京衡王军律师为浙江首例被指控跨国非法买卖外汇非法经营案出庭辩护 2010年8月13日上午，临安市人民法院公开开庭审理闻XX姐妹两人非法经营案。本案因涉案人民币资金十一亿八千余万元，又是浙江省首例对跨国买卖外汇行为以非法经营罪提起公诉的案件，浙江省检察系统组织了部分地市的公诉队伍对本案庭审过程予以观摩。京衡律师集团事务所刑事法律部主任王军律师受被告人委托和律所指派，为闻XX进行无罪辩护。 起诉书指控：闻XX姐妹受一家注册在新加坡XX快速汇款公司负责人的指使，在临安自己家中设立该公司的办事处，并配置电脑、传真机、打印机等设备，先后以本人及亲属的名义在多家银行等金融机构，开设了28个私人储蓄账户，用于接收与支付人民币资金。在未获得我国金融管理机构批准的情况下，根据上述新加坡XX公司每日的业务指令，在临安市利用上述控制的账户，采取境外收取外汇资金、境内支付相应人民币资金的方式，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事新加坡元与人民币买卖外汇业务。自2007年元至2008年10期间共向国内90000余人次共计支付人民币11.8亿余元。二被告各获利65000元。（两年间工资每人每月2500元）。 浙江省临安市公安局2009年10月9日将案件移送临安市人民检察院审查起诉。临安市人民检察院2010年7月28日才向临安市人民法院提起公诉。期间，检察院将案件退回公安机关补充侦查两次。2010年3月3日国家外汇管理局管检司就“关于闻XX等人有关行为性质的认定意见的复函”函告公安部经济犯罪侦查局，结论直接明示:对闻XX应认定为非法买卖外汇行为。 王军律师辩护认为：第一.本案退捕两次，从起诉运用的证据时间来开，均来自第一次移送起诉之前，已暴露案件虽退捕两次，仍没有任何进展，案情事实不清、证据不足的硬伤很明显。闻XX参与跨国非法买卖外汇的事实不存在。闻XX没有到过新加坡，其控制的账户在大陆境内只有接收和支付人民币，没有外汇进入和流通。第二.本案因有涉外因素取证难，对发生在新加坡境内的事实如XX公司的背景，负责人的身份控方都无法举证，对发生在新加坡公司收取劳工新加坡元的事实，以及外币是通过什么途径汇到闻XX账户的过程，被告人始终辩解不知情，控方没有穷尽XX公司有可能合法汇入的路径，也无法在退捕中要求公安机关查实可能和境外公司合作对冲资金向闻XX账户上支付巨额人民币大陆“地下钱庄”存在的线索，控方只能靠间接证据来认定案件事实，并推理闻XX和XX公司负责人主观上有共同犯意，并苛求受雇佣的被告人对该公司的单位行为承担刑事责任。控方当庭引证的间接证据没有查证属实，这些证据之间存在着无法合理排除的矛盾；起诉书指控认定的事实同控方自己的证据体系不能有效统一。第三.闻XX在境内接收和支付巨额资金的行为发生在2009年2月刑法修正案（七）颁布实施之前，对此，修正案对其行为没有溯及力。 庭审中对控方举证的压轴证据即国家外汇管理局管检司就“关于闻XX等人有关行为性质的认定意见的复函”的合法性控辩双方展开激烈辩论。控方认为：这份复函是国家专门管理外汇的行政部门权威作出，具有证据合法性、关联性、真实的书证。王律师认为：这封面复函是国家外汇管理局管检司函告给公安部经济犯罪侦查局的，从这一流程可以看出，进行这些行为的主体都是内部办事机构，没有经过部务会议和法定程序进行正式行文。这些主体都没有独立对外进行行文的权力，更没有对刑法条文进行立法解释、司法解释的权力。搞这么一份复函事实上是借复函对温XX等人行为的定罪，这严重违背未经人民法院判决不得确定公民有罪的原则，在我们国家只有有管辖权的人民法院依据全国人大通过的法律才可以对公民定罪，所以，其复函的本身就是违法的。在《刑诉法》的证据分类中辩护人没有为复函找到合适是分类位置，也就是不承认这类证据的存在。辩护人不同意将复函列为书证的分类方式，我国《刑诉法》第四十二条所规定的书证是指以其表达的思想和记载的内容为查明案情的案件真实情况的物品。从某种意义复函形式上接近鉴定结论，但法律对刑事鉴定证据必须走鉴定程序，由有专业知识的人员、有鉴定资格的人员专门作出，并进行签名，盖上可以对外的鉴定章，有着严谨的程序要求和补救措施，而这份内部答复不具备这些必备的要件。因此，它也不属于刑事鉴定证据。这份复函不能作为本案的定案证据使用。合议庭当庭合议认证：这份复函不能作为证据使用，只能在法律适用上作参考。 法庭宣布因案情重大将择期宣判。