．　　　　［京衡消息］温州联合广场１４３户业主买房纠纷案，４月３日在温州市仲裁委员会开庭审理．本所陈有西＼杨银章＼杨典定＼罗益群四位律师参加了庭审．仲裁庭由温州市三位著名律师仲裁员组成．庭审一直进行到下午一点多才休庭，没有当庭裁决． 附： 施琦凡等143位业主 诉温州联合房产案 仲裁代理词 尊敬的首席仲裁员、各位仲裁员： 浙江京衡律师事务所接受申请人施琦凡等143位业主的委托，指派我们担任其仲裁代理人，参与本案的仲裁审理活动。本代理人通过查阅仲裁案卷材料，参加了今天的仲裁庭审的调查、质证活动，本案的事实已经清楚地呈现在我们面前，现针对仲裁庭归纳的案件焦点问题，发表代理意见如下，供仲裁庭裁决时参考。 一、关于延期交房。主要有三个争议焦点，即延期交房的时间是否计算至消防验收合格之日、被申请人是否具有不可抗力的免责事由、合同约定的违约金是否可按当地租金标准计算。 根据双方签订的《商品房买卖合同》第8条：“出卖人应当在2004年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件（即该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。” 今天庭审证据表明：虽然被申请人在温州日报刊登通知于2004年9月29日可以交付使用，可实际的竣工验收时间2、3号楼是9月30日，1号楼的竣工验收是11月5日，而备案时间却是2005年的5月26日和8月18日，最后工程的消防验收时间是2005年1月19日，1号楼存在未经验收交付使用，具有欺诈购房户的情况。 依照建设部的《商品房销售管理办法》第三十条“ 房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。” 《中华人民共和国消防法》第十条“按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”据此，依法应当从消防验收合格之日起视为房屋合格交付，2004年9月30日至2005年1月19日虽然申请人已经接收了房屋，但是由于消防未验收，应视为未交付。我们认为经消防验收合格是建筑工程具备交付条件的一项法定要件，属于法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定，被申请人将经工程质量验收合格但未经消防验收合格的房地产开发项目进行交付，不能产生其所期待的交付房屋的法律后果，故被告的交付行为违反了上述法律的强制性规定。虽然申请人已实际接收了讼争房产，但若不对开发商这种违反法律强制性规定的欺诈行为予以制约，则不能有效地制裁违约当事人，维护交易秩序和安全，无法促进房地产市场的守法、诚信和有序的发展。况且，未经消防验收的房屋，存在着严重的消防安全隐患，危及人民群众的生命财产的安全，一旦我们的司法机关或仲裁机构从法律上纵容了此种违法行为，后果将不堪设想，所有的开发商将逃避消防验收，埋设消防安全隐患。2006年 5月10日国务院发布国发（2006）15号《关于进一步加强消防工作的意见》的文件，进一步强调：“对涉及消防安全的审批项目，行政审批部门要严格依法审批。对不符合城镇消防安全布局要求的建设项目，城市规划部门不得核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；对建筑工程消防设计未经审核合格的，建设部门不得核发施工许可证，房地产管理部门不得核发商品房预售许可证；对按照国家标准需要进行消防设计的建筑工程竣工验收资料中没有消防验收合格文件的，房地产管理部门不得颁发房屋权属证书。”足见最高行政机关对消防安全的高度重视。因此被告在交付房屋之后直至通过消防验收之前的这段时间，从法律上应视为仍未交付，必须承担逾期交房的违约责任。这一条必须执行严格法定原则。 关于这一焦点问题，已经有大量的司法实判案例可循。我们从网上下载了福州市台江区江滨西大道 180号“碧水芳洲”二期住宅小区 35户业主起诉开发商延期交房案和江苏省南京市雨花台区人民法院受理的95户业主起诉南京两开发商延期交房案，他们都涉及消防未经验收是否认为合格交付的问题。法院最终判决开发商承担未交付的法律责任。虽然，在我们大陆法系国家不是判例法国家，但是，随着法学理论的发展，大陆法系国家对于判例也越来越重视。况且，案例当中适用法律的条文、对法条理解的精神总是相通的，完全可以借鉴。因此，我们附后供仲裁庭参考。尤其这是一个法定原则问题，因此本案同样执行已无可争议。 关于延期交房被申请人是否有免责的条件和事由。我们认为在施工期间存在“非典”是事实，在浙江的所有法院判例和仲裁案例中，非典根本没有作为因素进行考虑，因为浙江并非非典流行区，隔离只是个别居民点，根本没有影响到本项目。因此这只是一个被申请人没有理由找理由的借口。同时，“非典”不属于法律意义上的不可抗力在我国法学界是有定论的。同时，按民事举证原则，被申请人也必须举出该项目受非典影响的证据。事后作出的所谓“温州市建设工程合同管理办公室的回复”，并没有这种证明的效力。依《合同法》第118条之规定，被申请人若认为属不可抗力，应当负有通知义务和在合理期限内的证明义务，这两项义务缺一不可。在“非典”及被申请人认为其他“不可抗力”的事由发生至今，申请人始终没有收到被申请人的任何通知，今天质证时也没有有关这方面通知的证据，因此也没有履行合同约定或法律规定的不可抗力的通知义务，不能构成免责条件。同样，你们没有履行证明义务。法律规定的合理期限提供证明，应当指在不可抗力发生后的一段的合理时间内取得证明，而你们在延期交付后一直没有向我们提供证明，只是在我们申请仲裁立案以后，才取得所谓“温州市建设工程合同管理办公室的回复”，以期证明“非典”属于不可抗力，对于这份证据的证明效力，我们在质证意见中已经详细进行阐述，这里不再赘述。显然，被申请人没有履行合同约定或法律规定的不可抗力的证明义务，不能构成免责条件。况且，我们要求被申请人承担违约的交房时间绝大部分是未经消防验收的法律上视为“未交付”部分，（即2004年9月30日至2005年1月19日）这与“非典”和其他所谓的不可抗力事件没有多大联系，主要是你们忽视消防验收的重要性所致，因此，被申请人不具有免责的条件，非典问题只是被申请人的借口和托辞，依法应当承担逾期交房的违约责任。 关于购房合同已经约定违约金是否需要按照当地同地段同类房屋租金标准计算违约金的问题，我们认为合同约定属于意思自治，应当充分尊重当事人的合同意愿。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”该条明确规定只是在合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交房的，才按照当地同地段同类房屋租金标准确定。而我们之间合同明确约定违约金比例，应当依照合同约定的违约金标准计算，不能参照此标准。 二、关于延期办理产权证。主要争议焦点是被申请人委托的测绘单位因资质问题，造成测绘数据不被政府登记部门确认，是否构成免责；延期办证的违约金约定过低，可否调高。 根据双方签订的《商品房买卖合同》第15条：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理（即出卖人按已付房价款的0.03%向买受人支付违约金）”。 今天庭审证据表明：你们公司于2005年11月3日才取得温州市房产管理局的房屋权属准予登记通知书。你们已经构成实质性违约。 你们主张的因测绘原因，造成延期办证的理由是站不住脚的。测绘单位具不具备资质，能不能承担测绘任务，是被申请人自己安排的，与我们没有关系。按照合同相对性原理，这一义务都是被申请人的自身责任，不能拿来为自己免责。因被申请人委托的测绘单位资质存在瑕疵，测绘成果不被房屋登记主管部门确认，是被申请人的责任，不能构成免责事由。况且，合同约定出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。我们从被申请人提供的这组证据可以发现，即使没有测绘单位存在资质瑕疵被拒绝确认，也同样已经构成延期办证的违约事实（见证据24）。因为测绘单位从2004年9月接受委托到2005年3月完成竣工测绘，已经超过合同约定的办证期限构成实质性违约。（合同约定的办证期限是交房之日起的60日，即2004年10月30日）。另外，从政府协调过程看，房管部门拒绝确认测绘成果是有道理的，温州浙南测绘有限公司原名温州市旧城测绘队，都属于温州市旧城改建指挥部领导，而被申请人由温州市旧城改建指挥部进行控股，这等于自己给自己测绘，有失中介机构的公正性，这是被申请人利用职权明知故犯，自身过错。房管部门严格把关的做法完全是维护购房公众的权益。 依照建设部的《商品房销售管理办法》第三十四条 “房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起６０日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”和最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”第十九条 “商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”等有关法律法规的规定，你们应当从温州市房产管理局房屋权属准予登记之日起，承担逾期办理房屋产权证书的违约责任。 关于合同约定逾期办证的违约金比例问题，我们认为这是开发商提供的格式合同，约定以已交房款的0.03%明显过低，100万价值的房产，不管延期多久，只有300元，实在太低，现失公平，且起不到制裁违约的作用。因此，我们要求调整到3%，完全符合事实要求，请仲裁庭予以支持。 三、关于未及时备案增加1.5%的契税负担。主要的争议焦点是被申请人有无过错，设立登记备案机构以前签订的合同为什么没有备案，可不可以在登记备案机构成立以后去备案。 根据你们签订的《商品房买卖合同》第25条“商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向温州市房产管理局申请登记备案。”因此，这一条款明确了备案责任的义务人是被申请人。 虽然，从你们所举的证据看，温州市房管局的登记备案机构从2002年12月1日才成立，但是你们完全可以在登记备案机构成立以后、2005年6月1日实行契税政策调整之前，将2002年12月1日以前所签订的全部商品房买卖合同一次性进行补办备案手续，而被申请人怠于履行合同义务给申请人造成了严重损失。有的在2002年12月1日机构成立以前签订的合同的业主已经补办备案成功。至于合同文本没有登记备案的附页，更不是无法办理登记备案的理由，没有附页的合同文本在合同首页加盖备案印章即可，这是有先例的，不是你们推卸责任的理由。况且，从2002年12月份到2005年6月1日实行契税政策调整，时间长达二年半，只要被申请人稍微有点责任心，即使在建设部、发展改革委员会、 财政部 、国土儋源部、 人民泫行、 国家税务总局、 国家银监会〈关于做好稳定住房价格工作的意见〉的文件出台以后去备案，时间都还来得及，因为这个文件的出台与实施还有一段时间的距离。显而易见，合同没有备案，主要因为被申请人管理疏漏所致，是主观上没有责任心所致，根据合同约定，备案工作由被申请人承担，被申请人没有履行合同约定的备案义务，造成申请人的经济损失，理应由其承担违约责任，请仲裁庭依法予以支持。 综上几点，是本代理人的第一轮辩论意见，敬请参考并采纳！由于被申请人在本案实体上实在无理可陈，因此在程序上已经制造种种理由进行了一再拖延，本案期望仲裁庭能够及时裁断。 浙江京衡律师事务所 陈有西、杨银章 二00七年四月三日