的理解能力，有多少中国民营企业家经得起原罪？如果不趟出一条路，也许看不到三十年的辉煌，我们当年在评审江西慧谷基地的时候都是反对的，觉得这里边看不准，普遍引起争议。现在不同了。作为商业模式创新，不能够正确，必须从新的业态产业逻辑和规律，真正理解。 3、我们今天在看这样的模式创新背后，到底哪些是会形成产业促进的？哪些是会带来整体产业链价值变化的？还有重要的标志，在于真正重新定义他的商贸流通的方式，这个过程中本质性的结点，譬如说经营的主体，譬如经营客体、譬如整个盈利模式的构成、譬如渠道合作伙伴与他之间的关系和消费者之间的关系？比如保证金在商业模式里边的定义，到底属于可支配，还不可支配？里边有些东西可能要由法律界专家来定义。为什么手机可以零元购？并不是手机不重要，是因为这个时代硬件就是依赖软件，“硬件”变得无足轻重。有时候“软件”也变得不重要，因为可以批量复制，“模式”变得最重要。但是我们很多人不知道，不能意识到这样的趋势，硬件不动摇，操作系统很重要。所以这个时候我们发现套餐、零元、数据业务，数据无所谓、硬件无所谓，硬件从属软件开发过程中，软件也不重要就是服务，由服务本身“商业模式”息息相关，服务很重要吗？服务也不重要，数据很重要，大众点评网为什么现在做的好？这是全新的商业逻辑，在互联网领域跑的比较快，只不过在线上线下交互的时候，会出现混沌的印象，甚至容易顾此失彼。但是回到商业的起点我们去看，这个企业的方向，如果它真的一千万用户或者两千万用户，京东商城注册用户8100万，内部讨论最大的价值是八千万用户，其他都无所谓，也就是数据资产、数据价值变成一个公司最核心的价值。支付宝之所以强大，是因为有交易行为的记录。支付宝根据交易行为的记录，能够发布报告，化妆品消费的偏好度、地区消费排行榜。所以我们发现亚马逊一度落后于ebay，但是亚马逊现在是ebay两三倍，ebay有支付工具。2012年移动互联网ebay是电子商务第一名，商业就是这么奇怪。全球所有人说亚马逊远远超越ebay，ebay又弯道超越，云计算做的最好的不是Google、不是微软，是亚马逊，这个时代的玩法变了，我们看到网络零售的模型，网络营销的业态，这个过程中毫无疑问必然被大浪淘沙、鱼龙混杂，可能需要更加全新的能力、更加趋势性洞察的逻辑，更加互联网新经济规律，重新定义。 我并不是一定给出一个结论，说太平洋直购，一定合法或者非法。但是对新生事物，现在还看不准的事物，一定要慎重。特别是定罪这种严肃的后果严重的事。我感觉他肯定有很多地方做的不太对，错误甚至局部也可能有犯罪的，总公司也搞不清楚，底下人无所谓，可能就会出些问题。但是，从商业模式创新来讲，轻易定义模式完全错或者完全对，都不可取。也许三年以后，我们会认为今天论证很可笑，这种电子商务的加速方式，会让在座的所有人瞠目结舌。我们也预测不到天猫加B2C，190亿，都以为不可能的。马云和王健林打赌，是非常可笑的伪问题，但是毕竟让传统的商业零售大佬，不得不面对。在网上、微博、网络很多人看作笑话，直接王健林判负数，传统的零售末路，传统商业依然是升级换代，更多的商业元素、社会力量、消费者形态和结构的变化正在反向定义很多看到的东西。 我在8月17号听到一件故事。一个60岁的老太给儿子打电话，说等会儿买，听说晚上更便宜。原来大家电，可以在晚上买，这都是一种创新啊。 我也是抛砖引玉，我希望我们对电子商务各种业态，更加深刻的理解，如果基于这样的理解，他就是目前被认为非法的，从我们从业人员来说，也能理解、也会支持它。到现在很多人说，你不是说团购？团购开始引进、开始标配，淘宝的聚划算，有的变成新的购物模型，58同城、赶集网，到底谁一定什么样，很多东西需要重新观察。 崔敏：指控他们社会危害性是什么？对什么人造成危害？ 陈有西：指控传销罪两个社会危害性，第一个对社会秩序造成混乱影响，正常销售模式被他颠覆，市场秩序混乱，担心导致老百姓上访。第二个就是欺骗下级加盟者的保证金。在本案中都没有发生。 崔敏：他们本身有没有上访？ 陈有西：到目前为止没有任何上访，相反很多人为唐庆南喊冤。开庭时，全国自发来了很多渠道商，有500多人，集中到南昌中级法院要求旁听开庭，法院同意进去近百人，然后派了两百多警察维持秩序，派了两百多警校生和其他机关干部到法庭占旁听位子。有三百多进不去旁听的渠道商，数天就一直在寒风中等在法院门外。我辩护时他们要鼓掌，法院有纪律警告，结果休庭出来他们都围着我感谢、围着我握手流泪，搞得维持程序的警察压力很大，我劝阻了他们。都是支持太平洋直购网，支持到这个程度。公安、检察的说法，是他们都是参与传销的，为了他们自己的钱才会这样。但事实真相是，他们根本不恨唐庆南和精彩公司，因为他们的保证金都在各人电子银行的账上，没有被唐庆南损害，相反是被南昌市公安局查封了11.6亿，流动结算的还有6亿，老百姓是非是清楚的。这是真相，所以百姓不恨唐庆南，反而指责办案的公安机关。法院开庭后，南昌法院的其他法官对律师说，我们都听明白了，事实已经非常清楚，这根本不可能是传销犯罪。原来传言，这个案子南昌是准备12月28号判掉过年的，开庭辩论后，法院没有下判，很慎重。我提的重新鉴定和请示最高法院两个建议意见，他们都很重视。据说已经请示到最高法院刑庭。到目前为止，本案没有出现任何社会危害性。11亿多公安局冻着，6个亿现在还在运营，在公安监控下网上购物照常维持着，销售返利和保证金都还在支付。公司在深圳还有6亿房产，这个公司资产质量非常良好。根本不同于崩盘的传统意义上的传销案件。 张泗汉：亏损13亿的审计结论显然是虚假不实的。 陈有西：亏损这样审计出来的：拿进来保证金13.7亿，实现销售和渠道商集群替换的保证金后，还给先交保证金和返利13.7亿，绝大多数就是保证金的结算真相，本来企业做账为“应收应付”，还掉保证金，企业减少总负债，这个账户科目，企业原来做账是对的。但是南昌一个审计事务所，按照公安局有罪推定的意见，一定要审出亏损来，就错误进行科目调整，将收进保证金不作为企业收入，归还保证金说成是“企业管理费开支”，这样就成了无进有出，凭空出现了13.7亿的“管理费”亏损，这不是那几个审计的注册会计师真的不懂《会计法》和财务结算基本原理，而是听从了侦查意见，完全丧失了司法鉴定的独立性和客观性。所以我们当庭申请法院，必须重新审计。 吴声：我基本认定他肯定不是传销。 陈有西：包括胡钢刚才讲，是不是构成其他罪，不是今天我们要讨论的话题，我们今天主要论证解决这种BMC模式是不是传销问题。这个案子从社会危害性来看，目前无论秩序，还是所有保证金安全性，都没有发生危害后果。保证金都在消费者和渠道商自己电子银行结算户头里，买个杯子花5块钱，就可以从他的账上扣掉五块。没有人移用他的保证金。就是这样的模式。 王健：（对外经贸大学教授、商务部特聘电子商务专家） 我谈点看法。我对这个案子本身不了解，对案例本身也不太了解，我简单说一下，这个涉及电子商务模式创新的问题。确实我们这个时代，正在经历非常大的变化，从工业时代到信息时代，确实商业的存在业态、存在方式，发生了很大变化。刚才电子商务委员会的秘书长也讲了，在这个过程中，存在很多新的商务模式，到底怎么去判断它是新的商务模式？我们一直思考这个问题。 我们通常把商务模式理解为商业存在的形态，应该符合一定的经济逻辑性，当然这里边前提条件，市场经济条件下有很多商业存在的方式，包括酒店有存在方式、商店有存在方式、出租汽车公司有他的经营方式，但是每一种商业方式都有独立经济运营模式，这种模式给消费者也好、给服务、产品提供方也好，都能够创造价值。通常来讲我们判断一个商务模式是否能够长期存在，我们看它是否符合经济逻辑、是否能够创造价值？ 在电子商务模式创新当中，实际上网络销售模式，是前所未有的。以前实体市场基本商业模式固定了，很少有价值创造空间，传统业态像便利店就是创造新的商业存在的一种方式，因为它既不是超市也不是餐馆，但是承担类似超市或餐馆功能，而这个功能恰恰别的单一超市或者餐馆没有办法满足消费者，他可以24小时经营、可以把消费者每天消费最关心、最经常用的东西放在那里，满足你吃穿用，我们就封为这个是便利店，这是大城市人们生活形态出现新的商务模式，而互联网也是一样。 互联网，所谓新的手段、新的网络空间，实际上创建着另外一个能够满足消费者、以及服务和供货商的一种新的方式。在传统业态、传统方式下是做不到的。你比如说像淘宝模式也好，第三方支付平台模式也好、京东作为商场模式也好，某种程度上，京东商场创新不如第三方平台，因为它跟传统商店太像了，类似于京东到现在赚钱很困难。并不是今天不赚钱，这种模式就一定不好，或者就不会成功。网店商业模式一定不能存在。但是目前的问题，这个网上商店模式，确实比传统商店模式，给消费者创造了额外价值。问题是，消费者给你从经济上带来价值，能不能支撑你商店长期的运营？或许现在八千多万用户，大家都在想这个数字，或许达到1亿用户是不是能够维持长久运营呢？这个都不好讲，这是一个谜。 也许是2亿用户，就能完全把网上商店支撑起来，经济学一直是谜，传统工业化社会规则，在互联网上都被打破了，有些规则传统经济学解释工业化社会，大工业生产、制造业，有网络以后发现好多规则发生变化，实际大家也在赌，各种各样商业模式创新，大家都在赌，因为规则大家都不知道。如果谁研究出真正商业模式，下一个肯定得诺贝尔奖。银行基于担保、基于你必须算出投资和收益关系，这就是我们讲电子商务模式创新，确实是在互联网时代大家所碰到的非常重要的一个问题。所以，我们去判断一种模式，有没有价值创造？判断符不符合基本经济逻辑性，是不是可以长久的商业业态？能不能持久？现在几千万用户、一亿用户、两三亿，是不是同样存在？让人觉得他确实给各方带来各种利益。 比如刚才电子商务秘书长讲的团购模式，为什么团购模式大家会质疑？是因为团购模式，从经济法律上存在模糊，他带来各种问题，各方之间法律关系到底怎么确定？是营销模式还是销售模式、还是第三方平台？你们之间的法律关系清晰不清晰，这是帮助买家实现规模的采购，然后获得优惠，实际你发现真正运作不是这样，就变成卖家营销的平台、打折优惠营销的平台。和大家原来所想象，团购可以获得采购的优惠，从买家角度考虑变成卖家角度考虑，大家又质疑到底是销售还是营销？最后必然再去找符合经济逻辑性、法律逻辑性的点，要么营销、要么销售。这是我们讲电子商务模式创新的立足点。 我不太了解这个案例，我也想再进一步看一看，如果有可能能够介绍一下这个案例，再深入分析商务模式存在经济逻辑性和价值创造过程，这个可能有助于我们分析本质。 陈有西：非常感谢两位电子商务专家。王健教授同时是对外经贸大学的教授，对市场规律非常有研究。下面我们请阮其林教授从刑法角度谈谈他的高见。 阮齐林：（中国政法大学教授、博导、刑法学家） 搞刑法的人比较刻板，就事论事。电商经营中发生的问题，首选经济行政法规处理，刑法是最后手段。到社会其他方式解决不了的时候才用。当然，问题到了需要诉诸刑法的程度，也就比较突出、明显了。 第一，就本太平洋网络销售案而言，首先是态度问题，对电商日新月异的发展，我们确实应当持宽容和包容的态度。对于新鲜的商业经营模式，自己在看不清楚时，应当持尊重、保护态度，不能轻易否定，更不能动辄使用刑事法律这一最后手段。对于刚刚电子商务部秘书长的态度非常赞成。政府方面对于太平洋网购模式的评价、处理，几起几落，也表明大家持比较慎重的态度。 第二，对这个案件就起诉书而言，整个起诉书就是一点值得注意：就是太平洋直销方面得到渠道商待遇的“巨额保证金”，并且局部存在仅仅交付“保证金”（没有实际商品交易）获取PV点的情况。电商“烧钱”亏死都没有关系，关键老百姓交的保证金是否安全？就“保证金”提两个问题。 1、该“保证金”由谁能支配？公司能不能支配？ 2、通过缴纳“保证金”，取得“渠道商”地位以后，渠道商的获利怎么来的？ 这两个问题能否简单的回答一下。 陈有西：保证金是这样的。成为太平洋网的渠道商，有三种方式：第一种你不断在网上购物买到7000元的总消费额，即达到积分1000PV；第二种是一次性购买网上商品，达到1000PV，比如返利高的商品象两箱五粮液酒，就可以获得1000PV；第三种，是一份商品也没有买，为了实现最优惠的返利条件，愿意一次性交给7000元的承诺消费的保证金。因此，有的就产生团购消费，把很多渠道商集中起来，一个人先交几十万、几百万保证金，再去发展其他的消费渠道商。有人新加入他的群后，把自己预交的保证金可以原样取回。他们称之为“渠道商批发”，因此，大渠道商并不占有别人的保证金，只是置换回自己的保证金。但是他享有了最优惠的返利点好处。低优惠和高优惠之间的差利，就是大渠道商的获利空间。同时还有管理费的分享。大渠道商就是这样产生的，保证金就是这样产生的。都是自愿选择方式。而且有45天的“冷静期”，即交了7000元钱后，觉得不合算，不想做渠道商了，他可以无条件退回。过了45天，他反悔了，不能退，只能购物消费。但公司可以帮助找置换商。有了置换的，他的7000元保证金可以原样退回。保证金交给精彩公司太平洋网电子账户，分别登记在每一个渠道商自己账户里，自己掌握购物结算。沉淀暂时不用的保证金，就集中在公司里，只要保证消费者的支付，多余的公司可以统一动用。 阮齐林：“渠道商”怎么赚钱？ 陈有西：渠道商从返利点优惠差别中分享赚钱。还有一些管理费。这些利润的来源，来自于供货商出厂价和消费者购入价之差。即传统的商业环节的利润。由于电子商务成本省，精彩公司就设计成全部让给经销渠道商和消费者。比如五粮液出厂价260元一瓶，消费者折扣率，一共分12个等级，如果你普通消费者，你的折扣率可能是95折，我如果是有7000元消费的渠道商，可能是65折，如果最优惠级别的渠道商，可能直接260元就给你了，是这样返利模式。 阮齐林：我是“小户”加入你“大户”（高返点渠道商）里边，就可以获取更高返点？ 陈有西：对，就是这样。我先交进去70万，然后我发展其他愿意加入我的集群渠道商，我就可以把我的保证金分额度给你，作为我批发的，你交给公司账上7万元，你就取得了优惠席位，钱在你的账上可以购物。而我的额度不增加，可以把自己原交的7万元置换取回。我始终在库里边有70万的渠道商等级。所以，这种模式会产生大量的资金沉淀在公司里边，公司才有可能不赚商业利润，把所有商业利润还给渠道商和消费者。然后把这块沉淀资金运作好。其中一个运作，就是贷还给渠道商。比如某人想做7000元的渠道商，他没有钱，就可以先交3000元，再向公司借4000元，但这4000元没有交进的，是要向公司付利息的。这就是60亿的保证金，实际只到位了37亿的原理。另外，精彩公司在深圳买了办公大楼，投入1.2亿，现在评估有6亿多，投资也升值。而大量的现金，留在公司结算账上，保障所有购物者的货款、退还的返利和保证金，都能够保障结算。保证能够按个同支付给供货商，从来没有出现支付不了。这就是“第三方支付”，精彩公司要按将近两亿的注册资本，原因就在于想搞第三方支付的牌照。 赵恩峰：（北京炬原律师事务所律师，本案第三被告辩护人） 我就刚才阮教授提的问题―――关于渠道商推广利润来源于何处？作一一介绍。这关系到本案的定性问题。我觉得胡钢老师说的很重要，需要一个数理模型来加以说明。本人参与了案件的辩护，在法庭上我做了一个数理模型的PPT，下面简单的给大家做汇报。 这里是一个数理模型。假如最大渠道是全球商，最高形成的推广联盟、消费联盟也好是最高的渠道，比如说全球7000万保证金，签订合同以后，他负责推广责任，把7000万推广责任，向更细度转移，当他在单位时间内，自己的保障责任完成，其他的渠道商都会将保证金交到太平洋网，就会有另一个替代保证金7000万交到这里，原先交的全球商就可以将自己的保证金取回，但是他的渠道商地位不变。到最后发生稍微的变化，大的保证责任，细化为小的保证责任，最后最低一个渠道商的概念，它是7000元保证金，不能再招商？而是保证消费责任，他必须自己和宣传网站产生免费注册会员，到网站买货。免费会员，不用交任何费用，到网站买货就行。 达到保证责任完成7000元，他也可以成为渠道商。当买的货自己和自己组织免费会员到网站买的货，达到7000元，返利积分达到目1000PV，视为保证消费责任完成。这样，就必然会有无数自然消费者到网站买货，货上边每个商品都有网上明示的返利点数，当返利数达到1000PV，保证金就全额退还给他。 以太平洋网站的一个独立推广系统―全球渠道为例说明。一个全球渠道商上交7000万元保证金去推广网站，他就会在合同的约束下履行自己的“保证推广责任”，去推广更多的渠道推广商加入太平洋网站，替代自己去完成承诺的推广责任即保证责任转移（又叫PV的批发转移）。 推广成功，购物网上出现了置换的7000万，供货商每月结算。同时按照电子商务平台合同的约定，供货商把返利留在网站，通过太平洋网的返利，实际上这些利润最终分流到网上购物者和渠道商手中。从本金支付图，实际N个渠道消费。一个全球商的保证责任，转移保证责任会产生更多的渠道商推广，更多渠道商早晚会落到最小的保证商，就是保证消费，保证消费和实际消费者，联合产生自然消费，商家货物后边返利，返利数达到保证金数额的时候保，证责任完成。推广最终获利来源，所有本金返还以后，从供货商的供货智中，实现了向网站支付答应给消费者的商业利润。 保证金本金支付原理示意图 （图1） （图2） （图3） （图4） 以最简单理想化推广状态加以演示：为便于证明，将保证金返还和利润推广支付分述： 1个7000万保证金推广商履行合同推广10个700万保证金渠道商，当10个700万即7000万保证金依合同关系交到太平洋网站时，7000万保证金推广商视为完全履行保证合同，依合同收回自己的7000万保证金。这时网站上存有10个新推广商共计7000万的等值保证金。同样，10个700万保证金推广商推广100个70万保证金推广商时，700万保证金推广商完成保证责任，收回保证金;网站上仍存有100个70万即7000万的保证金。以此类推，最终推广形成10000个7000元的保证金推广商；该级别推广商的保证责任发生了变化，由“推广保证责任”变为“消费保证责任”，即7000元保证金推广商须自己消费和推广免费会员消费。当他们到网站上自然消费购买货物的返利总和达到7000元时，其保证责任完成，并收回保证金。这时网站就会从供货商返利中得到7000万元返利。该7000万元供货商返利按照网站对不同保证金推广者事先约定的分配拨比率进行共计91%的分配。 由此清楚的看到： 1， 保证金本金返还能够依合同兑付。 2， 推广商推广利润最终来源于供货商支付给太平洋网站的消费返利，而整个流程在合同和保证金的作用下是必然而确立的结果。 3， 推广利润的支付使用了太平洋网站资金的流动性，而太平洋网站依据BMC电子商务模式产生了越来越大的资金池，用流动性支付是科学，可靠的。（见5图） 阮齐林：传销的核心就是两点：第一，靠“拉人头”获利。第二，形成“层级”获利机制，上一级不仅从“下线”获利，还从“下线的下线获利”，这样的依层级提取收益的结构，使上线通过发展下线可以产生几何级数的收益，从而进一步激励加入者发展下线即“拉人头”。如此循环，刺激支撑传销活动发展。 传销获利模式派生两个特点：第一销售是“空的”，即没有商品购销的实际内容，或虽然有商品购销但价格与价值严重脱离，商品只是“道具”。第二带有掠夺性，因为上线根据层级以几何级数无穷“吃”下线，获利巨大，具有掠夺性质。传销这两个特性导致对社会经济秩序有危害。 我们脑子不是数学脑子，搞不太清楚。或许参加进去、体验一下就清楚了。对获利机制，还没有完全弄明白，很难判断性质。 就本案而言，太平洋网购存在商品交易内容获取PV返点的部分，因为存在真实的商品交易或货真价实的商品交易，消费者每付的一分钱，都拿到了对价的商品，显然不是传销，而是促销的手段。 不过，《起诉书》中指控，存在这样的情形：没有实际购物仅仅交“保证金”就可以获得“渠道商”资格，并且“渠道商”随着保证金金额增加而获取更高PV返点。如果存在这种现象，如果这“保证金”缴纳以及“渠道商”高返点待遇的取得与商品购销脱节，那么，可能有“拉人头”嫌疑。因为我对太平洋购销模式我还没有了解透彻，没有看清里面是否存在“层级”性，即上线是否从“下线的下线”获利，如果有层级性，则跟传销近似的地方；如果没有层级性，至少目前谈不上传销。 陈有西：供货商和销售商、消费价格之间，会产生利差。没有人与人之间的层级，只有消费积分12个等级差别，买1万和买12万返利级别不一样。现在控方将这种消费返利差别，直接理解为是人头层级，同时认为，渠道商赚的就是别人后交的保证金。从这个模型，可以清楚地看出，每个人的保证金都不可能被移用侵占，一直在他自己的账户上。只要公司不倒闭，都能够保证购物消费。而渠道商完成推广任务后，只是取回了自己原先交的自己的保证金。而不是别人的保证金。 阮齐林：就我们了解传销基本的特点，第一是拉人头，第二层级性。上线吃下线，还吃下线下线，刺激不断发展下线，容易导致资金链的崩溃。就这个模式来看，目前没有看出层级性，没有层级性应该不属于传销。但是有一点，任何一个政府都是很担忧，就是巨额的保证金，公司可以支配，如果巨额的保证金，突然出现血本无归，百姓就会在法院门口骂你。 刘仁文：阮教授是刑法专家，我非常尊重他的意见，他在这方面非常有权威。好多案子，他论证过我们才放心，关键问题不回避。 王健：是不是有这样规定，我成了一个会员，我发展一个会员，他会员消费PV值我能有一部分？我发展会员消费PV值，在我里边能不能有？ 陈有西：总渠道商可以理解为自己的PV值，享有大商的优惠级别。但是返利不能重复计算。相当于我们80年代国外企业先拿订单，你拿消费订单越多，总量越多，折扣率越高。比如我做房地产，我做很大的小区，买一栋楼多少折扣、买一个单元多少折扣，不可能买一层楼一个人住，肯定卖给别人，这种优惠值之间就有差值。一块作为你年销售总量算，折扣都享受到了，但是返回利润这一块，直接返给购物者，跟大渠道商没有关系。 王健：虽然不是人的层级关系，很可能是有量的层级。 阮齐林：这个《起诉书》里边就两个东西令人担忧，第一个是巨额保证金安全，第二个，只有100多人靠买商品达到一定金额成为渠道商，其他都是“空的”（仅仅交保证金获得渠道商待遇）。有真实商品交易而形成的渠道商待遇以及获得PV返点，这不是问题。 陈有西：《起诉书》这个数据是审计中故意搞错的，也是为了定罪需要而受侦查观点的影响出现的虚假数据。法庭调查中我们已经指出了这个问题。实际上通过消费实现返利的有13000多户。有很多是既交保证金又进行直接消费实现了返利条件。而且，这个网的积分是永远不过期的，随着时间的延长，直接消费达到7000元的人会越来越多。像去年光棍节一天某购物网网上购物191亿，直接网上交易量是非常大的。目前个人交易额每个月2亿左右。卖东西是这样，包括手机充值，太平洋网上手机充值量，已经相当于江西省移动、电信、联通地面充值总计还多。因为100元只收97元，有3元的让利，手机用户都选择太平洋网来充值。100块手机话费充进去，太平洋97块，把1.5块直接让给消费者，另外1.5块利润，消费到PV值1000的，也还给你。虽然这个利润很小，但是基数非常大。现在这个网直接消费者已经有676万，以后实现直接消费积分1000PV的会更多。 皮艺军：（中国政法大学教授、博导、犯罪学家） 我的专业学科是犯罪学。这个案子PK两个纬度：一个我们执法者讲规则；另外我们法律学科讲事实。 其实这里边怎么样认定这个事实？我们过去一直认为从标签出发。信息化时代，确实由事实牵引规则，过去我们主观立法。立法有三忌，主观立法、重刑立法、情绪立法。包括执法要注意的，也是这三点。最近我们治理闯红灯，明显一个主观、一个情绪、一个重刑，认为把闯黄灯制裁的交通规则提升，就能够解决问题。公安部到现在也没有提出来，全国形成新规则，闯黄灯撞人的数据有多少？他认为越严越好。 这个案子最主要的问题、最关键的问题是本质属性，他是不是传销？阮教授谈到层级，层级不在于人与人层级、或者虚拟层级，