图一：本案一审原告、二审上诉人柯以敏，图为柯在网络媒体接受采访谈同超女事件的原因 图二：本案一审被告、二审上诉人致中和公司代理律师孔夏雨、杨学群律师出庭结束时在高院合影 ．　　［本所消息］本所代理二审的杭州致中和健康食品有限公司同艺人柯以敏间的＂代言合同纠纷＂案，今天（１０月２4日）在浙江省高级法院二审开庭。 本案双方上诉。致中和公司委托的京衡律师所律师孔夏雨、杨学群出庭，柯以敏和星空传媒公司的法人代表李响本人均出庭。审理进行了一个上午。法院将定期判决。 柯方认为其评价降低的事实不存在，致中和不能解除合同；要求判决合同继续履行，要致中和公司支付其第一期的代言费40万元。致中和的观点是合同签订后柯在超女评委期间的表现导致社会评价降低的事实存在，已经不符合致中和的品牌代言的要求。要求解除合同，因柯的行为造成社会不良评价而解除合同无需承担任何责任。 致中和一方的意见详见律师代理意见：（附） 民事答辩状 答辩人：杭州致中和健康食品有限公司 答辩人杭州致中和健康食品有限公司（以下简称致中和公司）与北京星空聚人传媒广告有限公司、柯以敏（以下简称柯方）为表演权许可合同纠纷案，双方均依法提起了上诉。现答辩人根据对方的上诉请求及理由，依法答辩如下： 一、一审法院以涉案合同不适合强制履行及致中和公司已另请他人作为形象代言人，继续履行原合同费用过高为由判决解除合同，符合法律规定，请贵院维持一审法院的第一项判决。 根据《合同法》第110条第2款规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。本案即法律规定的该情形，所以应当判决解除。 （一）、柯方理解涉案合同是片面的，就致中和公司而言，合同义务中同样附带人身属性，不适合强制履行。本案属双务合同。致中和公司的义务中同样带有人身性质，而非柯方言，只负金钱债务。具体而言：1、合同第1条约定的义务，有剧本的完成、演员造型、品牌推广，物色其他辅助人员；2、合同第8条约定的食宿安排；3、联系、确定广告发布单位等。 对艺人形象是否符合社会主流审美评价标准，最具发言权的就是广大群众。2005年7月15日，柯以敏在“超女”总决赛第一场中因表现失当，超出普通公众美、善方面审美的心理承受力，出现“万人签名”要求下课等事件。柯的失当行为直接证实其不符合代言致中和产品。柯违反了履约过程中应当保持社会评价好，符合企业文化的稳健形象的默示担保义务，属预期违约行为。如让柯担任代言人，促进产品销量的合同目的将不能实现。所以，致中和公司为避免损失扩大（已存在缔约损失），在柯预期违约的情况下，行使了不安抗辩权，进而行使了解除权。一审中还进一步提出合同事实履行不能的抗辩理由。 因柯的预期违约行为，所以致中和公司不同意继续履行合同，行使不安抗辩权后解除了合同。一审以合同不适合强制履行为解除理由符合《合同法》第110条的规定。 （二）、致中和公司请符合公司要求的名人做广告，促进产品销量的合同目的已实现。法院以此为由，认定事实履行不能并判解除合同符合法律规定。 致中和公司与柯解除合同后，已经另请他人代言，达到销量上升的合同目的正在实现。 民法原则中有诚信原则，公序良俗原则，法律不苛求当事人做不能实现及不经济的事。正如同一电器，已经安装了一条插座，其接通电源的目的已经实现，法律不会要求当事人再安装一条。本案也如此，合同目的正在较好地实现，强制致中和公司再请一位不符合客观经营事实，履行成本显然过高。 综上，一审法院以履行不能为由判决解除合同符合法律规定，请二审法院维持。但一审认定致中和违约在先不符合客观事实，应予纠正。 二、即便致中和公司违约成立，判决赔偿额不宜超过3万元。 1、一审判决违反了“不告不理”原则，判非所请。柯方只请求3万元损失，一审判了33万元，违反了该原则。一审法院曾问柯方赔偿依据？柯方回答：“两原告委托泽元律师事务所的律师费6万元。”（见庭审笔录第10页）根据柯方提供的证据7－律师费和差旅费票据3万元。《著作权法》第48条关于酌定损失的规定是针对侵权赔偿的情况，而非违约赔偿。一审判33万违法。 2、即便致中和违约，根据《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。柯方有减损义务，应凭借劳动而获取报酬，不应在致中和公司通知解除合同之后主张无依据的空档损失费。 3、柯没有付出任何劳力，不能不劳而获巨额款项。 关于该节，致加和也提出了上诉，详细理由将在辩论阶段发表。 三、关于唱片销售方面合同内容，非本案讼争标的，请对方另寻途径解决。 综上，一审以履行不能为由判解除合同符合法律规定，应予维持。柯方请求判决继续履行缺乏事实和法律依据。柯的部分上诉理由超出讼争范围。请二审法院查明事实后，认定柯方预期违约在先的基础上，驳回柯方的全部上诉请求。 答辩人：杭州致中和健康食品有限公司 2006年10月14日 杭州致中和健康食品有限公司诉 柯以敏、北京星空聚人传媒广告有限公司 表演权许可合同纠纷二审代理词 浙江高级人民法院 合议庭各位法官： 浙江京衡律师事务所根据杭州致中和健康食品有限公司的委托，指派我们担任二审代理人。庭前，我们仔细审阅了双方提交的证据，庭审笔录并参考了与本案相关的背景资料。本案属于带人身性质的合同，事实、法律关系均较清楚，之所以引起社会各界的广泛关注是当事人身份的特殊性。一审法院也是基于上述因素，错误判决柯以敏在未付出任何劳务的情况下可获取巨额赔偿款。这样的判决，不利于弘扬公平、正义、多劳多得的社会主义法治理念；相反会使民众陷入凡事可恃侥幸、不劳而获的误区；把司法审判观念，等同于浮躁的媒体炒作观念；把一般的劳务输出合同，错误地理解为知识产权的表演权合同。把所谓的“明星”的时间价值和缔约价值，同法律普通公民的缔约价值和时间价值，完全对立起来；违反了应当秉持的法律面前人人平等的法治观。请二审查明事实后，作出客观，公正的判决，使当事人真正服判息讼。 一、 关于本案案由的确定 本案一审法院立案时确定的是表演权许可合同纠纷，是按本案的形式特征而确定的。本案的实际性质，一种非全职的劳务聘用合同。并没有表演权的特征。一个公众人物为一个企业代言，并不是为其进行的一种表演，主要是靠他的名望、形象、出席一些活动，并没有艺术创作中的表演的成份。如果是为企业拍摄广告，才会有一定的表演成份，但其实质也不是一种著作权意义上的表演。而是受企业聘用完成一项劳务。 最高法院《民事案件案由规定（试行）》第三十七“演出合同纠纷”中，只有一个案由名称，即“演出合同纠纷”，明确规定处理的是演出单位之间、演出单位和演员之间、演出单位和场所如剧院之间的合同纠纷，本案一条也不符合。因为致中和公司并不是一个“演出单位”。形象代言的基本特征也不是一种演出。 很显然，本案是一种聘用一个艺人从事某项工作的聘用劳务合同。如果确定为表演权许可合同，法院就要审查“表演权”的构成，和到底柯以敏可以实际“许可”出什么。而本案并不符合这样的要求。 指出这一案由实质问题的意义，并不是要法院重新去确定案由进行重审，而是为了便于法院正确确定双方的民事责任。因为，一审进行30万赔偿的法官裁量，明显是在按知识产权案件的无形资产标准在进行的，而不是一种劳务合同的标准在进行的。知识财产权因为其智慧成果的无形性等特征，法律规定了法院对赔偿可以进行较高的酌定。而劳动合同，则要根据其付出的劳动和违约对其原工作有没有实际损失来酌定。本案中，柯以敏由于自己的有损代言形象的举动原因，导致无法尽代言的工作，而且其作为艺人的其他工作活动和日程没有受任何影响，只因其签订了一纸代言合同，就要裁量向其赔偿30万显然是不当的。 二、致中和公司在柯预期违约后，行使不安抗辩权及法定解除权符合法律规定。本案实际违约方是柯以敏，致中和公司没有违约。 致中和公司的上诉、一审抗辩理由中已说明，同柯签订代言合同，是要实现促进产品销量上升的合同目的。柯以敏在合同中的默示声誉担保义务是社会评价好，知名度高且必须符合致中和公司诚信、稳健的企业文化。 2005年7月15日，因柯在担任“超女”总决赛评委第一场中，出现事后备受争议的带假发、送戒指、宣传自己代言商业产品等非主流行为，之后，因观众自发的“万人大签名，要求柯以敏下课”事件，直接发生的后果是柯自己果然被迫退出收视率最高，最可体现自身价值的总决赛阶段。至此，柯以敏已经成为争议人物，社会正面评价全面下降，不适合担任“致中和”这样一个稳健品牌的代言人，违反了默示担保义务。如果继续履行合约，致中和公司将不能实现合同目的。所以，致中和公司在柯预期违约的前提下，根据《合同法》第68条规定，于2005年8月11日，9月9日行使了不安抗辩权。因为柯在当时违反合同约定的法定默示担保义务，针对本合同的形象、信誉下降，有不能实现合同目的之虞，故致中和公司依法先中止合同，之后在社会公众对柯的评价负面未扭转的情况下，柯已经不可能胜任继续履行合同的情况下，根据《合同法》94条规定解除合同，完全符合法律规定，并不需要承担任何法律责任。。 柯方提出担任“超女”评委中戴假发，送戒指等行为不违约的理由不能成立。合同义务分为明示及默示。产品合同中，产品要合格；可按普通人惯常思维方式使用均属合同义务；后者，即使合同中没有约定，义务方也是要遵守的。我们买个电视机，“可以收看”这个条款是无需写入合同的，因为这是常识性的默示条款，无需特别约定出来。具体到本案，柯在履约过程中保持社会评价好，符合企业文化的稳健形象就是其默示担保义务。即使合同没有约定，但客观事实反映，柯违反了该法定义务，致社会评价下降，成了一个争议性人物，继续请其作为代言人，会使公众产生负面联想，原先设定的合同目的事实上已经不能实现。 所以，一审认定致中和公司违约，并不符合客观事实，致中和公司在柯以敏预期违约的前提下行使不安抗辩权及违约状况未改变的情况下行使解除权符合法律规定。请二审依法纠正一审关于致中和公司违约的认定。 三、一审认定本案事实履行不能，并判解除合同，符合法律规定，请二审维持。 根据《合同法》第110条第2款规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。本案即法律规定的该情形，所以一审判决支持解除合同是正确的。 （一）、柯方对涉案合同的理解是片面的，就致中和公司而言，合同义务中同样附带人身属性，不适合强制履行。本案属双务合同。致中和方的义务同样带有人身性质，而非柯方言，只负金钱债务。具体而言：1、代言行为其中之一的广告拍摄，合同第1条就有致中和公司的人员劳务的属性。 2、合同第8条约定的食宿安排；3、联系、确定广告发布单位等。 2005年7月，因柯的预期违约行为，所以致中和公司不同意继续履行合同。一审以带人身属性合同不适合强制履行为解除合同理由符合《合同法》第110条的规定。 （二）、致中和公司请符合公司根据原告违约事实另请他人做广告，宣传产品销量的合同目的已实现。法院以此为由，认定事实履行不能并判解除合同符合法律规定。 民法原则中有诚信原则，公序良俗原则，法律不苛求当事人做不能实现及不经济的事。致中和公司请代言人及其合同目的正在较好地实现，强制致中和公司再请一位不符合客观经营规则，履行成本显然过高。 综上，一审法院以履行不能为由判决解除合同符合法律规定，请二审法院维持。但一审认定致中和违约不符合客观事实，应予纠正。 四、即便法院认为致中和公司违约，判决赔偿额也不宜超过3万元。 1、一审判决违反了“不告不理”原则，判非所请。柯方只请求3万元损失，一审判了33万元，违反了该原则。一审法院曾问柯方赔偿依据？柯方回答：“两原告委托泽元律师事务所的律师费6万元。”（见庭审笔录第10页）根据柯方提供的证据7－律师费和差旅费票据3万元。《著作权法》第48条关于酌定损失的规定是针对侵权赔偿的情况，而非违约赔偿。而且只针对著作权案件，而本案并不是著作权案件而是劳务合同纠纷。因此一审判33万直接违反法律。 2、即便认定致中和违约，根据《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。实际上，本案发生分歧后，在合理时间内通知了柯方，并及时进行了沟通。柯以敏也实际上没有任何进行合同相关的劳务事实和行程安排，没有实际上损失。柯方应凭借劳动而获取报酬，不应在致中和公司通知解除合同之后主张无依据的空档损失费即他们认为的可得利益。实际上一审的失误是按可得利益在酌定。 3、柯没有付出任何劳力，不能不劳而获得巨额款项。 五、星空公司与柯以敏之间属于代理关系，不是权利主体一方，只享有代理利益而无权享有合同索赔利益。星空公司没有任何损失，法院认定致中和公司赔偿星空公司的损失，缺乏事实和法律依据。 《合约》中关于柯以敏的权利、义务不应由星空公司承受，应该由柯直接承受。一审判决代理人星空公司享受合同权利没有法律依据，根据《民法通则》第63条规定，代理的法律后果应当由被代理人承担。 六、关于唱片销售方面合同内容，非本案讼争标的，且是一个附加于代言行为进行基础上的另一请求，现代言无实，因此根本不是本案审理范围。 综上所述，本案一审判决确有不当，认定事实和违约责任同真相不符，确定法律责任直接同现有法律规定相违背，致使只签订过一纸合同、立即发生了自身过错、没有进行任何劳务服务和履行合同义务的被上诉人，轻易获得33万之巨的“赔偿”，其社会效果不是保护了合同诚信，而是助长了演艺界的不良风气，无辜加重了依法经营的企业的合同风险责任。法院如果按此方式判决，会为一些艺人的演出经纪合同开创一个不良先例，造成不良的社会影响，请二审法院查明事实后支持致中和公司的上诉请求，维护合同公平的司法理念。谢谢。 浙江京衡律师事务所 孔夏雨 律师 杨学群 律师 二00六年十月二十四日