．　　　［京衡网讯］近日，宁波中院向被告送达刑事判决书．本所律师辩护的金兴有贪污罪量刑从五年改判为三年半．本所律师的事实辩护和量刑辩护意见都被大部分采纳． ．　　　金一审没有请律师，一审判决出现了重大事实错误．同案人的妻子存折存款被判成金的妻子存款．二审得以纠正．同案的其他被告也得到了从轻改判．但是，由于一审庭审中金对指控都进行了当庭承认，１５．４万的总贪污额的认定仍然被二审认定，导致没有判缓刑，本所律师认为仍然是不当的．这体现了一审当庭承认和质证对刑事审判的重要性．如果金一审有律师，他的情节可能判缓刑或者免予处罚． ．　　　本案暴露出＂认罪减轻＂程序审理中可能出现的严重问题．也体现了律师辩护对查明案情的重要作用．特将辩护词公布，供律师同行参考． 金兴有被控贪污案第二审 辩护词 宁波市中级法院 合议庭各位法官: 感谢贵院二审开庭审理本案。 由于被告金兴有一审没有律师辩护，请法庭二审中给予稍多的时间，本辩护人将向法庭就相关重要情节作一比较充分的陈述，以利于合议庭讨论时能够充分注意，审慎地把好最后一关。 一、 适用认罪减轻案件也必须做到事实清楚证据确凿 审阅一审庭审笔录，本案适用“认罪减轻”程序审理。所以，一审中对各被告没有发问直接进入质证。对质证，也只有第一被告赵邦正对自己个别情节进行了辩解，其他被告没有任何辩解。由于本案其实是多被告的复杂的数额、笔数都比较大的案件，后果又是判得这样重，认罪程序审理实际上导致了本案的基本事实不清，各被告责任没有查明，直接导致了量刑的偏差。 《最高法院关于适用普通程序审理被告人认罪案件若干意见》第八条规定：适用本意见审理案件，应当严格执行刑事诉讼法规定的基本原则和程序，做到事实清楚、证据确凿充分，切实保障被告人的诉讼权利。 本案一审的程序没有达到这样的要求，导致对金兴有的量刑出现了同其犯罪情节完全不相称的刑罚后果。请二审查明纠正。 二、 《判决书》对金兴有犯罪情节重大事实认定错误 全案证据和各被告口供都证明，金兴有从未经手过贪污款。一审将实施存赃款的叶成考，和用叶妻子蒋莹芳的存折，认定为金兴有的妻子，并认定是金去存款，从而将其认定为直接参与实施和分赃者。判决说“由被告人金兴有将该款以赵邦正的妻子杨林芳、侄子应瑞标、被告人金兴有的妻子蒋莹芳的名义存入个人帐户”，导致重大事实错误。这一错误不是笔误，而是事实认定错误，不但存的实施者搞错，名义也搞错了。可以减轻一、二被告的责任而加重金兴有的责任。 事实上，金不但从来没有经手、参与分赃，而且，由于其反对分赃，导致赵邦正等一直将该款以村里留用的名义一直存在他们家属名下，金的反对起到了阻止犯罪环节的作用。是赵、叶等合谋第二次搞假补偿名单时，金才知道有虚报冒领这件事。侦查证据、《起诉书》都清楚地证明三点：1、金从来没有经手过此款，没有办过任何存款，合谋虚报和把款领来私存都是赵邦正和叶成考进行的，金从来没有参与过。2、金兴有的妻子是杨三平，从来没有涉及到本案中来，完全没有用过她的名义存款；3、金兴有从来没有拿到过此款，款是以谁名义存的、存了多少他根本不知道。（一人2万多点，却要承担15万多的责任，万一出点事情，真不值得。邦正说你们那么怕，我们先暂时不分，等到选举结束再分，我和成考也同意的。当时钱就存进个人存折后交由邦正保管着的，具体以谁的名义存的我不知道。金供，P166） 这不但证明了法庭合议时对基本事实根本没有查明，对金的责任也没有认真研究，把从来没有直接经手过贪污款的金兴有认定为主要的参与者。这一错误直接影响对金的量刑，应当查明纠正。一审虽然在送达判决书后，被告发现错误，对“妻子”的主体由“金兴有”改为叶成考，但是对金兴有存款的错误仍然没有纠正，即法律责任上的错误并没有重新合议和纠正。请二审依法纠正或者直接发回重审。 三、 金不知法律利害关系，一审又没有律师，许多事实和辩护意见没有讲清，导致对其的误判 金的口供，由于检察机关一直对他说没有严重后果，认了就没有大的问题，不会关他，事实上也一直取保在外，导致其在一审法庭上没有作任何辩解。由于适用“认罪减轻”，金对一审侦查笔录错误也没有纠正。律师在二审期间会见他，他说关于知道虚报的情节是被提前了，他一直是不知道的，到第二次假签名他才知道有虚报冒领的事，因为他是村主任，赵、叶要帮助吕旺杰贪污，绕不过他这一关，才事后拉他入伙，答应分给他钱。而他反对分钱，一为这样做犯法也违反他的做人准则，另外被吕旺杰拿走一半要村里来挑担子背黑锅，这样犯不着，因此反对分钱。（金供，侦查卷P166页）导致赵、叶把这钱一直存着没有分。 第一次虚报金兴有没有参与没有知情的问题，起诉书和一审判决书关于情节的表述中其实都是这样认定的。一审判决认定也只是“向叶、金“打了招呼”，没有认定他们参与贪污商量。（判决书P2）赵的口供也同样这样证明。（赵供，侦查卷P052）很清楚，本案主谋是吕旺杰，同意人是赵邦正，叶、金是被事后裹挟参与，而且是被动和消极的。金在第二次重作签名时同意并参与了签字冒报，因此我们认为他是构成犯罪的，对其作有罪辩护，因为他后期知情并参与了，有犯罪故意。但是，这一事实也可以认定他一开始并没有犯意，是因为村主任的身份而被他人裹挟作案，犯意是消极的，法制观念不强被动参与的，并有反对分赃的事实。因此，这一情节对其从轻量刑则非常关键。即对他可以定贪污罪，但应当按从犯并被裹挟犯从轻量刑。 由于不知道口供对其以后判刑的重要作用，金对这些情节并没有坚持澄清。检察机关说只要他态度好，不会判他，最多缓刑。事实上对他也一直取保在家，是一审开庭后判他五年突然对他收监执行的。这一结果不但金很意外很委曲，连办理本案的检察官在看守所见到本律师提审金兴有时，对这一判决结果也表示非常意外。因为检察一直取保的基本判断是，金兴有最多只够缓刑。处五年实刑是完全不符合侦查查明的犯罪事实的。 四、金在犯罪主观方面情节轻微，没有起意贪污，只是事后知情被动同意，且反对分赃款 本案中，第一、二被告和金本人都系投案自首，因此口供都是如实说的，可信程度高。根据第一被告赵邦正、第二被告叶成考、金兴有的在案口供和开庭记录，以及《起诉书》、一审《判决书》的一系列事实和证据，都说明在吕旺杰和赵邦正商量虚报冒领青苗补偿费时，金根本不知道，其实连叶成考都不知道。第一次接到电话时，金在下海捕虾，已经表示这样做会不会有风险。（根据金会见律师时对本律师说，其实并没有第一次电话，而是第二次时这样问的，第一次根本没有同他说，他不知情。根据金在检察院的口供（侦查卷P166页），可以证明这一说法是真实的。叶、金知道此事时，赵邦正已经同吕旺杰把钱冒领到手，吕拿走了75000元，叶、金根本就不知道，可见其实是吕、赵事先都做了让他们两人不同意也同意。）赵的口供也证明真正起意贪污的只有吕和赵，而且能够证实金兴有反对分钱。只是为了减轻自己的责任，把金反对分钱的动机说成是再冒骗多一点一起分。其实从其他系列经过看金不可能这样说。（赵供，侦查卷P052）第二次伪造名单时，吕、赵已经将款领到，并已经处理了，分给吕旺杰75000多元，送给蒋定伟10000元，根本没有同我商量。因此，我至多只能对剩下的69000多元负责。在他们要把这些多余款分给我们三人时，我一是出于担心，二是出于对吕旺杰这种做法的反感，反对分钱，导致此款一直存着没有分。无论从哪个环节看，我都没有主动积极地去追求这2万元钱，没有想去要。只是我作为村委已经知情，直接反对、阻止反而不好，我主观上只是一种放任他们去做的行为，主观恶性并不深。 五、一审认定金兴有应对共同贪污154100元负责是错误的。 一审判决认定金兴应当对共同贪污款154100元负责。这是不对的。第一，一审已经认定其是从犯，应当以其实际所得份额和可以控制的份额承担责任。因为对整个贪污行为的起意、行动、能够分多少钱，金兴有是一直没有事先参与的，他事后可以分到钱是因为他的身份是村主任无法绕开，给他有点份。因此他不能对15万总额负责；第二，赵邦正的口供（侦查卷P53）说得很清楚，他同金说要分钱时，已经给了吕旺杰75000元，给了蒋定伟1万元，85000元已经处理完毕，只剩下了69000元。他要分给叶成考和金兴有各22400元，叶和金不同意分，所以先集体存着。因此，金能掌握、支配的最多是瓜分这69000元。因为其他钱赵已经处理完毕，要金对前款也承担责任是错误的。还有一个情节是第二次补签时金才知道。总额有15万多金并不知道。他的第一次的冒签就知道的口供是被误导后的虚假陈述。对有多少钱可以冒领、实际冒领了多少，金并不知情。重造第二份名单时，金才知道总计多少钱，这时钱已经被赵处理了一半多。而此时，金并没有控制全款的权力。对这些赃款的处理权，金是没有的。因此，将15万元贪污款认定为金共同参与，既同事实真相不符，同犯罪主观要件不符，也同法律规定不符。我只是因为有村主任的身份绕不过去，才被告知而已，拿赵邦正同吕旺杰商量的话说：“村长、出纳、社长那里也要给他点好处，否则会被发现的。”（赵供P56）我并没有起意共谋冒领这15万多补偿款，只是法律观念模糊放松警惕被动给予了同意。 因此，按从犯和犯罪主观方面，对金的犯罪金额只能定准备分给他的22400元（见赵供，侦查卷P53），最多也只能定共商过并有权共同控制的余下的69000元，而不能定为154100元。按此，以没有实际分到过一分钱的金兴有，至多只够处缓刑。 六、金兴有的2万多元贪污款并没有实际拿到一分，甚至连见也没有见到过。相对于金而言，此款属于犯罪未遂，没有实际占有和控制。实际上此款被赵邦正控制占有并借给了他人。 一审已经查明，所有的款，包括赵答应给金的22400万元，金一直没有拿到过。一直由赵、叶两人以他们家属名义私存，并被他们借给他人占有使用。如果这款是村里的，金就根本没有犯罪。但本款属于开发区的国有资产，被赵、吕用虚报方式划到村里开始，确实已经可以定性为犯罪既遂。但相对于金兴有而言，此款并没有被他分到，属于“赃款在途被他人控制”，由于吕、赵、叶实际占有了此款，并进行了外借处分，而金一直没有占有和使用过此款，因此相对于金而言，属于未遂。金没有拿到一分钱而要判五年实刑，量刑是完全不当的。 七、金积极补救退款，并帮助同案其他人多退了赃，为挽回损失有贡献，此从轻情节也必须考虑 主要由于金的坚持，69000元一直到最后都没有分掉，林屿村案发时，本案并未案发，本案被告即全额退回村里。由于被吕旺杰拿走的75000多元吕没有钱退，金除了退回吕其他事由中给金的1万元（起诉书、一审判决此节没有认定金有责任）外，还为俞德庆退了1万元（见赵口供、俞证言）。因此，本案的真相是金不但没有拿到贪污指控的一分钱，还为他人倒贴多退了1万元。证实了金事先说的“为拿点小好处为吕旺杰背大黑锅”的担心。金为挽回国家损失是作了贡献的。 八、全案三个情节45万中，涉及金的只有一个情节2万多元，各被告量刑相比，对金明显偏重。 本案没有把吕旺杰同案诉。其实，从全案情节看，这个内外勾结案，吕是主谋和起意者和出方案者，也是实际得大利者，从赵邦正开始的一批农村干部都是被利用者和引诱犯罪者。因此，全案量刑中，吕为首，赵次之，叶又次之，金再次之。金实际上是从于可以追究与免予追究之间。由于吕另案处理，赵成了主犯，把赵拨高处理了。从而对叶、金更是拔高处理了。 从《起诉书》和一审《判决书》都可以看出，本案一、二被告涉及的三个犯罪情节中，金只是很被动地卷入其中一件，另两件完全无关不知情，参与的一个情节中，约定可得的利益也只是2万多元，且一直没有拿到一分钱。他也没有去积极追求这个钱，相反还反对分钱，事后又帮助同案者过额退钱。这样的情节判五年刑，同全案其他被告相比，完全没有体现区别对待、宽严相济的刑罚精神。 九、金有法院认定的投案自首的法定从轻情节 这一节一审已经认定，但由于数额错误认定为15万多，这一投案自首情节并没有真正让金得到从轻处理。从全案量刑看，不但没有从轻减轻，相反是加重了对金的处刑。 合议庭法官： 相对于农村干部犯罪，我认为金兴有完全是情有可原的一个干部。他完全没有起意去贪污的故意，是被他人诱使和怂恿，法制意识淡薄，以为骗点国家的青苗费补偿是征地中的普遍现象，不是什么大事，又不好去反对得罪其他在干的干部，才被动的地参与进去。结果钱没有得到一分，还帮助退钱损失了一万，结果被判五年刑。他为人老实本份，并不是一个贪心的人。对这样的老实人处实刑五年进行劳改，社会效果肯定是不好的。也符合现在区别对待刑事犯罪，建设和谐社会的刑事司法的政策。 金兴有在本案中系被动参与主观犯意不深；三起事件中只涉及一件；约定可得利益少不应对全额负责；实际没有得到和使用期支配一分赃款，属于未遂；反对分赃并积极协助退款减少国家损失；本案损失已经全额追回，犯罪后果已经消除；原审判决有重大事实和情节错误；金有投案自首法定从轻情节。按照惩办与宽大相结合的刑罚原则，对金这样的被告不应判处实刑。 因此，本律师对本案一审定罪没有异议，但请求法庭在查明事实的基础上，实事求是地对金兴有进行量刑改判，撤销原审判决第三项对金的量刑部分，依法从轻改判金兴有有期徒刑缓刑。我相信，这才是符合本案真相的，也是有利于社会舆论和和谐社会建设的。 谢谢法庭。 上诉人：金兴有委托辩护律师 京衡律师集团 陈有西 律师 2008年8月11日