图：本所派出的华泰案一＼二审律师．左起朱翠屏、杨学群、陈有西、徐宗新。孔夏雨律师出差未在本合影内。 ．　　　[京衡网消息]备受各界关注的宁波华泰星城447户业主状告华泰公司侵权案，浙江省高级法院今天（2006年11月14日）上午9时在宁波中级法院大法庭二审公开开庭审理。本所除指派的一审代理律师杨学群、孔夏雨、朱翠屏继续出庭外，增派副主任徐宗新律师参加了本案的庭审。 。 9月21日，浙江省高级法院民事审判庭对宁波华泰星城447户业主上诉案已经进行了一次庭前调查。 原告方向法庭提交了委托浙江省测绘大队进行的对绿地面积的测绘报告新证据，证据显示绿地短少不是一审认定的1404平方米，而是4008平方米。法庭认真听取了原告方的上诉意见，归纳了争议焦点。本所律师就建筑超标、容积超标、不适用国家标准而适用宁波标准、不采纳原告绿地测量鉴定申请等一审中的问题进行了陈述。原被告双方对一审法院查明的事实基本上没有异议，对适用的法律标准争议很大，被告仍然坚持适用宁波标准是对的。原告则认为作为法院审判必须适用国家统一的标准。法庭还试图对双方进行调解，但没有达成任何成果。 。 庭后，本所律师研究了庭前调查的情况，向法庭提交了要求公开开大庭正式审理本案的申请。浙江省高级法院鉴于本案案情重大，同意二审到当地公开开庭审理。 ．　　今天的开庭有二百多人旁听，十多家新闻媒体记者旁听了审判．浙江省高级法院组成了以黄培良法官为审判长的三人合议庭，对本案进行了扎实细致的审理．二审合议庭概括的争议焦点为：１、绿地面积有无减少及减少多少；2、建筑面积和容积率是否超标；3、被告不建护坡散水是否违法；4、本案赔偿额如何确定以及应当确定多少。原被告双方围绕法庭释明的要点进行了激烈的抗辩。庭审到中午十二时半结束。法庭审判长对双方意见作了精辟的概括，并宣布征求双方调解可能，如调解不成将定期宣判。 附： 何其一等447户诉华泰公司 财产侵权纠纷案 二审代理词 浙江省高级人民法院 尊敬的审判长、合议庭各位法官： 浙江京衡律师事务所接受宁波华泰小区447户业主委托，指派我们继续代理他们诉华泰公司财产损害赔偿纠纷案二审程序的诉讼。一审中，我们依法提出关于对华泰星城小区绿地面积、绿地率进行测量鉴定的申请，并详细阐明本案必须进行绿地测量鉴定的理由，但一审法院没有支持原告的合法申请。故此，我们依法在二审开庭前委托了浙江测绘大队对小区绿地面积进行实测，并已向二审法庭提交了测绘结果。通过法庭审理结合绿地测量鉴定报告，我们认为，被上诉人违法超建房屋面积达26807平方米，致实际容积率高达1.734，严重超过容积率为1.4的规划指标；少建绿地4008.88平方米，致实际绿地率仅为28.68%，低于33%的规划指标；违反国家强制性规定未建散水护坡。被上诉人以违法行为非法获利的事实是清楚的，上诉人请求以被上诉人的违法侵权获利额为赔偿额也是有充分依据的。一审判决弃国家标准不用，而以宁波的文件为依据，明显属于适用法律错误；并且，一审违法没有进行绿地鉴定，导致关于绿地面积和绿地率的事实没有查清；一审以所谓的补土地的方法来赔偿上诉人的损失也没有法律依据。下面，我们围绕一审判决和二审仍有争议的问题，着重阐述以下代理意见，供合议庭审查。 一、被上诉人所建的“华泰星城”住宅小区超建26807平方米，实际容积率高达1.734，严重超标，严重侵害了众上诉人的合法权益。 关于容积率和超建面积问题，是本案的最大问题。一审判决认定超建3178.01平方米，实际容积率为1.439；被上诉人认为没有超建，容积率也没有超标。而我们认为小区容积率高达1.734、超建多达26807平方米。三方观点均不相同。我们认为这个问题很简单。首先，将现有建筑面积减去规划核定的建筑面积即可算出超建面积。其次，依法确定容积率的算法，即可以得到容积率超标的事实，再从容积率的角度来推算，超建面积也是26807平方米，结论也是一样的。现我们分析如下： （一）从本案的证据资料来看，华泰星城小区超建26807平方米是铁的事实。 1、一个很简单的算法。该小区规划核准建筑面积为111950平方，而现在实际建筑面积是138757平方，两者相减，建筑面积超出26807平方米。对规划核准的建筑面积为111950平方、现在实际建筑面积为138757平方的事实，一审及讼争双方均无异议，完全可以认定，超建是26807平方米，而非一审判决3178.01平方。 2、从两份具体的资料比较分析。 分析比较规划局的《建设工程规划许可证（副本）》及被上诉人《工程竣工资料存档凭证》上面的两组数据，也可以得出清晰而明确的结论。 首先，看规划核准建筑面积。上述副本核准总建111950┫，其中包括四项： ①住宅102540┫ ②商铺6800┫ ③幼儿园1800┫ ④物管、居委会、门卫810┫。 另外，副本又载明地下、半地下汽车库6600┫（实际上这样记载是违法的，因为，按照规划容积率1.4来算，总建111950┫中应当包含地下、半地下汽车库，否则容积率就要超标[111950＋6600]/80020=1.48）。 把副本上所记载上述全部建筑面积加起来，总计为118550┫，这已经是规划核准的整个“华泰星城”住宅小区所有建设项目的建筑面积总和； 其次，看实际建造的面积，实际建筑面积138757┫记载在《工程竣工资料存档凭证》（原告证据11）中：总建筑面积138757┫，其中包括四项： ①住宅123118┫（应包括了物管、居委会、门卫）（这一数据和上述规划证副本面积进行比较，可以证明超建的住宅面积为18778平方米，一审以为超建的是地下车库同事实完全不符） ②商铺7128┫ ③幼儿园1800┫ ④地下室6711┫（这里应该指地下及半地下汽车库）。 最后，把上述两份证据对比，可以发现，所记载的建设项目，前后是一致、对应的，因此，只要把前后数据简单相减，必然就得出小区超建的建筑面积，为20207┫（138757―[111950＋6600]），且超建的建筑面积发生在地面上的建设项目中。（这里我们提出的超建20207┫，比前面的超建26807┫，数字要小一些，并不是我们变更了数据。超建20207┫是在暂且承认规划副本的记载合法，暂且承认规划建筑面积为118550┫的基础上算出来的，即使这样退一步来算，涉案小区还是超建了2万余平方米） 138757―111950=26807┫ 138757-（111950+6600）=20207┫ 所以，从资料显示的数据上，超建的事实是明确的，是铁的事实。 （二）“华泰星城”住宅小区实际容积率高达1.734，且从容积率也可以推算出违法超建26807平方米的事实。 根据《城市居住区规划设计规范》GB50180-93的规定，容积率计算方法为：居住区总建筑面积/居住区用地。一审判决确定：涉案小区总建筑面积138757┫，总用地面积80020┫（见一审判决第73页）。据此，可直接计算实际容积率为1.734(138757/80020)。 根据容积率规划指标1.4，结合总用地面积推算出来的法定建筑面积应为111950┫（《建设工程规划许可证》副本予以核准）。实际建筑面积为138757┫，超出部分即为超建面积，为26807┫。 根据上述法律及事实，可以很清楚地算出：被上诉人在实际开发建设华泰星城小区时超建26807┫（138757┫－111950┫），实际容积率高达1.734，超过了1.4的规划指标，严重违法，严重侵害了各业主的合法权益。这个事实是清楚的。 （三）一审判决错在哪里？ 一审判决适用《宁波市城市规划管理技术规定》，认为：地上车库（4045.93）、地下车库（6711）、车棚（12872.06）的建筑面积可不计入容积率，在计算容积率的时候可以从总建中扣除，实际容积率为：（138757-4045.93-6711-12872.06）/80020=1.439，超建138757-4045.93-6711-12872.06-111950=3178.01┫。 一审这样认定，既没有事实依据，法律适用也是错误的。 1、一审适用法律错误。在有上位法及正式的国务院部门规章的明确规定的情况之下，却适用地方性政府文件的模糊规定，导致错误。 （1）本案争议的不是“容积率控制指标”，而是“容积率计算方法”，一审法院把争议焦点搞错。 一审在认为应当先适用《城市居住区规划设计规范》（以下简称的前提下，以该《规范》没有对容积率控制指标作出强制性规定为由，而抛弃了国家《规范》，适用了宁波的《规定》。错在连本案争议的问题都没有弄明白！容积率控制指标，不是本案争议的问题！所谓的“容积率控制指标”，是一审判决书上凭空产生的。双方根本没有提出这个问题，也没有争议过这个问题，反而双方对本案的容积率为1.4这一事实是均不否认的，并无争议！本案在容积率问题上产生争议的问题是：容积率应当怎样计算（即容积率计算公式）。而不是容积率控制指标！（容积率控制指标是具体的数字，是指容积率不得超过1.3、还是1.4、或是1.5等等，一般来说，容积率控制指标也是由地方性法规来确定的），本案的容积率指标早已确定为1.4,对此并无争议。所以，国家《规范》有没有对容积率控制指标作出强制性规定，在本案中根本无关紧要。一审判决以此为由来否定《规范》的适用，是错误的。 （2）对“容积率的计算”，《规范》是有明确规定的 《规范》第2.0.29条明确规定：“建筑面积毛密度，也称容积率，是每公顷居住区用地上拥有的各类建筑的建筑面积（万平方米/公顷）或以居住区总建筑面积（万平方米）与居住区用地（万平方米）的比值表示”。据此，可以确定容积率计算公式：居住区总建筑面积/居住区用地。 （3）对“容积率计算”问题，宁波市从表面上看，也是有规定的。 《宁波市城市规划管理技术规定》“第七条〈表一〉注4、地下室、停车库等附属设施时，其面积可不计入容积率”也属于对容积率的计算方法（而不是对容积率控制指标的规定）。该“注”没有直接规定容积率计算公式，而是对容积率计算公式中的分子作出了一点修改，即将分子“居住区总建筑面积”的数字进行了缩小处理，认为当地下室、停车库作为附属设施时， 在计算容积率时，“居住区总建筑面积”可以减去作为附属设施的“地下室、停车库”的建筑面积。 （4）宁波的上述《规定》无法对抗国务院颁布的《规范》，在本案中无法适用。 首先，从该《规定》的等级及性质来看。其制定主体是没有立法权的政府规划部门，而不是宁波市人大常委会。充其量只能算一个普通文件，法律效力根本不能同国务院部委制定发布的规章相比。 其次，从颁布的时间来看，该《规定》发布于1999年，而国家《规范》发布于2000年以后。依“新法优于旧法”的原则，显然应适用新法《规范》。 第三，从法条表述看，无法适用。该《规定》原文注解说：“〈表一〉注4、地下室、停车库等附属设施时，其面积可不计入容积率”。什么“时”？没有写明。从该条规定上看，“其面积可不计入容积率”这一结论，因为有一“时”这一词，说明这个结论的适用是有条件的，不是任何时候都适用的，是有时适用，有时不适用。但是遗憾的是到底是什么“时”候适用，上面没有写明。所以这个条文是无法适用的。 第四，规定的内容是否抵触看。这个《规定》的对容积率的计算修改违反了国家规章的刚性规定，抵触部分是无效的。容积率算法，《规范》已很明确，就是总建筑面积除以总用地面积。没有作出特殊或例外的规定，也没有授权地方可以作出特殊或例外规定。然而《规定》却擅自规定部分建筑面积可不计入容积率。这不是抵触是什么？《规定》出台在《规范》之前，此冲突部分，当然属于无效，依法应当适用也只能适用国家《规范》的规定。 第五，如果一旦允许这样适用，法制即遭到破坏，业主的权益就会受到侵害，这个“法”就成了“恶法”，也不能适用。如果这个《规定》可以如一审判决讲的那样可以适用的话，恶果不堪设想。表面看来，宁波的居住区容积率控制指标跟其他地方居住区容积率控制指标是一样的，跟浙江省的城市总体规划和有关详规也是基本一致的，但实际上概念已被偷换，同样的容积率指标、同样的用地，在其它城市只能造1万平方米，在宁波就可以造一万五、二万甚至更多，因为这些多造的建筑面积可以从总建中减去，可以不在规划指标中反映出来，可以逃避容积率这个规划指标的控制！这一改，房产开发商可通过多建这一类的建筑面积进行销售，从中可获得违法利益上千万甚至于上亿！而百姓则受了这掺了水份的容积率指标的欺骗，利益严重受损！ 2、一审判决根据建设工程规划许可证正本中载明“另地下汽车库和地上汽车库”及规划局关于“华泰小区规划方案批复中建设项目含车棚等附属设施”的说明，就认定规划局已同意地上车库、地下车库、车棚等建筑面积可不计入容积率。此判决理由根本不能成立。 （1）建设工程规划许可证正本载明“另地上汽车库和地下汽车库”，并不能证明规划部门已同意地上、地下汽车库建筑面积不计入容积率。 （2）该正本没有把车棚列入“另”，而是包括在建设规模113069┫的范围之内，如果按照一审判决的逻辑，自行车棚的一万多平方米建筑面积应该计算入容积率。 （3）根据规划局的“说明”原文，只证明所批建设项目中包括自行车棚这一项，即允许建自行车棚，但不能证明已同意自行车棚的建筑面积可从总建中扣除而不计入容积率（此“说明”恰恰能证明：建设工程规划许可证副本中记载的住宅102540┫这一项目中包含了自行车棚的建筑面积）。 因此，一审判决关于“规划部门已同意地上车库、地下车库、车棚等建筑面积不计入容积率”的理由不能成立。而且，即使，有规划部门的同意，容积率超标也是不变的事实，被上诉人的违法行为仍然可以确定。 3、一审判决在总建中扣除自行车棚建筑面积12872.06┫，根本没有事实上和法律上的依据。 一审判决认定车棚面积是“12872.06┫”，这个数字是哪里来的？纵观全案，我们发现只有被上诉人一审时提供的一份说明上记载了这个数据。一审中，为证明自行车棚的建筑面积，被上诉人提供了设计单位出具的一份说明，上面记载了自行车棚面积为“12872.06┫”。我们认为： （1）这个数据，是被上诉人单方提出的，没有我方的认可，也没有相应的资料证实其真实性，法院也没有进行调查核实。一审法院据此单方陈述即直接认定为事实，这是违背“证据充分”的事实认定原则的。 （2）该设计单位的这个数据是怎么来的？有没有实测过？有谁参加实测？在一审中根本没有查明。 （3）作为设计单位，只能根据设计图纸初步估算理论上的建筑面积，对实际建筑面积根本不知道，没有，实际上也无权进行实测并提供实测数据，故这份说明，从主体上和程序上均不具有证据效力，根本不能采信，更不能仅仅据此就认定了涉案小区实际建成后自行车棚的建筑面积即为12872.06┫。 （4）从被上诉人自已备案存档建筑面积138757┫的记载看，其中应当包括了小区所有建设项目的单项建筑面积，也包含自行车棚的建筑面积，是原始的建筑面积计算结果，被上诉人保存有这些资料，但却不提交，反而要根据设计单位的一份《说明》来说明问题，根据最高人民法院关于民事诉讼的《证据规定》，在证据不足的情况之下，负有举证责任一方的且有证据证明其拥有证据拒不提供的，只能由被上诉人自已承担举证不能的后果。 所以，以本案现有证据，无法认定自行车棚的实际建筑面积即为12872.06┫，一审的认定是无事实和法律依据的。 4、另外，即使在承认“可以扣除自行车棚等项目的建筑面积”的前提下，一审判决确定超建的计算公式“（138757-4045.93-6711－12872.06）－（111950）”也是错误的。 138757┫是整个小区建成后的实际建筑面积，111950┫是整个小区建造前的规划建筑面积，两者所包含的建筑单项是一样的（详见P.3）。如果说要在实际总建中扣除自行车棚、地上车库、地下汽车库的建筑面积，那么计算超建面积时，也应当相应地在规划总建111950┫中扣除相同的项目，即计算公式应该是（138757-4045.93-6711－12872.06）－（111950－规划自行车棚建筑面积），这样算，才能前后对应。但一审判决竟然把两个完全不对等的概念进行相减，必然得出错误结论！ 二、“华泰星城”住宅小区绿地面积比规划减少4008.88平方米，绿地率仅28.68%，低于规划指标33%。 我们认为：根据一审中我们对华泰星城小区绿地面积和绿地率的估算，进一步根据浙江省测绘大队的测绘报告，可以认定被上诉人少建绿地面积4008.88平方米，实际绿地率仅为28.68%。 一审中，上诉人在法院受理立案、庭前证据交换、庭审等多个阶段，多次用书面方式向法庭提出对华泰小区绿地面积进行实测鉴定申请，并根据《城市居住区规划设计规范》(GB50180-93)、《浙江省城市绿地植物配置技术规定（试行）》（省建设厅建城发[2002]221号）及《宁波市城市绿化条例》（1996年）之规定，明确提出了上诉人怀疑华泰星城小区绿地面积不足，绿地率不达标的依据所在。这属于诉权和申请权范围，也直接纳入诉讼请求的范围，但，一审既不答复又不进行委托鉴定，在判决中对应当审理的诉求内容不评价不判决，这是错误的。绿地减少是本案侵权的焦点问题之一，也是房地产审判中必须查明的事实，这不是另案处理的范围，法庭必须查明而没有查明。 一审最终没有考虑民事诉讼以“事实为根据”的法律规定，不作鉴定，偏离事实，作出不正确的绿地面积认定。虽然，一审下判，但是难以让众当事人服判，判决认定“可另寻途径解决”是苍白的，对客观事实采取了回避的态度，没有查明该主要事实。判决下达后，当事人为了维护自身权益，否定一审法院的错误认定，为避免错案及避免显失公正，只得自行委托具有法定资质的机构进行绿地面积实测，以鉴定出实际绿地率。2006年6月，具备国家测绘一级资质的浙江测绘大队接受委托，到华泰星城小区，根据国家法律、标准对小区绿地面积进行了测量，并依法计算出了实际绿地率，测量报告及附图已经提交给二审法庭。 该报告关于绿地面积的主要内容及结果如下：北区为8436.68┫，南区为13591.95┫，车库上的绿地面积为516.49┫，以上合计22545.12┫；小区总的绿地率为28.68％。涉案小区原批准的标准绿地指标为26554┫，实际绿地面积少了4008.88┫（26554－22545.12）。事实证明，业主的判断没有错误，被上诉人的确存在偷工减料的行为。上述测绘报告直接证明了华泰小区的实际绿地面积和实际绿地率，直接证明了本案的关键事实，据此报告即可对争议的绿地问题进行直接和正确的认定，二审中应当予以采纳。 一审判决不同意上诉人提出的绿地测量鉴定申请，仅认定绿地面积减少1404平方米，理由是：宁波市鄞州区建设局已对华泰星城小区的绿化建设项目进行竣工验收，上诉人如对该竣工验收的异议，可另寻途径解决”。我们认为这个理由是无法成立的。因为： （1）被上诉人交付的绿地面积缩水，绿地率达不到规划指标，实际使得小区外部环境质量降低，商品房价值贬损，同时，业主共有土地面积减少，上诉人的合法权益受到损害，根据《民法通则》第一百十七条规定，被上诉人的行为构成侵权，应当承担赔偿责任。至于交付的绿地面积，无论是否经过行政机关审批或验收，均属另一法律关系，不能成为被上诉人不侵权或免除侵权责任的理由，只要法院根据事实可以查明绿地面积确实减少，就应该予以直接查明并认定，如果被上诉人认为行政部门的错误验收导致他们的错误交付，那么应当由被上诉人方向有关行政部门主张权利，法院不能将这一责任转嫁到受害方，转嫁到明显处于弱势的消费者一方。 （2）综合验收不是行政行为，而是中介行为，不是行政诉讼范畴。《行政许可法》实施后，国务院和建设部已经取消了政府部门对房产的综合验收许可，改为备案制。既使在取消之前，这种验收也是一种中介行为，像交警的事故责任认定，双方不服可以要求法院进行审理，法院可以直接不认可交警认定结论而对事实进行认定。因此，以建设部门验收来排除法院对本案事实的审查权，显然是违反法律的。一审法院在完全能够委托测量直接确定实际绿地面积的情况下，找了一个错误的理由，一句“行政部门已验收了，有意见你们得先找他们”，就不委托测量鉴定了，使得华泰星城减少的大部分绿地面积无法得到确认，重要侵权事实不能全部查清。这是在间接地支持开发商的严重侵权行为，放弃了司法审查权，是违反程序法的。 综上，一审对上诉人依法提出的鉴定申请不作答复，也不委托鉴定是违反程序的行为，我们提交的浙江测绘大队作出的测绘报告符合诉讼程序，客观上直接证实小区绿地减少的客观事实，二审应当依法采纳。如果二审认为一审没有查清该节重大事实，属于事实不清的，建议直接依二审的鉴定结论改判或将本案发回重审。 三、被上诉人不建房屋“散水”的行为违法。 我们认为：建护坡散水是华泰公司的法定义务，应当判决其履行该义务。 国家标准GB50037-96《建筑地面设计规范》6.0.24规定：“建筑物四周应设置散水、排水明沟或散水带明沟。”6.0.24.1规定：“散水的宽度，应根据土壤性质、气候条件、建筑物的高度和屋面排水型式确定,宜为600～1000mm；当采用无组织排水时，散水的宽度可按檐口线放出200～300mm。”6.0.24.2规定：“散水的坡度可为3%～5%。当散水采用混凝土时，宜按20～30m间距设置伸缝。散水与外墙之间宜设缝，缝宽可为20～30mm，缝内应填沥青类材料。” 涉案小区的设计图纸及竣工图纸中，包括交付给业主的宣传资料图纸中，在建筑物四周均设计有散水，但华泰公司在实际交付的房产中却没有建，这一事实，在一审判决中已予认定。宁波市明州设计院、宁波明州设计有限公司是受华泰公司委托进行设计，其事后同意不建的行为，既是联系单位的影响性行为，同时也只是普通民事主体的行为，受托人的行为，其效力与委托人自己作出无异，不能违反国家建筑强制性规定。一审判决以这两家单位同意不建为由，在国家强制性规定明确的情况下，对原告有明确诉讼请求，且法庭已经列为审理焦点的问题，进行回避处理不判决是错误的，二审应予纠正。判决被上诉人补建散水、护坡有充分的事实和法律依据。 四、关于侵权赔偿额的计算，可以以被上诉人的侵权获利额为计赔依据。一审以减少的土地成本作为赔偿额并没有充分维护众多上诉人合法权益。 1、被上诉人的行为对上诉人构成侵权，这一点在一审判决中已得到认定，关键在于侵权赔偿额如何计算。本案中，被上诉人违法超建、提高容积率；违法减少绿地面积，导致绿地率低于规划指标，直接劣化了小区的居住环境质量、减少了房屋价值中所包含的土地价值量，直接使得房屋的价值量被贬损，上诉人的合法财产权益受损。但因为这部分财产权益的直接损失额较难确定，故对容积率侵权，我们认为可运用推算法，参照侵权人在侵权期间因侵权所获得的财产利益额计算赔偿额；对绿地率侵权，我们认为可以运用估算法，按整个小区各项因素给业主所享有的利益为100%来算，按法官裁量和适当有利于房产商的计算原则，估算减少的绿地占整个利益的5%（杭州仲裁和法院判决惯例，一审中已提交相关案例），这5%应在业主支付的购房款中得到体现。 （1）本案，被上诉人通过超容积率指标，超建，获得更多的销售面积最终获取更多利益，通过前文的分析，被上诉人超建26807┫，该超建面积全部发生在地面以上的建设项目。地面以上建设项目包括纯住房、自行车棚、地上车库、物管、门卫、居委会等各个单项建设项目，故，超建的面积可能发生在其中的一个或多个项目中。因为被上诉人没有提交载明这些单个建设项目各自详细建筑面积的资料，故无法确定是其中哪一项或几项超建，但所涉及到的建设物的建安成本应该是基本一致的，可统一按一个数据确定。综合建筑业的实际情况，可以按1500元/平方米计算建安成本，再以开发商销售均价4000元/平方米（这是实际计算所有销售价的平均价得出）来计算，侵权获利额：26807×（4000－1500）=6702万元（在一审中提交的证据中，被上诉人自认地下车库建造成本为2500元/平方米，因为地下车库建造成本高于地面建筑物的建造成本，故，即使以2500元/平方米来计算超建部分的建安成本，侵权获利额也将达到26807×[4000－2500]=4021万元） （2）按5%的比例来估算，估算绿地损失额2735万元：（123118＋7128）×4200（取住房和商铺的平均价）×5%=2735万元。 （3）两项侵权赔偿额合计为6702+2735=9437万元。因上诉人购买住宅60440.96┫，商铺2054.66┫，共计62496┫，占全部住宅和商铺面积（123118＋7128）的48%。故被上诉人对本案上诉人侵权所获利益额为9437万元×48%=4530万元，此数额应当作为对本案全体上诉人的赔偿额。 2、一审按照减少的土地成本计算损失赔偿额并非“填平原则”的适用，这样的计算方法缺乏充分的法律依据，根本没有体现出侵权法的“补偿”及“惩罚”功能，没有充分维护上诉人的合法权益。 把受让的最初土地与居住环境划等号，这是没有法律依据的。开发商不是卖土地，况且，卖土地违反《土地法》强制性规定。房产商销售的也不是简简单单的可以住人的房屋，还包括围绕房屋周围的美好的居住环境，居住环境包括经开发有附着物的土地、绿地、人文环境等等，居住环境的优劣是决定房价的重要因素之一。被上诉人的侵权行为，造成上诉人权益受损，不仅仅是少了土地，在每户土地减少的同时，因居住而享有的各项权益也受到损害，综合各种房产因素的房屋整体价值受到贬损，因此，单就减少的土地价值来赔偿是不足以弥补上诉人的实际损失的。 而且，一审判决是以2002年时被上诉人受让土地时的单价来计算赔偿额的，这更加不合理。按照一审判决中以补土地来计赔的逻辑，可以这么认为，这些缺少的土地面积原来应该属于小区全体业主，现在由于被上诉人原因，使得小区业主没有得到这些土地，所以判决认为可以补回这些土地来填平损失，补回这些土地有两种方式，且这两种方式达到的补偿效果应当是相同的：①实物补偿，在原来的土地边再加一块土地，作为小区一部分。这种方式目前无法实现；②金钱补偿，就是计算这块缺少的土地的价值。该价值应该以被上诉人损害华泰星城小区环境质量而减少的土地的当前市场价值标准，即应当以2006年相同地段的同类土地的市场价值为标准，而不应该以2002年土地价值为准。简化来讲，如果业主实际拥有这部分土地，如果存在出卖的可能，当初以1000元/平方米的价钱买来的土地，由于土地涨价，现在卖出后，业主将会相应地得到每平方米2000元或3000元或更高的价钱；但是，现在判决按最初1000元/平方米来赔，意味着业主所拥有的财产价值还是减少的，还是没有填平损失。 所以，我们认为参照被上诉人的侵权获利额和绿地损失的估算额来计算对上诉人的赔偿额，具有充分的事实依据及充分的理论和实践依据。一方面对受害人作出了合理赔偿，另一方面也使得开发商不能从违法行为中获取暴利，对不法房产商能起到惩治和教育的作用，具有非常重要的社会意义。而按一审判决的计算方式，既不符合填平原则，也根本没有“填平”，房产商赚了上亿元，却只判赔区区几百万，这只会起到鼓励开发商大规模违法侵权、违法获利的副面作用。 尊敬的审判长、合议庭各位法官，二审开庭，体现了合议庭及省高院对本案的重视。本案是全国迄今为止最大的房产业主维权案件，对本案如此重视，是正确的。纵观全案的诉讼过程，447户业主从上访、群访到走诉讼途径，依法通过一审及二审并在安静地在这里听候法院的审判，充分说明他们对法律的信赖和对人民法院的信任。我们希望，省高院对本案的最终判决，能够牢牢抓住本案事实，并且准确的适用法律及相关的法律原则，真正从根本解决本案的纠纷，使所有业主在判决后能够服判，能够迅速地从讼累中解脱出来，更好地投入生产生活中去，使他们能够真正感受并且享受到司法公正带来的和谐环境！ 谢谢！ 代理人：浙江京衡律师事务所 徐宗新 律师 杨学群 律师 孔夏雨 律师 朱翠萍 律师 二00六年十一月十四日