图一：中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、京衡律师所主任、中央财经大学法学院硕士导师、本案辩护律师陈有西介绍控方、辩方、法院观点和控、辨双方认定的事实、证据 图二：北京大学法学院副院长、教授、博导、中国刑法学研究会副会长、著名刑法学家陈兴良认真研究本案案情 图三：北京师范大学刑事法律科学研究院院长、北京师大法学院院长、中国刑法学研究会会长、博导、著名刑法学家赵秉志认真研究本案案情 [京衡网杭州消息]10月9日，中国刑法学研究会在杭州召开年会，集中了我国刑法学科权威学者。会间，部分专家对本所辩护的复旦大学毕业生李英被控组织偷越国境案，进行了专家论证。赵秉志、陈兴良、苏惠渔三位国内权威的刑法专家认真审查了控方意见、控方证据、辩方意见、辩方证据、一审法院判决理由后认为：本案被告李英、谯书等明显不符合组织偷越国边境罪的刑法318条的特征，本案应判决无罪。一审的有罪判决是不当的。刑法学博士左坚卫参加论证，并按三位专家的具体意见整理成文，经专家审核后出具了本案不应定罪的《法律专家论证意见书》。 附： 李英等组织他人偷越国（边）境案 专家论证法律意见书 ．　　　李英（江苏国际信息咨询有限公司德国留学部原项目经理）及胡志荣（浙江省瑞安市东岩乡农民）、罗爱谦（浙江省瑞安市统计局原临时工）、罗国波（浙江省瑞安市统计局原工作人员）、胡香莲（浙江省瑞安市东岩乡农民）谯书(北京万极咨询公司职员,同案另行审理)等6人被控组织他人偷越国（边）境罪一案，瑞安市人民法院于2006年8月28日作出一审判决，认定李英明知他人到第三国打工，而多次借赴德国学习的名义予以组织出境，人数众多，其行为已经构成组织他人偷越国（边）境罪，判处其有期徒刑8年，并处罚金人民币20万元；对其他4名被告人也分别作了有罪判决。(谯书因归案迟另案起诉待判决)。李英的辩护人、中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、浙江京衡律师事务所主任陈有西律师认为，一审判决对李英的涉案行为定性错误，李英的涉案行为并不构成犯罪。本着严谨慎重并对法律和被告人认真负责的态度，陈有西律师于2006年10月9日在杭州专门邀请了赵秉志（北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长）、陈兴良（北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长）、苏惠渔（华东政法学院教授，中国法学会刑法学研究会顾问，上海市刑法学研究会会长）三位我国著名刑法专家，就本案的有关事实认定、法律适用以及一审判决是否适当等问题进行了研讨和论证，并出具了专家论证法律意见书。期望有助于有关司法机关严格依据事实和法律对本案进行公正处理，并使被告人李英等得到合法公正的对待。 一、专家论证依据的主要材料 1．瑞安市公安局“瑞公诉字[2005]第1608号”起诉意见书（2005.12.19）； 2．瑞安市人民检察院“瑞检诉[2005]1757号”起诉书（2006.6.15）； 3．瑞安市人民检察院“瑞检诉[2006]702号”起诉书（2006.9.1）； 4．浙江省瑞安市人民法院“（2006）瑞刑初字第593号”刑事判决书； 5．江苏国际信息咨询有限公司营业执照（2001.12.28）； 6．教育部颁发的江苏国际信息咨询有限公司自费出国留学中介服务机构资格认定书（2001.11）； 7．江苏国际信息咨询有限公司聘用李英的目标管理责任书（2004.9.10）； 8．江苏国际信息咨询有限公司聘用李英的目标管理责任书（2005.9.10）； 9．李英自费出国留学中介行业培训结业证书（2002.10）； 10．班尼迪克商学院及班尼迪克德国学校的中国招生宣传资料； 11．班尼迪克学校德国慕尼黑工商会职业培训项目的中国招生宣传资料； 12．中国驻德国大使馆教育处给班尼迪克学校官方证明； 13．班迪尼克学校中国招生《代理手册》； 14．洪呈忠的证言、身份证； 15．有关出国留学培训教材，学生问卷； 16．江苏国际信息咨询有限公司同出国人员的《自费出国留学中介服务合同》； 17．江苏国际信息咨询有限公司对出国留学人员的《特别告知》； 18．瑞安市公证处公证的出国留学人员父母的《声明书》、《经济担保书》和《公证书》、中国外交部的公证有效的证明书； 19．出国留学人员的亲笔《保证书》； 20．所有学生的德国学校的录取通知书、 德国政府同意入境的签证，德国学校的学费通知和收据； 21．委托洪呈忠统一领取护照的出国学生的委托书； 22．第一、第二批出国留学人员的往返机票存根； 23．学生到达德国班尼迪克学校的实况录像光盘； 24．胡志荣亲笔签字阅读过的《关于推荐学生赴德国留学的操作说明》； 25．江苏国际信息咨询有限公司的收款发票； 26．李英汇给谯书帐户的学生学费和生活费汇票存根； 27．江苏国际信息咨询有限公司同李英的费用结算单； 28．李英的口供； 29．谯书的口供； 30．胡志荣的口供； 31．罗爱谦、罗国波、胡香莲的口供； 32．学生家长的证言。 二、基本案情及请求论证的主要问题 （一）一审法院认定的基本案情 本案一审法院认定的与李英有关的基本案情为：2004年下半年至2005年期间，李英、胡志荣及谯书（北京万极咨询有限公司工作人员，另案处理）在明知他人是去第三国打工的情况下，先后组织三批人员，借赴德国学习的名义安排出境。其中，已出境并滞留国外的47人，尚未出境的37人。根据上述认定，一审法院以组织他人偷越国（边）境罪判处李英有期徒刑8年，并处罚金20万元。 （二）委托人请求论证的主要问题 委托人提请法律专家论证的主要问题是： 1．出国留学中介中，学生出境手续全部合法，学校真实合法，签证真实合法，出境口岸合法，而学生在境外不归，出国中介机构和经办人员是否构成犯罪？ 2．“明知”学生可能不归，在进行防范、阻止、教育后，仍然组织学生出国留学，结果未避免学生非法滞留国外，行为人是否具备构成组织他人偷越国（边）境罪的主观要件？本案一审判决是否存在客观归罪的问题？是否违反罪刑法定原则？ 3．根据本案的事实和证据，李英的行为是否构成犯罪？ 三、法律专家的论证意见 ．　　　接受邀请的刑法专家在认真听取委托人对本案有关情况的介绍,并仔细阅读、研究委托人提供的案件材料的基础上，经过深入研讨，一致认为，根据本案的事实和证据，李英的涉案行为并不构成犯罪；一审判决认定事实性质和适用法律均属错误，并提出如下具体论证意见。 （一）李英在本案中不存在任何组织他人偷越国（边）境行为，一审判决混淆了偷越国（边）境与非法移民的界限，对本案中李英的行为定性错误 组织他人偷越国（边）境罪的成立以被组织者实施偷越国（边）境行为为前提，被组织者如果没有实施偷越国（边）境行为，组织者就不可能构成组织他人偷越国（边）境罪。这是认定组织他人偷越国（边）境罪首先必须明确的一个常识性问题。本案中，被组织者均是持真实、合法、有效的出境证件出的国，不是“偷越”，不存在偷越国（边）境的问题，作为依法从事出国中介服务活动的李英当然也就不可能犯组织他人偷越国（边）境罪。 1．本案中的被组织者没有实施偷越国边境行为 根据刑法第322条规定，偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为。可见，偷越国（边）境罪以违反国（边）境管理法规为前提。而在现行所有的国（边）境管理法规中，均未规定禁止使用通过编造虚假的出国理由取得的合法证件出境。因此，行为人即便使用骗取的合法证件出境，由于证件本身合法，其出境行为并非违反出入境管理法规的行为，当然也就不可能构成偷越国（边）境罪了。本案中经李英中介出国的三批人员，均是在依法办理了出国手续，持合法有效证件的情况下出国的，即便他们是通过编造虚假出国理由骗取出境证件出国，也不构成偷越国（边）境罪，更何况根据现有证据，并不能充分证明他们是通过骗取合法证件出国，一审法院已经查明出国证件的申报审批都是合法进行的。可见，本案中的被组织者，即经李英中介出国的人员不存在偷越国（边）境行为。一审判决恰好把这一最关键的问题忽视了，其判决结论自然也就失去了成立的前提和基础。 2．李英的涉案行为属于在其所属公司的经营范围内依法从事出国中介服务，不属于组织他人偷越国（边）境 既然经李英中介出国的人员不存在偷越国（边）境的行为，李英本人也就当然不存在组织他人偷越国（边）境的问题。而且，本案中李英的有关行为，完全是在其所在公司的经营范围内，依法开展的正常经营活动，连违法都谈不上，更不存在构成犯罪的问题。这表现在：第一，主体合格。李英本人经过上海市自费出国留学中介行业培训，获得结业证书，具备相应的行业服务资质。第二，经营活动合法。李英系江苏国际信息咨询有限公司德国部项目经理，该公司为合法注册成立的，经营范围包括自费出国留学中介服务，并已于2001年11月取得了中华人民共和国教育部颁发的《自费出国留学中介服务机构资格认定书》。因此，在谯书主动告诉她有德国的合法招生学校后，她联系有关客户，如实告知可以办理德国留学，完全是依法开展出国留学中介业务，无任何违法可言，更谈不上犯罪。 至于经其中介出国的客户到国外后的行为，是李英所无法控制的，依其职责也不是她应当控制的，也与组织他人偷越国（边）境毫无关系。因此，只要李英是在其业务范围内依法从事中介出国活动，即便出国人员出国目的与其申请出国时陈述的目的不同，或者滞留国外不归，也不应当由李英承担责任，更不能因此认定其犯有组织他人偷越国（边）境罪。否则，必然严重违背罪刑法定原则。 3．一审判决混淆了偷越国（边）境与非法滞留国外的界限 偷越国（边）境罪侵犯的客体是我国的国（边）境正常管理秩序。只有偷越我国的国（边）境，才会破坏我国国（边）境管理秩序。因此，行为人在国外偷越外国国（边）境，不可能构成偷越国（边）境罪。相应地，组织他人偷越外国国（边）境，不可能构成组织他人偷越国（边）境罪。本案中，即使经李英中介出国的人员中有确滞留国外不归，或者前往第三国打工的，也只涉及非法滞留国外的问题，根本不存在偷越国（边）境问题。何况认定有关出国人员非法滞留国外的证据并不充分。一审判决以经李英中介出国的人员中有的滞留国外为理由，认定其行为构成组织他人偷越国（边）境罪，完全是把出国人员中可能存在的非法滞留行为错误地认定为偷越国（边）境行为，进而将李英完全正当合法的中介出国行为错误地认定为组织他人偷越国（边）境行为，定性显然是完全错误的，而且用以支持其错误定性的证据也是十分不足的。 由上可见，本案中李英的行为完全是在其公司经营范围内实施的合法、正当的出国中介服务行为，根本不具备组织他人偷越国（边）境罪的任何特征，一审判决对李英涉案行为的定性是完全错误的。 （二）李英主观上不存在组织他人偷越国（边）境的故意，一审判决对李英的主观认识和意志作出了错误认定 组织他人偷越国（边）境罪作为一种故意犯罪，行为人在主观上应当具有组织他人偷越国（边）境的直接故意。而根据本案有关证据证明的事实，李英根本不存在这种犯罪故意，也不存在帮助有关人员非法滞留国外打工的意图，相反，她在防止学生非法滞留国外方面，采取了积极有效的防范措施。 1．没有证据表明李英存在组织他人偷越国（边）境的故意 一审判决认定，李英是在明知他人是去第三国打工的情况下，仍然先后组织三批人员，借赴德国学习的名义出境，由此得出其主观上存在组织他人偷越国（边）境的故意的结论。这一认定存在两方面的明显问题：其一，根据现有的证据，这种认定并不符合事实。这一点李英的一审辩护人在其一审辩护词第9－12页有详细的论述，在此不赘述。其二，即便这一认定能够成立，也不能说其主观上存在组织他人偷越国（边）境的犯罪故意。这是因为，出国人员出国后是在德国学习还是到第三国打工，仅仅涉及其出国目的是什么的问题，而不涉及其出国行为本身是否违反国（边）境管理法规的问题，因此，李英即使知道他人是去第三国打工而不是去德国学习，只要她是依法为这些人办理中介出国手续，她主观上仍然只存在依法介绍这些人出境的意图，而不存在组织这些人违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境的故意。而事实上，李英正是依法为这些人办理的中介出国手续。可见，本案根本没有证据能够证明李英存在组织他人偷越国（边）境的故意。 2．根据有关证据，李英主观上不但没有组织他人偷越国（边）境故意，而且是反对他人滞留国外不归的 从有关证据可以看到，李英在为第一批出国人员提供中介服务时，是严格按照出国留学的要求对申请出国人员进行选拔的，还淘汰了几名不符合留学条件的申请人。这与组织偷渡的“蛇头”的做法显然完全不同。她在第二批出国人员出国前的集会上第一次得知第一批已经出国的人员中有从德国学校出走的情况后，努力采取了力所能及的防范措施。如在与出国人员签订的所有中介留学合同中都把《特别告知》作为合同条款附在合同中让学生和家长阅知，明确告知出去是留学而不能违反所在国法律和学校的规定，所有材料必须真实有效；又如要求有关人员及其家长写下了保证和承诺，保证并承诺是自愿自费赴德国学校进行短期培训，并在培训结束后按时回国。若逾期则承担一切后果。并且承诺所有申请资料均为真实。还将有关保证和承诺书到瑞安公证处作了公证。李英和其他中介人员还把出国人员专程送达学校、德国学校派人到中国陪同出国一直到达学校。等等。 由上可见，李英主观上不但没有组织他人偷越国（边）境的故意，而且是反对出国人员滞留国外的。她不但不存在构成组织他人偷越国（边）境罪必须具备的组织他人偷越国（边）境的直接故意，连放任他人滞留国外的间接故意都没有，而是反对这种结果出现。 （三）已有的类似本案的组织他人偷越国（边）境案件的判决结论不能作为本案定案依据 需要特别指出的是，近年来，确实有理论观点将使用骗取的合法证件出境的行为界定为偷越国（边）境行为，在司法实践中也存在把这种组织他人利用骗取的合法证件出境的行为认定为组织他人偷越国（边）境罪的实例。但是，这类理论观点和实际判决既缺乏法理根据，也与现行刑法的有关规定冲突，难以成立，更不能作为本案的定案根据。 1．从法理上看，以往类似案件的判决难以成立 任何公民都有依法出境的权利。出境的合法与非法，不能根据行为人出境的真实意图和出境的申报意图是否相符来判断，而应根据出境所持证件是否合法有效来判断。否则，出境的合法与非法将不再取决于行为人所持出境证件是否合法有效，而是取决于其出境所实施的行为与其申请出境事由是否相符。这样的话，将极大地扩张偷越国（边）境罪以及组织他人偷越国（边）境罪的范围，也将损害出入境管理部门的权威，显然不妥。 2．从刑法规定来看，以往类似案件的判决明显不当 如前所述，偷越国（边）境罪以违反国（边）境管理法规为前提，而在现行所有的国（边）境管理法规中，均未规定禁止使用通过编造虚假的出国理由取得的合法证件出境。违反行为人即便使用骗取的合法证件出境，由于证件本身合法，其出境行为并没有违反出入境管理法规，因而该行为并非偷越国（边）境行为，相应地，也不能将组织他人利用骗取的合法证件出境的行为认定为组织他人偷越国（边）境行为。 3．从本案实际情况来看，与以往类似案件存在本质不同 以往被认定为组织他人偷越国（边）境罪的组织他人利用骗取的合法证件出境的案件中，组织者均存在一定的欺骗行为或者其他违法行为。如顾国均等组织他人偷越国（边）境案中，被告人顾国均是在明知其公司没有对外劳务合作经营权和签约权及我国政府与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同他人擅自招收或者通过他人招收赴马来西亚的出国劳务人员，又为劳务人员非法办理了有关劳务证件，存在一系列违法行为。而本案中，李英的所有行为均是在其经营范围内依法实施，不存在任何违法、欺骗之处。而且李英还采取了由出国人员父母对其学历等出国资料的真实性作出声明承诺并对声明承诺进行公证，要学生和学生家长作出是出国留学的保证以及回国保证，并对保证书进行公证等一系列措施，来防止出国人员滞留国外不归。因此，本案与以往的类似案件实际上存在本质差别，即便认定以往的有关判决成立，其结论也不能适用于本案。 由于已有的类似本案的组织他人偷越国（边）境案件的判决结论在法理上站不住脚，在法律上与刑法的有关规定不符，且有关案件的案情与本案案情存在本质差别，因而不能作为本案定案依据。 四、论证结论 综上所述，参加论证的三位刑法专家一致得出如下论证结论： 1．本案中李英的行为属于在其业务范围内依法从事中介出国服务，根本不涉及组织他人偷越国（边）境问题。一审判决将持合法证件出境者在国外可能存在的非法滞留行为错误地认定为偷越国（边）境行为，进而将李英依法为这些人提供中介出国服务的行为错误地认定为组织他人偷越国（边）境行为，在行为定性上显然是错误的。 2．本案中没有证据证明李英主观上存在组织他人偷越国（边）境的犯罪故意，相反，有充分的证据证明李英为防止出国人员滞留境外不归采取了力所能及的防范措施，是反对他人偷越国（边）境的。一审判决对其主观心态的认定是错误的。 3．李英的涉案行为完全不具备组织他人偷越国（边）境罪的主客观构成要件，不构成犯罪。一审法院对李英所作的有罪判决是错误的。 4．本案案情与以往类似案件的案情存在本质性的不同，且对以往类似案件的判决结论在法理上难以成立，与现行法律的规定也相违背，因而对以往类似案件的判决结论不能适用于本案。 参加论证的专家最后指出，打击组织他人偷越国（边）境违法犯罪活动是必要的，但一定要在法治的轨道内展开，绝不能无视法律，不辨是非，将依法从事出国中介服务的经营者也错误地予以打击。在出国中介服务人员具备经营资格，完全是依法提供出国中介服务的情况下，仅仅因为出国人员可能存在非法滞留境外的问题，连相关国家的司法机关和管理部门还没有提出任何交涉，便对出国中介服务人员错误地以组织他人偷越国（边）境罪进行追究，无论从法律效果看，还是从社会效果看，都是十分有害的。呼吁有关司法机关秉持罪刑法定原则，纠正一审判决中存在的错误。 以上法律意见，谨供本案二审法院和其他有关部门参考，不当之处敬请批评指正。 赵秉志（北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长）（签名） 陈兴良（北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长）（签名） 苏惠渔（华东政法学院教授，中国法学会刑法学研究会顾问，上海市刑法学研究会会长）（签名） 　　　　　　　　　　　２００６年１０月９日