首届中国律师版权实务论坛综述 2011年6月25日―26日全国律协知产委与广东省律协承办了首届中国律师版权实务论坛，会议为期一天半。最高法院、北京高院、广东各级法院均来员参会。全国各地有150余位律师参会。会议举办成功，气氛欢快。演讲人均以开放的姿态传授知识。会后茶歇，晚宴等使得司法各界认识充分交流，知识的火花得以进一步的碰撞。 会议主要涉及著作权司法保护、行政保护的最新动态，网络环境下著作权保护，计算机软件保护，著作权案件的证明标准与举证责任分配，证据保全，损害赔偿标准，版权与其他权利的冲突，涉外版权业务的拓展，网络环境下著作权刑事保护等诸多方面的前沿问题。 25日上午。 最高法院马秀荣法官作《著作权司法保护最新动态》演讲。马法官认为，今年是《著作权法》实施以来的重要一年，因为该法实施了20年，修改了有10年，《信息网络传播条例》实施了5年。科技日新月异，法律往往会滞后。 马法官谈了：1、版权的积极权能和消极权能。她将权利人可以主动行使确定为积极权能，不能主动行使确定为消极权能。著作权法中禁止权的范围大于可以行使的权利。实践中，作品本身侵权，又产生侵权的情况如何处理？目前存在争议。2、自然权利，法定权利。著作权中的署名权，在著作权法实施之前可由《民法通则》中的姓名权进行保护。《版权法》中的表演者权，在没有该法之前，也可进行保护。例如，体育竞技，组织者可以禁止在场地架设摄像器材，该权利来源于权利人对于物的控制。关于名家画作的署名假冒问题，可以姓名权受侵进行保护，但该权利与《版权法》有关。 三、版权权利的扩张。《版权法》的财产权利不断扩大。早期，出版主要为复制加发行。出版要受制于物。表演者只是表演给在座的观众看。之后出现了广播，可以在同一时间不受限制地给受众听。现在出现了信息网络传播方式，理论上可以在任何地点，任何时间观看。他人的复制成本等于零。且呈现出传播范围广，使用容易，权利人无法控制。此时代，版权呈现力量削弱状态，这恰恰是法律要调整的时代。 笔者按：关于网络定时播放行为的性质，目前存在一定争议，浙江高级法院关于网络著作权指导意见将此纳入《著作权法》第二十条第1款第17项的兜底条款中规定的其他权利。 四、关于信息网络传播权。该权利包含了其他权利，它是集合性的权利。包含了发行、展览、公开表演，类似广播权的权利。厘清权利的构成，可以帮助跳出常规思维，对于研究，实务都是有好处的。 五、关于独创性 主要谈了科学作品中涉及的独创性。地图、标准等，传统观念，对此应弱保护，因之布满了公式等，容易先入为主。不同的编者在涉及地图时会做出不同的编排，例如景点地图的设计，法官在裁判时容易忽视一些细节、要素等。 笔者按：最高法院关于英特宜家系统有限公司的判例，体现了对于不同领域的作品的独创性是作区分的，而非原先机械地追求不同，不需要艺术高度。参见：最高法院公报2010年第7期，英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案 关于独创性，陈锦川法官在2008年北京市高级人民法院著作权案例要点及评析（上）中将之归纳为：独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者个性、有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。 独创性高度的要求不高。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。 在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即：通过分析，如果存在着多种表达的可能性，可以认定该表达具有独创性；通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，可以认定该表达具有独创性；通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。 同时，在判断是否具备独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不应将表达割裂开来，因为，单独来看某一部分可能没有意义，但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果 ”。 六、版权的归属 对此，法官的逻辑思维是：1、本人；2、委托作品；3、职务作品；4、法人作品。 目前案发集中于委托作品。往往，当事人对于权利归属没有作明确约定，在此情况下，法官得遵循诚信原则，探求当事人签订合同时的真实意思表示等做出判断。同时，应注意一些行业规范，如创作者的署名、展示权等应受保护等。 笔者按：关于署名权，法院在白秀娥蛇票案中，根据行业惯例，作出邮票不适用署名的判定。参见北京第一中级法院民事判决书（2001）一中知初字第185号，白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局印制局侵犯著作权纠纷案。 七、免责 主要谈及合理使用，法定许可。关于合理使用，在操作有难度时，可以按照侵权三段论演绎，超过合理限度就是侵权。 关于权利限制和避风港规则。避风港规则是免责的规定，非权利限制。 关于法定许可。不属于未经许可；仅侵害了报酬权等。 八、侵权责任 1、法律规定了严格责任，过错推定责任。2、关于帮助侵权，主观上得明知。3、职务上承担管理责任。关于表演组织者的权利。国外适用舞厅规则，组织者的权利。国外适用转承、替代责任。4、间接侵权。破坏技术措施，为他人侵权提供便利等。 九、剽窃 对此，起点应明确。少量使用的，应免责。 十、版权合同 主要涉及转让、许可、委托三类。实践中，影视类有关的合同容易发生争议，因为质量标准有很大的主观性。 国家版权局版权处的段玉萍处长作《著作权行政执法中的若干法律问题》演讲。 段处长介绍目前版权处在编工作人员有16人，实际14人在工作。国家对于版权登记正在推进中，目前，登记工作没有统一的查询平台等，登记证书亦未统一。段处长还介绍了目前的执法体系，一线查处人员主要是文化执法大队。 北京高院的陈景川庭长简要介绍了北京高院出台的信息网络传播规范性文件。 陈庭长谈了：一、合作关系的处理；二、版权审查；三、过错的判断；四、新类型视频案件 重点谈了网络版权的审查。他坦言，基于著作权自动产生的特点，确实给审查者带来很大的难度。目前在网络上出现某类戏剧作品，他人未经许可，现场录制后放到网上，该行为的处理。北京高院曾经对此召开研讨会，最高法院民三庭法官应邀参加。结论：应判断该视频的性质，是电影作品还是录像制品。电影作品的本质是对不同的画面作剪辑，进行衔接、选择、编排等。德国对于作品有艺术高度的要求。 如果一个视频仅仅是机械简单的剪辑，不宜认为是电影作品，应具有一定的艺术高度。 关于视频网站是否应承担责任。关键看其是否进行了编排，推荐等。 笔者按：北京高院关于网络著作权指导性意见：http://wenku.baidu.com/view/f54ca30216fc700abb68fc72.html 浙江高院关于网络著作权指导性意见：http://wenku.baidu.com/view/ca4eac84ec3a87c24028c440.html 广东高级法院的张学军法官作《软件著作权的侵权判定及责任》演讲。 张法官以案例形式展开：某软件权利人存在技术人员跳槽情况，后出现用户将软件设备邮寄给权利人维修情况。权利人发现，该要求维修的设备中的程序为盗版情况，遂诉至法院。 该案主要涉及源代码与目标程序的关系。源代码嵌入错误信息的作用。目标程序的比对。部分目标程序相同的处理等。 有参会者提出，表格类作品大同小异，而法律要保护的恰恰是小异部分。因为，某些行政机关对于大部分内容有特定要求的，创作者能有所作为的只能是小部分范围。 6月25日下午。 陈锦川庭长作《版权诉讼中的证据规则》演讲。以华盖公司数码照片举证责任引申。 笔者按：参考资料：《2010年北京市高级人民法院几起著作权案例评析》陈锦川 三、确认作品著作权归属应适当考虑被告举证、使用被诉侵权作品等因素 原告英国A.B.C特选食品有限公司主张对“IMG-2870”、“John Dory”、“Red raw defrosted”、“redfish skinon”、“Salmon.fillets”、“squid ring”等六幅图片享有著作权，并提交了涉案图片的数码文件。2009年3月27日，“www.ocean-treasure.com”网站刊载了涉案六幅图片。被告张书乐系该网站的域名注册人及实际经营者，2008年，被告在原告的北京办事处任职。将原告主张权利的图片和被控侵权图片进行对比，其中涉及“IMG-2870”、“Salmon.fillets”以及“squid ring”的图片，从构图元素和布局上看，后者明显属于对前者的剪裁或编辑。涉及“John Dory”、“Red raw defrosted”、“redfish skinon”的图片，两者内容一致。 被告称原告没有提交涉案图片的原始文件，涉案图片的拍摄日期及型号等属性可通过软件进行修改，原告不能证明其对涉案图片享有著作权。被告还称，被控侵权作品系其从某工厂以及原告在职员工处获得的，其行为并未侵犯原告权利。 一审法院认为：被告未能提供涉案作品源文件，且被告对原告的主张不予认可，并当庭修改了涉案作品数码文件的属性，现有证据不足以证明被告享有涉案图片的著作权。 北京市高级人民法院认为：原告提交了复制有涉案照片的光盘，被告虽主张数码照片文件的属性可以修改，但基于数码照片文件的性质和特点，在被告并未说明也未举证证明涉案数码照片的参数被修改过的情况下，本院对其相关主张不予支持。经对比，就“IMG-2870”、“Salmon.fillets”、“squid ring”三幅图片，被控侵权图片明显属于对原告主张权利的照片的剪裁或编辑；就“John Dory”、“Red raw defrosted”、“redfish skinon”三幅图片，两者内容一致。被告主张被控侵权作品系其从案外人处获得的，但未提供相应的证据。结合被告曾在原告北京办事处任职的事实，可以认定，被控侵权图片系来源于原告主张权利的涉案照片。由此，也可以印证原告对涉案六幅照片享有著作权这一事实。原审判决认定事实错误。 著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。据此，原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻；原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人；被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳。 “谁主张、谁举证”是举证责任的基本原则，但在具体个案中如何确定当事人的举证责任，则需要在贯彻这一基本原则的基础上，注意体现诚实信用和公平原则，充分考虑当事人的举证能力，综合全案的各种因素。最高人民法院2010年12月审结的一起侵犯摄影作品著作权的再审案件中，一、二审法院均以原告证明其权属的证据不足为由，驳回原告请求。[8]最高人民法院在确认涉案图片有原告的授权人即原始权利人Getty公司的署名的基础上，认为：“鉴于被告使用的涉案图片与Getty公司享有著作权的图片完全相同，但被告既未提交证据证明涉案图片的著作权不属于Getty公司，亦未能证明其对涉案作品的使用有合法依据，可以推定涉案图片在被告使用之前已经公开发表。┅┅。根据原告的相关证据，可以认定原告已经取得Getty公司合法授权。”[9]在认定原告享有权利的问题上，最高人民法院显然考虑了被告使用的作品及其举证的情况。在本案中，在确定作品著作权归属时，二审法院基于数码相片的特殊性，综合考虑被控侵权图片明显属于对原告主张权利的照片的剪裁或编辑，或者与原告主张权利的照片内容一致及被告主张被控侵权作品系其从案外人处获得、但未提供相应的证据、被告曾在北京办事处任职等等事实，认定原告对涉案六幅照片享有著作权。在证明权利归属问题上，二者体现了相同的思路。 陈还谈了音像制品的署名问题。现在的理论界的发展情况，但在制品上有署名的，不能得出是合法授权人的结论。还得进一步证明取得词、曲、表演者的授权。 关于翻译作品，未经权利人的授权是否可以主张被侵权的民事责任。陈认为可以，类占有推定。 深圳中级法院的于春辉法官作《司法实践中专家证人现状》演讲。 于法官坦言，目前随着科技的发展，在技术较复杂的专利案件中，法院的做法是先请原告或其技术人员对于权利要求进行解释，帮助法官全面理解。对此，实务界也有提出抨击的，认为法院存在暗箱操作之嫌；于法官表示，法院如此操作为的是更好地掌握案情所需，可以节约诉讼资源。 对于信息网络传播权案件，专家证人可起重要作用，可以帮助逐层分析技术问题，进而结合法律加以解决。 深圳中院对于处理集成电路布图设计案件积累了宝贵的经验。实践中，PCB板，权利人采取实用新型进行保护。 布图设计，国家有专门条例的规定；对此，鉴定费用不一，相差悬殊。该院一般放在北京某鉴定部门鉴定。布图设计领域，读取数据需要专业技术；集成电路模块中，类PCB板，存在10-14层，米粒大小，每层会有布图。 笔者按：对此，请参考今年最高法院十大案例第七件，可以解读出办理此类案件的方法。 　7.LED照明用集成电路布图设计案 　华润矽威科技（上海）有限公司诉南京源之峰科技有限公司侵犯集成电路布图设计专有权纠纷案【南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第435号民事判决书】 　【案情摘要】 　华润矽威科技（上海）有限公司（以下简称矽威公司）享有用于LED照明用的PT4115集成电路布图设计专有权。南京源之峰科技有限公司（以下简称源之峰公司）与案外人华润半导体国际有限公司（以下简称华润半导体公司）订立协议开发1360集成电路。源之峰公司对矽威公司销售的PT4115芯片进行了反向剖析，形成1360集成电路的布图设计，并提供给华润半导体公司，获得10万元设计费。华润半导体公司委托第三方生产1360管芯并优先销售给源之峰公司，源之峰公司将管芯封装后，编码成6808、6807等系列集成电路向市场销售并获利。矽威公司以源之峰公司侵犯其集成电路布图设计专有权为由，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼。 　该院认为，源之峰公司接受委托制作的布图设计及其销售的集成电路含有的布图设计均与矽威公司享有专有权的涉案布图设计相同。因此，源之峰公司通过反向剖析的手段，复制了涉案PT4115布图设计的全部，并提供给华润半导体公司进行商业利用，未经权利人许可，其行为构成对PT4115布图设计专有权的侵害；同时，源之峰公司为商业目的，销售了含有其非法复制的布图设计的集成电路，亦构成对PT4115布图设计专有权的侵害。遂判决源之峰公司立即停止侵犯PT4115集成电路布图设计专有权的行为，赔偿矽威公司经济损失以及矽威公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计23万余元。双方当事人均未上诉。 　【典型意义】 　本案是侵犯集成电路布图设计专有权纠纷的典型案例，涉及权利保护范围的确定、侵权判定方法等基本法律问题，为此类案审理提供了宝贵的经验，也是人民法院司法保护集成电路布图设计专有权的具体体现，得到该行业的普遍认可。 6月26日，广州中院谢平法官作《网络著作权诉讼证据认定问题》专题讲座。 谢法官介绍了网络著作权案件的沿革、发展。近年，大规模侵权集中于数码照片类案件。她介绍了固定证据的几类方法，主要以公证，申请法院保全等。随着技术的发展，可以采取国家授时中心的时间戳方式固定著作权形成时间，广东地区已有法院对此予以认可。 谢法官还介绍了大规模侵权中，出现当事人将大量侵权事件集中于单个案件，法院要求拆分的现实。谢表示，造成此类情况的原因是与现行司法机构的考核体系有关。同样的标的，是否“诉拆拆”，当事人承受的诉讼费是不同的。以600件案件，2700万的案件为例，不拆，诉讼费为17.68万元；拆开为60万元。建议律师在起诉前多与法院沟通，也可选择受案量相对较少的法院进行。 笔者按：关于授时中心网址：http://www.tsa.cn/mintriduce.vm?sid=167187&id=171065 全国律协知产委执委李德成律师介绍了知产领域刑事案件的概况。 李介绍了知产委对此做的推动性工作。对于《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的形成背景进行了介绍。 最后，广东地区的动漫、唱片类企业对于企业打击知产侵权的概况，需求进行了介绍。 会后，参会人员表示收获很大，对于版权领域的新发展有了了解，同时，结交了全国各地的司法界朋友，均希望今后形成长效的合作机制。 因笔记，不能全面反映会场情况，还会出现“复制”错误，请读者见谅 孔夏雨律师 2011年7月7日