图：上海复旦大学毕业的李英从事出国留学中介被指控为组织偷渡犯罪，本所律师认为这一指控完全错误 李英被控组织他人偷越国境案 第一审辩护词 瑞安市人民法院 合议庭各位法官： 人民陪审员： ．　　　我受本案被告李英的委托，受浙江京衡律师事务所的指派，和浙江安阳律师事务所薛建东律师一起，出席今天的庭审，为李英被控犯罪进行依法辩护。 一、对本案的总体看法 . 我是在李英案侦查阶段开始，即作为其律师进行法律帮助的。因此，对本案的基本案情很了解。为了查清案情，我们先后八次会见了李英，作了相应必要的调查，审查了我们可以得到的相关证据。并认真研究了2005年12月29日公安局作出的李英等涉嫌组织他人偷越国(边)境罪的《起诉意见书》。在公安阶段就曾经向办案机关和检察机关提出了李英无罪的《律师意见书》，也向浙江省公安厅、温州市公安局提出了慎重对待本案的建议。瑞安检察机关和公安机关对我们的意见是重视的，二次退回公安机关补充侦查，虽然有用足办案时间扎实侦查的考虑，也有法律争议上的考虑。但很遗憾，本案李英还是被列为共同被告起诉了。而且还是第一被告。 . 本律师认为，本案是由于温州作为国际偷渡的重灾区，要严厉打击偷渡犯罪这样一个总的背景下，以客观归罪的方法，没有严格审查《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国出入境管理法》规定的犯罪构成要件，而导致的错误定性的案件。李英的行为是法人行为而不是个人行为；其供职的公司资质真实；她本人具备出国留学中介资格；公司的出国中介合同真实有效；向学生的收费全部进入公司；公安机关批准发给学生的出国护照真实；学生的学历等出国资料真实性有学生父母的声明承诺等《公证书》证明、所有后两批学生和学生家长都有保证是出国留学并保证回国的《公证书》；中介机构没有审查公证书的权力和义务；德国班迪尼克学校真实；学校的《录取通知书》真实有效；德国大使馆给中国学生的入境签证真实；学生通过正常海关口岸合法出境进入德国国境；学生都到达了德国学校并同家人通话报平安；没有任何证据证明这些学生有违反德国法律进行偷渡的事实，德国警方也没有任何立案查处的事实和证据；学生在德国和意大利到底是合法居留还是非法滞留没有任何证据；所收的费用90%用于学生在德国的学习费用和生活费用；李英公司只赚取每人1万到1.5万的中介费；李英个人没有私收一分钱。因此，李英的行为是正当的合法的出国留学中介行为。她不应对已经成年的已经完成中介后的在德国学生的自我行为负责。没有任何直接的证据可以证明学生确已偷渡，没有任何德国警方和移民局的查处证据，没有德国官方的任何照会和协查意见，没有一个学生受到德国和意大利的指控；没有任何证据证明李英参与了偷渡的预谋、行动和对学生出走的支持和怂恿。相反有大量证据证明李对学生可能出走是事先防范、告诫、制止的。李是无罪的。同案的其他被告至多也只构成非法经营罪，而不构成偷渡罪。 本律师这样辩护，是有充分的事实依据和扎实的法律依据的。分析本案，我们要区分罪与非罪的区别：形势需要和案件事实的区别；客观后果和主观犯意的区别；国际犯罪和国内犯罪的区别；他人行为和主观行为的区别，预谋后果和他因后果的区别，要考察行为和结果的因果关系。本案如果按现在公安、检察的思路定罪判刑，会带来严重的后果： 一是这样客观归罪的办案方法会给所有的出国中介机构带来高度的危险，因为中国改革开放三十多年中出国人员滞留美洲、欧洲、澳洲的很多，在美国就有数十万之众，如果把这些帐都算在出国中介机构头上，大多数公司负责人都可以判刑； 二是出国中介公司的后续责任被无限度地延长，等于中介公司要为所有在国外的成年人的自主行为负责。一般而言，出国留学中介合同的完成和终止，限于学生收到国外学校的《录取通知书》和前往国政府的同意入境的签证，即告解除，合同义务完成。学生在前往国的所有行为包括犯罪行为同中介公司无关。本案中介留学合同条款就是这样约定的。而本案的这种追究方式开创了一个危险的先例。使中介公司的义务被无限扩张和延伸。 三是开了国内司法管辖了他国法律范围行为的先例。本案所有出国人员出中国国境和入德国国境的行为，在形式和实质内容上都完全合法，符合我国的《出入境管理法》的规定。公安和检察机关认为的并没有证据证实的学生“违法行为”，只可能发生在德国赴意大利的出入境手续中。这种行为即使真实存在、即使违法，也只违反德国法和意大利法，不违反中国法。中国法无权管辖。我国《刑法》的属人原则，只延及在外国的中国人针对中国法律的违反和中国利益的损害，而不延及中国人对外国法律的违反和损害。“国家声誉损失”的概念是一种抽象概念，不是属人法中的对本国权益的侵犯。而且，本案没有任何证据证明二批出国留学人员对本国声誉构成了任何侵害。 四是这种侦查和判刑将严重损害中国的国际形象，自己给自己脸上抹黑。因为德国和意大利的外交部、警方、移民当局没有任何一个机构查处本案中的任何一个中国学生，没有任何给中国政府和中国警方的照会和协查通报。也就是说他们并没有发现或者认为这些学生有任何违反他们法律的偷渡行为。在这样的情况下，我们现在只凭国内一些想当然的报案就认定有发生在欧洲国家间的偷渡行为，并擅自向媒体散布这样的消息，是极不严肃、也容易引起国际争端的。这种办案完全是在一厢情愿自找麻烦，自毁中国的声誉。把防范性行为同刑罚追究行为混为一谈。 二、 关于对本案基本证据的认定方式 证据是法庭审判的核心。对本案证据的判断，直接影响本案是可以定罪还是无法定罪。 如果按照公安机关在案发后搜集的胡志荣、谯书、罗爱谦等人的口供和国内一些学生父母的现在证言等言词证据看，本案可以定罪判刑。 如果以书证、《公证书》、护照、签证、入学通知、学生费用告知、给德国学校的付款汇票、中介合同、学生保证书、父母承诺书声明书等无法伪造的事先物证书证等证据看，本案则根本无法定罪。 我们如何分析和判断这些证据呢? 书证物证的效力远高于言词证据；事先证据远高于事后的说法证据；公证机关公证过的证据远高于公安机关带有明显倾向性办案采集的笔录证据。这是法院刑事审判证据审查规则中普遍遵循的原则。 同时，刑事审判是控方负举证责任，即控方要拿出足够证据证明被告有罪，如果拿不出来，就不能确定被告有罪。证据不过硬或者证据不足的，就要适用无罪推定原则。 本案的被指控的所谓的违法事实，发生在欧洲的德国到意大利的过境环节。中国司法机关要证明存在偷渡，必须到欧洲向这两个国家的移民机构和警方取证。没有取证就没有任何定罪的直接证据。现在实际上也没有外国警方的任何支持证据。这样的案件凭国内的一些人的猜想、举报和不懂国际法律的农民的证言，是根本不能定罪的。 因此，本案在本律师向公安、检察机关出具李英无罪的《律师意见书》后，公安机关为了巩固指控而进行的两次补充侦查，所搜集的都只是国内家长的证言，只能证明他们自己的想法，而无法推翻他们当初的经过公证的向中介公司、向德国使馆、向中国海关所作的承诺和声明。而且，李英作为中介留学的经办人，没有权利和义务去审查公证的文书的真实性和可靠性。也没有义务审查经过家长和学生声明过的经过公证的学生的学历证明。这同公安局被虚假资料骗发护照的过错是一样的。这样的行为只能追究提供虚假资料的人和出具虚假公证的人，而不可以追究公安局的责任。同理，也不可能追究李英的责任。 按照上述的分析意见，本案控方提供的大量证据是无效证据，是经不起审查的。搞得再多也没有用。胡志荣的口供、谯书的口供、李英的口供、家长的证言，同客观事先书证证据有冲突的，都必须认定为无效。要以客观证据来推翻言辞证据。这样一来，本案无法定罪已经是不言而喻的。 三、 关于对控方证据的若干意见 相关的质证意见,我们在质证中已经指出,请合议庭审查庭审笔录。这里再讲几个要点问题。 由于本案是“挂牌督办”的案件，办案机关一开始就是带着浓重的有罪推定的思路在办案、取证的。目的是把这些无法成立的案件办成可以定罪的案件。因此，好多证言和口供笔录都是带有倾向性办案形成的。这导致了一些案件的真相被扭曲了。 1、 李英的口供。李英有多份口供。对其是否事先明知学生会出走问题，李英一直有稳定的明确的回答，是不知道的，第二批洪呈忠向学生告诫不得出走，要在班尼迪克学校完成学业，个别学生有意见时，才知道第一批学生有出走。但有的笔录中却不是这样的。李英陈述办案人在讯问时一直责问她是明知故犯，要她承认。因此，李英有矛盾的口供应当以其当庭陈述为准。 2、 胡志荣罗爱谦的口供。胡志荣是没有文化程度的不识字的农民，不会看笔录。他在法庭上说话可以看出他无法准确表达他的行为性质和行为经过。但有一点，他回答法官、检察官、律师发问时，都明确说到从来没有告诉李英学生是去打工的。都说是去留学的。但公安笔录中却记录有他说一开始就告诉过李英。据他当庭陈述，他讲不清，不懂，公安把公安告诉他的东西写进了他的口供，读一下叫他签字，他就签。好多话根本不是他讲的。因此，胡的口供也必须以当庭陈述为准。罗爱谦当庭说：公安叫我承认，介绍二个人也是罪，介绍九个人也是罪，叫我配合一下承认偷渡犯罪。我叫李英确是招生留学的。这些陈述请法庭充分注意。 3、 关于江苏公司的经营范围。法庭审理中控方认为李英公司只能在江苏招生。这个观点是不能成立的。根据在案证据，江苏公司的营业执照没有地域限制，公司执照中有出国留学中介的经营范围。地域限制是在资格证上。很清楚，资格证是证明一个法人的从事某种行业的技能，不是证明地域范围的。没有针对性。现有的北京中介公司、上海中介公司都是从事全国性业务的。范围问题从来没有限制。而且，即使认真起来，也最多只有违反行政法的责任，而不是刑事责任。而且这是单位责任，不是个人责任。 四、 指控本案偷渡，全案基本事实不清、基本证据没有。没有任何证据可以证明本案发生了偷渡的实际犯罪后果 我国司法机关在没有别国照会和抗议的情况下，凭猜测和民间传言就立案侦查这样的案件，是神经过敏和自作多情。温州确实是国际偷渡的重灾区，严厉打击国际偷渡是必要的。但这并不等于可以草木皆兵，凭迹象和臆测办案。 《刑法》规定的犯罪必须是发生了违反我国刑事法律规范并造成了应当追究的严重后果的法律事实。而本案这一后果根本没有发生。所有的犯罪现象的认识是主观上想当然和臆测形成的。本案犯罪后果根本没有发生，已经发生偷渡的证据一份也没有。从其后果和国际影响的行为看，本案也没有证据证明进行了偷渡，全案学生行为的基本性质能否确认为偷渡还不能肯定、还没有证据。 1、德国使馆、移民局和警方、意大利使馆、移民局和警方没有任何向中国政府的交涉和照会指控发生了中国人偷渡。在案指控证据中这方面的证据一份也没有。在德国的学生是否还在校，是否经过学校批准离校，离校后有无返校，过境旅游探亲有没有所在国的延期签证同意，这些证据一份也没有。也就是说，所在国根本没有这些学生偷渡的事实反映。犯罪后果根本没有发生。中国警方的判断都是一种传来证据，是胡志荣和学生家长的一些说法。说学生已经去了意大利和法国了。但这种过境倒底是合法还是非法，并没有证据证实。 2、要认定有偷渡事实，中国警方必须取得犯罪现场的证据和国际警方的证明。我国《刑事诉讼法》规定，犯罪由犯罪地的公安机关管辖。本案在国内的所有行为都是合法的行为，现在没有任何证据证明这些学生在中国海关出境前是违法的。因此李英在国内从事的所有这些行为也是合法的。被指控的行为是指学生到德国学校后的可能发生的擅自出走行为。很显然，犯罪行为地是在德国和意大利边境。那么，这根本不属于中国司法权管辖的范围。国际警方没有出具任何中国学生发生偷渡的证明。根本没有证据可以证明犯罪后果已经发生。中国警方要证明这些人偷渡，必须举证他们在两国间违法出入境的证据。同时要证明他们的行为违反了中国的哪一条法律。这就要中国警方到欧州去进行调查取证。因为他们在中国出关的手续是完全合法的，没有偷渡。行为只可能发生在欧州。 3、发生在国外的这些行为，不受中国法律的管辖。本案的侦查起诉是中国司法机关种了别人的田，管了别国的事。 《刑法》318条所指的“国境”，是有特定严格的范围的。最高法院副院长张军等著的《刑法罪名精释》中认为：“国境”应严格限定为我国同外国的边境。而不是指其他国家之间的双边国境。 从公安机关的《起诉意见书》查明的事实看，只能说明第一批学生中有人从德国去了意大利，同德国留学的出国目的不同。但是，仅凭出国目的改变这一条，是不能证明发生了偷渡行为的。因为，从德国到意大利是否进行了非法的越境，这不是中国法律管辖的范围，是欧洲共同体国家之间出入境法律管辖的范围。现在没有证据证明这些人跨越两国没有经过合法的签证审批。如果已经经过意、德两国的签证，合法出入境，进行旅游、探亲，同意短期甚至长期居留，这些人就不违反该国法律，更谈不上违反中国法律。 对于第二批学生，案发时，他们在德国的学习居留期限都没有到，人也在德国学校，完全合法。如果有离校，也只是校方管理的责任和德国法律管辖的权限，不存在中国法律意义上的偷渡。而第三批《起诉意见书》也说明了根本没有出国，而他们的留学手续全都是合法的。说他们也是偷渡完全是在推测。说这些人也是偷渡者，是一种主观臆断和客观归罪。 因此，偷渡客观后果并没有任何证据证明已经发生。德、意两国并没有给中国政府任何照会，说发现了中国公民偷渡事件。中国使馆也没有这样认定。这种案件，仅凭中国国内个别人的反映和告发，是不能立案的。学生家长的说法是不懂法的中国农民面对公安的有罪调查而说的，同他们向李英中介公司的承诺，向中国公证机关作的公证的说法是完全不符的。这几批学生从中国的出关都是合法进行的。由于事件发生在欧州，从德国到意大利的过境手续很可能是合法审批过的，获得合法签证的，怎么能以人到了意大利就说他们进行了偷渡？国内警方并没有取到他们非法越境的证据，偷渡的基本证据不足。因此，从基本的犯罪认定即犯罪后果看，本案全案就不能定案。如果作有罪判决是会出大错误的。 4、本案没有发生任何国内国际的危害性结果。所有犯罪应该都是具有社会危害性后果的。除了犯罪未遂，没有后果的行为不是犯罪行为。本案是按照犯罪既遂进行指控的，组织偷渡也是行为犯而不是结果犯。但犯罪后果是构成犯罪的必备要件。我们来考察一下有没有社会危害后果发生。 本案没有被害人。所有学生都到达了德国学校，并受到了学校的教育，没有其他偷渡案中赔钱赔命在国外流落的后果。本案所有的指控理由，只是认为破坏了中国的国际形象和出入境管理秩序。但实际上，本案在公安机关向媒体披露本案的不实情况之前，没有任何我国的国际形象被损害。无论是国内还是国际，根本没有不良的后果发生。相反，在公安机关向媒体披露了片面性的不实案情后，才引起了不良的影响。尽管如此，德国和意大利警方、移民当局仍然没有立案查明或者认为这二批学生构成非法偷渡。因此，本案是一个没有任何不良后果的案件。凭此也根本无法确定为犯罪。同时，本案也没有任何违反中国出入境法的行为。护照真实、签证真实、学校真实、录取通知真实、通关真实、口岸合法、资料有公证、学生确实到校。所有手续都是合法有效的，公安机关并没有收回护照和撤销他们的出境许可，德国领馆也没有撤消他们的签证。因此，也没有任何违反中国出入境管理法的行为发生。 五、 李英主观上不构成组织偷渡的故意 构成“组织他人偷越国（边）境罪”的犯罪嫌疑人在主观上应当具有组织他人偷越国（边）境的故意，而公安机关《起诉意见书》中称“胡志荣把意欲去意大利打工的****介绍给李英安排出国”，认定胡的行为还可以说，但认定李英有此故意则是一种主观臆断。根据法庭上所有被告的当庭陈述，并无任何证据确定犯罪嫌疑人李英事先明知涉案留学生存在打工或偷渡的意图。相反的，有证据表明，作为中介服务的李英还在防止学生离校方面，进行了积极有效的防范。 1、李英一开始并不明知学生和他们的家长出国打工的动机。公安、检察机关现在认定李英构成犯罪的唯一理由，是她明知这些学生出国后的目的是为了去意大利打工而不是去德国留学。而仍然进行了出国中介行为，因此构成犯罪。根据现有的证据，这种认定是不符合事实的。李英口供证实：公安问：这些人出国目的是什么？李英答：“开始不清楚，在拿到签证以后出国之前，我才知道这些人要到其他国家投靠亲戚”。（第二次口供P7）胡志荣、罗爱谦到上海找李英时，李从事的华侨国际教育公司就是合法的出国留学中介公司，李英一开始明确说明她进行的是出国留学中介，李帮助办手续出国的罗爱谦两个儿子确实是去日本留学的。胡志荣当庭陈述从来没有请李英帮助让学生出国打工，而是去读书的。从来没有告诉过李英学生是要去打工的。罗爱谦当庭说我只知道李英是搞留学的，两个儿子就是她办出去留学的。我找她是请她搞出国留学读书的，从来没有讲过请她帮助学生去打工。胡志荣交代说：“我妻子说罗爱谦有一个朋友是替别人出国留学的”（罗、胡证言P7为什么去找李英）“罗爱谦对我说她朋友李英那儿有办去德国留学的门路”。（第五次交代P91）李英接到谯书的业务也是正规的德国学校，根本不是蛇头出国。（辩方证据六、七、八、九、十、十一）在正式开始介绍出国留学培训业务时，李英告知了胡必须是合法出国留学的要求。并要胡志荣签了保证承诺书《关于推荐学生赴德国留学的操作说明》（辩方证据二十二）胡志荣听过后同意并亲笔签字。不论胡志荣归案后向公安机关如何交代，其事先向李英签字承诺的这份声明自愿遵守的承诺，明确了推荐学生必须是去留学的，要遵守德国政府和学校的招收中国留学生的要求。不得进行违法违规的活动，否则后果自负。这个书面签字证据的效力高于事后的口供。第一批十来个人出去打工的目的李英确实是不知道的，李英参加面试是对学生是否符合留学学校的要求进行的，而且，主要是谯书代表德国学校在进行，因为这个学校是委托谯书进行中国招生的，李英并没有受这个学校的委托。 说李英参加面试所以明知学生并不是去读书的推定是没有依据的。因为：一、如果偷渡就不存在面试问题，只有留学，对生源才有条件要求，才要进行面试；二、偷渡参加的人越多越好，第一批剔除五个第二批剔除更多不让去，就是没有必要的，只有正规留学才要这样做；三、面试这项工作是谯书代表招生学校负责进行的，李英对学生是否符合要求，可以不管，是谯书代表德国学校进行挑选，这个把关选择的权力在谯书，李英无权去过问。李英只要按留学中介的委托做好推荐和中介出国的手续。四、李英对胡志荣和罗爱谦从一开始就讲明了、并要他们写了书面承诺所有人员是出国去读书。五、以学生文凭不够为由推定他们组织偷渡也是不能成立的。因为这批学生不是出去读本科，是出国进行职业技能培训，德国学校和德国使馆根本没有文凭上的要求。公安机关这一认识是“想当然”，按出国读本科、研究生在进行判断，其实出国短期技能培训是可以招这样低学历的学生的。李英对谯书的面试标准完全可以不去过问。她不代表学校，是中介而已。面试是谯书进行的。谯书的口供中一再说“我和李英”、“李英和我”，是为了拖住李英想推卸自己的责任。其实这完全是他的职责范围。六、被胡志荣问到可否离开学校时，谯书和李英即使说过可以请假探亲，那也是所有出国中介人员为了业务开展都会说的话，而且他们也明确告知要向德国学校请假，可以离校探亲，也不是指可以偷渡不归。公安机关做这样的笔录想以此证明李英有偷渡故意是不能成立的。因为书面的保证书和《公证书》证明的行为，是不能用这样的事后口供就推翻的。 李英是在得知谯书有正规的可以到中国招生的德国学校名额后，才打电话给罗爱谦可以帮助他们办留学中介的，并不是组织偷渡。谯书介绍的德国学校是真实的、有中国留学许可的班尼迪克学校。出国之前的国内德语培训，是谯书负责进行，李英不负责。培训的内容，是留学前的预科性质，不是偷渡培训。谯书的口供说：“第二批出国人员申请签证的前一天，我、李英、胡志荣、洪呈忠等人召集所有的出国人员在上海美兴大酒店开了个会，洪呈忠在会上要求这些人在德国一定要学习九个月，期间不能逃跑，否则学校会报警，当时出国人员听了以后闹了起来。”（谯书口供）而李英则说如果不是去留学她们宁可不要做这个业务了。洪呈忠则重申要学习两个月之后再可以请假去其他国家，但要求回到学校，否则学校会报警。（李英口供）谯书口供则说怕这些人不走会使他已经化的培训费血本无归，才说必须在学校至少呆两个月才可以请假离校。从这口供可以看出，洪呈忠、李英、谯书、胡志荣各人的动机是不同的，对学生和家长所作的告诫和承诺也是不同的。胡志荣同意学生以留学名义出国打工的承诺，是瞒着德国学校、谯书、中介公司和李英的。 李英在知道这些学生出去后可能出走不归，从第二批开始进行了更为严格的管理和防范，这才有了父母保证子女是去读书并肯定的声明书和承诺书，要学生写了保证书，并到公证处进行了公证。（辩方证据十六、十七）为了保证学生到达学校不在出国途中出走，李英还超出出国中介公司的责任义务进行延伸管理，同德国学校的老师一道护送学生到德国的学校，参加了开学式，检查了学生的食宿学习环境，让学生向父母报告已经到达学校，并拍了录像带回国。连德国学校的中国常任代表洪呈忠都认为李英太婆婆妈妈了，管得太细了，有点烦她。说她没有必要这样认真。（洪呈忠证言，辩方证据十一）这些都是有扎实证据的事实，完全可以证明李英主观上绝对没有共谋、赞同、协助、支持出国人员偷渡，而是相反进行了一系列的有效的防范和阻止，结果所有学生确实都到了学校，她的作为留学中介的合同义务完全得到了履行。其后的学生的行为，根本不是她的责任范围，同她的要求背道而驰，她也无法控制。对学生可能离开学校的行为她没有任何的指使、怂恿、策划和协助。因此，李英对学生的可能偷渡行为，主观上既没有“参与”和“组织”的直接故意，也没有间接故意。而“组织”必须是目的明确的主动行为。而不是默认行为和放任行为。公安机关的侦查思路和检察机关的指控思路完全是在搞有罪推定。 2、李英的工作环境、人生经历和家庭条件，使她根本不可能去搞国际偷渡，她根本没有这样的动机。李英有一个很好的家庭，有一个二岁的女儿，夫妻关系很好，家里有两辆出租车在营运，有不错的经济条件，生活在上海这个比较规范的城市里，是一个小康家庭的白领女子。他从复旦大学毕业后一直从事合法出国留学中介服务工作，从来没有不良经历。她是有出国留学专业人员资质的，懂得组织偷渡的后果。组织偷渡对她没有任何好处，因此她没有任何从事这种犯罪的动机。相反，合法中介才能够给她带来长期的业务和利益。她也是这样做的。她的人生道路和生存环境使她不可能去走国际偷渡的犯罪活动。她没有必要去冒险赚钱。她怎么也同“女蛇头”搭不上边。李英的经历和生活条件使得她只想合法嫌钱而不会去犯罪。中国现在对国际形象破坏最烈的，是不计后果的为牟取暴利的蛇头组织的偷渡，如集装箱、走私船、假护照、非法越境等。组织者从一开始就是目的明确，其特征是暴利性和不计输送对象的死活。以合法方式掩盖偷渡也必须是事先有目的明确的预谋和步骤，而本案根本没有。对这样手续完备的出国中介中出现问题，以刑罚来追究的，还没有发生过。本案指控的错误是一目了然的。 3、在事件的起因上，李英是应邀而为。前后两个环节都是被动和配合的角色。当瑞安的胡志荣问她可否帮助帮助学生去意大利，她是明确回绝的，二个多月没有联系。当北京的谯书主动告诉她有德国的合法招生学校后，她才联系所有十多个各地客户包括罗爱谦，如实告知可以办理德国留学。李英这样做是完全正常的，所有中介留学公司都是做这个生意的，有了留学指标当然要联系生源，开推广会。我们不能因为这单业务出了事，就把这种正常的业务联系也视为“偷渡组织行为”。李英由谯书代表德国学校去直接面试，合格的办理，不合格的不办理。第一批删除五人。这是明显的中介公司的惯常合法做法。李英没有任何为了自己赚钱而去进行违法操作的动机和实际行动。 4、李英没有任何共同参与策划偷渡的事实，也没有任何参加共谋。胡志荣和罗爱谦、罗国波有没有策划过帮助出国打工，控方没有任何证据。而李英没有一致商量过，已经被庭审查明证实。李英也没有骗过学生和家长。所有的证言、口供都可以证明李英从未向出国人员说过可以出走不回国，而是介绍他们去读书。相反有大量直接书面证据李英在防范和阻止出走现象发生。李没有指使的任何行为。 因此，从所有在案的事实证据看，李英主观上没有组织偷渡的动机和意图，相反是对可能发生的偷渡行为进行了必要的防范和阻止，完全履行了出国留学中介公司应当起到的必要的注意义务，和必要的行为，甚至进行了延伸服务的防范。李英没有犯罪的主观故意，连间接的放任的故意都没有，而是反对、防范和阻止。根本不可能构成“组织”偷渡罪。 六、 李英客观上没有任何组织偷渡的行为 构成《刑法》第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪的犯罪的基本特征，是在客观行为上表现为未经办理有关出国、出境证件和手续，动员、串联、拉拢、欺骗、策划、联络多人偷越国（边）境或者为偷越国（边）境制定计划，确定偷越的时间、地点、人员及方式。而本案犯罪嫌疑人李英并不具有上述行为特征。 1． 李英的行为是代表公司法人的行为，而该公司有出国中介的审批经营范围，所有中介手续合法 李英系江苏国际信息咨询有限公司德国部经理，而该公司为合法注册成立的。经营范围包括自费出国留学中介服务。（注册号为3200002102260）（证据一）并已于2001年11月取得了中华人民共和国教育部颁发的《自费出国留学中介服务机构资格认定书》（教外综资认字[2000]197号）。（证据二）因此，李英作为该公司的德国部经理，负责自费留学德国的中介服务，其行为属于职务行为，并未超越公司合法经营的范围。李英本人经过上海市自费出国留学中介行业培训，获得结业证书，具备相应的行业服务资质。（证据五）其出国中介合同系公司所签、收费有公司发票、收入归公司入帐，是完全的公司法人行为。仅凭所有的中介收入都进入江苏公司、李英同公司有目标责任书（证据三、四）这两个事实看，本案将李英个人作为被告起诉，在主体认定上也是错的。很清楚是单位责任而不是个人责任，是单位职务行为而非个人行为。这样的职务行为不是个人犯罪，只能构成法人犯罪。而本案中法人并没有犯罪，是正常的合法经营业务。江苏公司的中介行为是完全合法的，不应列为被告，因此李英行为同样也是合法的。 2． 所有出国留学人员的护照合法真实、签证合法真实、出境过程合法、留学行为真实、到达学校真实。 起诉意见书中所涉的经由李英中介服务赴德国Benedict职业培训学校的学生，均履行了合法的出国留学手续。持有中国公安机关出入境管理部门颁发的真实有效护照，持有德国领馆的真实签证。所有涉案的出国学生，均与江苏国际信息咨询有限公司签订了自费出国留学中介服务合同，双方就出国留学服务达成协议，载明了服务内容及中介服务费标准，服务费的收取由江苏国际信息咨询有限公司统一开具了服务发票。并且，所有涉案的赴德Benedict学校接受职业培训的学生均合法取得真实有效的护照及与培训期间相当的留学签证，是合法的“过境”而非“偷越”，则李英更谈不上构成“组织偷越”。 3． 接受留学人员的德国学校真实并有中国驻德使馆出具的合法可接受中国学生的资质证明。 根据中国驻德国大使馆教育处2002年9月26日出具的（2002）德教证字8号《证明》（证据九），德国慕尼黑Benedict学校是在德国官方注册的私立教育机构，主要从事语言、商务和计算机培训。由此可见，李英代表其公司为涉案留学生申请的留学学校并非虚构，而是确定的，且具有中国官方驻德领事的认可。是长期培训还是短期培训，不影响其接收中国学生的资格。因为中国大使馆已经经过审查验证，中国中介公司没有审查的义务，也没有必要。没有这个权力。只要看中国使馆的证明即可。这样的学校如果出问题，就要由中国驻德国领事馆来承担责任。 4、李英要学生写了保证是去读书并肯定按时回国的保证书。为确认所有学生仅为留学目的申请出国，所有第二批、第三批涉案赴德的学生都在出国留学前，根据李英的要求，写下了申明书，承诺自愿自费赴德国Benedict学校进行为期2个月、9个月的短期培训，并在培训结束后按时回国。若逾期则承担一切后果。并且承诺所有申请资料均为真实。（证据十七） 5、李英有一系列的防范学生出走的实际行动。她是在第二批留学生出国前的学生集会上从德国学校派中国的招生老师洪呈忠的训话中，第一次得知第一批已经出国的留学生有从德国学校出走的情况的。这时候，她不是赞同、共谋、或者听之任之，更是采取了非常及时的相应防范措施。她对谯书等人说我们是正规办中介留学，这些人出去是读书的，如果是这样出走，就不要办了。这时谯书不同意，原因是已经用了许多前期培训等费用。所以他们就采取了教育学生不能出走的方式，并采取了防范措施。在同学生签订的所有中介留学合同中都把《特别告知》（证据十五）作为合同条款附在合同中让学生和家长阅知，明确告知出去是留学而不能违反所在国法律和学校的规定，所有材料必须真实有效。要每个学生向中介公司作出了书面的保证书，（证据十七）还特地要他们的父母作了保证和承诺，到瑞安公证处作了公证。（证据十六）并由洪呈忠统一领取和保管出国学生的护照，（证据十九）防止学生出国后擅自出走。这样的做法是正常的合法的。那种以为第一批有偷渡再搞第二批就可以证明有偷渡故意的观点，是错误的。任何出国中介公司都发生过人员不归现象，他们并不会因噎废食，而是会继续做这种业务。除非她们的公司关门，从此不做任何的出国留学中介业务。 6、从李英和其他中介人员把人专程送达学校、德国学校派人到中国陪同出国一直到达学校看，根本不是偷渡 我们向法庭举证的德国班尼迪克学校的实况录像证据，（证据二十一）可以证明李英为了防止学生出国后不到学校报到，专门同德国学校的校长、老师一起把学生送到了德国的学校。这根本不符合帮助他人偷渡的基本特征。陪同去德国学校的有该校校长及该校顾敏老师，还有北京电视台的一名姓金的记者帮助拍了录像。安排好住宿，让学生同家里通话告知平安到达学校，参加了学校的开学典礼。这是非常负责的中介公司才能够做到的行为。此节事实有德国媒体的相关开学报道，有录像资料，可以证明无误。因此，李英对于学生出走是排斥的，没有任何利益可图的、是积极防范的。而真正的可能偷渡的环节，即离开德国学校、到意大利的过境，李英根本没有任何参与，其他被告也根本没有参与和支持帮助。如果是帮助偷渡，这个环节才是他们要努力协助的。而不是到校环节。 六、从学生到达德国的真实录像资料和同家庭父母的通话，是到德国学校学习，而不是偷渡 认定李英、谯书、洪呈忠等人是帮助学生出国留学培训，还是帮助偷渡，并不能以这些学生家长对公安有罪侦查时取证的现在的说法为准。而应当以他们当时的公证和承诺为准，以当时的客观证据为准。他们向胡志荣提出要求，也不等于向李英等中介公司和德国学校提出要求。而是要当时的实际证据为准。录像证据（证据二十一）显示，学生到德国学校后，向家长报平安的录像和电话中都说“我们已经到了学校”。可以证明从家长到学生都知道，中介公司都是为他们办理留学培训的中介，根本不是说偷渡。李英参加了学生和校长的合影，检查了学生的教室、寝室、实验室、教师办公室。同时，出国费用中的学费和往返机票，（证据二十）都可以证明中介公司是搞的留学要回国的。会不会是李英他们为了掩盖偷渡而进行的伪装？不是的。因为没有任何证据证明他们事先知道会有公安找上门，知道会出事，而要事先做手脚掩盖。当时根本不知为出事，因此行为都是真实的，没有掩盖伪装的。他们剔除不合格人员，买往返机票、向德国学校交90%的学费和生活费，都是没有任何危险迹象时的正常自然的操作，不是伪装和掩盖。没有为了逃避偷渡的任何伪装的动机。因为他们一直认为自己是在进行合法的出国中介行为。从来没有意识到是犯罪，因此无须伪装。侦查证据也没有任何事先密谋伪装的情节。公安机关查了这么长时间完全已经查明。从中介公司制作这样的录像资料给其父母反馈来看，可以证明他们在进行的是正规的到德国的留学中介服务，而不是偷渡意大利。因为如果目的地在意大利，那么人在德国学校时偷渡根本没有完成，李英用这样的录像根本无法交差。家长马上会吵闹起来。说明家长也明知中介公司是只负责留学的。并不会帮助他们偷渡子女。 七、 出国费用绝大部分用于学生出国后的学习和生活开支，不符合组织偷渡蛇头获取暴利的基本特征 在所有偷渡案件中，蛇头除了支付偷渡途中的开支，出国以后的人员的费用是不管的。偷渡者出国以后的死活他们也不会过问。而且，费用的绝大部分是被蛇头获取。这是判断出国留学中介还是组织偷渡的重要区别点。本案根本不符合组织偷渡这一基本特征。 无论后期的补充侦查中证言如何说，有的家长把给胡志荣的十多万费用说成是“包送出国费用”，胡志荣当初可能确是这样说的，农民家长们也许确是这样理解的，但实际上的真相并不是如此。李英和谯书等确实把家长交的费用中绝大多数用为学生本人的读书期间学费和生活费开支，而没有侵吞和移用。根据公安机关查明的事实和《起诉意见书》，本案学生家长交付的10到13万费用中，绝大部分是用于支付给德国的学校和学生在德国期间的生活、学习费用。主要有： 学校申请费：200欧元；学生学费：4900欧元；住宿费：1800欧元；海外保险费：500欧元；海外服务费：1500欧元；海外汇款手续费：3000人民币；中介费1万人民币；国内培训费5000元；培训食宿交通费：5200人民币；签证费：350人民币；德国往返机票：5000人民币。（证据二十二）中介公司获得每位学生的费用只有1万到1.5万左右。 这些费用，在李英一开始进行中介时就告知了胡志荣，并让其确认签字。这些费用90%用在学生的出国学习的学费和生活费用。并不是胡志荣拿走，李英个人则没有拿走一分钱。这同国际偷渡完全不同。如《起诉意见书》认定的第一笔交给李英的100万中,认定为李英所得只有5万。《起诉书》为了对李英构成指控，把支付给李英转交给德国学校的费用，同江苏公司收到的中介费用，和李英从江苏公司收到的报酬，故意混为一谈。把为学生支付的正当出国留学费用也算成犯罪所得，这种方式是完全错误的。好在公安机关的《起诉意见书》已经查明并确认，李英两批次中介中，从江苏公司拿到的合法报酬总计为11万元，但据李英交代所有的三次中介服务中，她从公司实际拿到的报酬只有3.5万元。除去陪第二批学生去德国的机票等费用，她介绍两批40个学生去德国所得的报酬，只有2万不到。根据我们律师向其家中取证查到的江苏公司实际同李英的结算证据（证据二十五），李英支付给江苏公司的房租、管理费、人员工资等有据可证的开支即达16.65万元。可见其向公安讲的只有3.5万的赚到是实事求是的。其实她还没有计算用为去德国送学生的机票等费用。这完全符合真实合法的留学中介机构的收费标准和工作人员的合理报酬。根本不符合偷渡的暴利特征。从其对学生出国后的费用安排种类也可以看出，是真实合排他们在国外完成学业的。根本不是偷渡。 八、学生出走的后果同李英的中介行为没有必然因果关系 认定犯罪，要看行为人的主观目的和行为同犯罪后果有必然的因果关系。本案中，即使按公安的没有实地查证的证言认定，可能确有学生发生了通过留学德国而去了其他国家打工的情况，仍然无法以此客观归罪李英对此后果有主观故意。因为这同李英的行为和主观意图没有必然的因果关系。李英主观上是排斥和不期望这样的后果发生的。 作为留学中介，其义务是：履行合同的约定义务，按照双方协议合法、合程序地根据委托人的申请，为其办理出国留学事项。至于出国后，留学生是否按申请的那样真实留校学习，或出境至其他国家，并不是留学中介机构必须负责或能够控制的。而应当按照当地法律由当地警方追究有独立行为能力的当事人的本人责任。也就是说，中介机构在合法、合程序地按照委托人的申请为其办理了入学事宜后，并无保证留学生永远在校的义务，不能因为留学生借留学之名出境的违法行为而推断提供留学中介服务之人具有组织偷越境的犯罪故意。因为如果这样，所有的出国留学中介机构都发生了大量的中国学生逾期不归的事实，如中国学生1989年后大量留滞美国不归。如果都要追究，所有的中介公司负责人都可以判刑。留学中介机构的义务只负责合法真实地办理好学校的录取手续和出国入学手续，并无义务要对所有出国人员的事后行为负责。本案中，中介合同约定公司的义务是：到学生拿到德国学校录取通知和德国签证可以出国读书为止。因为出国人员都是成年人，有独立的民事行为能力和民事权利能力，能够独立承担法律责任。这种责任不能及于出国中介机构。除非证明学校是虚假的，录取通知是假的，是李英帮助伪造，留学的事实是根本不存在的，才能证明其用留学名义在帮助偷渡。 九、 文凭因素不是本案中判断偷渡还是留学的标准 公安机关侦查过程中，可能发现申请留学的人员文凭不真实的情况。但并没有证据证明是李英在进行伪造。文凭审查只是学校入校审查的范围，同出入境审查没有直接关系。而且，文凭的证明是学生、家长、中国学校、中国公证机关出具的，中介公司不可能为这么多人去一个个到中国学校伪造文凭。其实李英对这个问题从头到尾就没有参与过。因此，这个责任不属于中介公司。在现实中，一些留学服务中介为成功实现申请人获得入学通知，可能进行一些不规范的操作。此种行为不只在本案中发生，在其他留学中介行为也存在。但都有要求留学人证明文凭真实资料不存在虚假的承诺，即此项证明责任不在中介公司而在申请人自己。因此，我们认为，此类情况即便存在，也应作为违反留学中介服务的行业规则来处理，而不能以此作为具有组织偷越国（边）境的犯罪故意的认定依据。 十、李英的个人获利根本不符合偷渡犯罪的基本特征 关于获利数额的认定，不但会影响到各人情节轻重的认定，还直接影响到真相的判断、罪与非罪的认定。本案中，公安机关已经查明的证据证实，每个学生的费用10到12万，都是明确的留学用途。按照李英让胡志荣签字确认的《操作说明》，费用共11项总计122000元人民币。都是用于正规的学生出国留学的费用，没有任何偷渡的利润。其他胡志荣多收的，同李英无关，因为李英公司收的费用确实限于这一些，由江苏公司入帐，并开有发票。 根据公安机关的《起诉意见书》，涉案的第一批出境学生支付费用为100万元，而第二批则支付了330万元。但是，犯罪嫌疑人李英实际拿到的服务费用，公安查明认定仅分别为5万与6万。根据我们了解的事实，第一批收取的100万元中，有77.5万元交由同案的谯书负责办理学生入学德国学校的的学费、住宿费、保险费、签证费、培训费及其他一切相关费用，而另外22.5万元则作为江苏国际咨询有限公司的中介服务费，其中作为该项目负责人的李英仅获得5万元服务费。第二批的330万元也主要用于支付留学相关费用，中介服务费由江苏公司收取，李英仅得6万元服务费。因此，实际上在此赴德短期培训的项目中，江苏公司向学生收取的中介费仅为10000-15000元每个人，应当视为属于目前留学中介服务机构收取服务费的正常市场价格之内，并且由公司开具的服务费发票为证。没有任何不正常的暴利。这完全不同于偷渡可以获得的非法收入。而由于出国中介公司普遍采用的按国别进行的业务部承包制，作为此项目负责人的李英，从公司收取的中介服务费中获得部分作为奖励，完全属于合法所得。根据李英的陈述，第一笔5万她已经交还公司作为承包保证金；第二次的6万，她监督陪送学生去德国路费用了2.5万。因此，她自己在这两次中介中实际只得了2万元不到。这完全是低于出国中介行业的正常收入。因此，我们认为，李英在该赴德短期培训项目中的所得不应定性为“以牟利为目的的组织他人偷越国境的所得”,而应作为提供留学中介服务的合法所得。同理，其基本性质也不是组织偷渡而是正常的出国中介服务。 十一、同案其他人行为同李英行为的性质不可混为一谈 从公安机关查明的事实看，本案嫌疑人胡志荣可能确有许诺学生家长，以出国短期培训名义帮助学生出国打工的现象。但是，能不能将他的主观意图、主观明知、事后另行收取部分费用的行为，等同于李英的共犯行为？这是不能同日而语的。 1、 李英没有同胡志荣进行偷渡意图的共谋 公安机关已经查明，李英事先并不知道这批人出国不是培训而是去意大利。胡志荣是在李英于2004年供职的上海华侨国际服务有限公司内，经由时任公务员的同案罗国波介绍认识李英的，并向其咨询正规留学项目。在获悉当时同样任职于正规中介服务公司--―北京万傲咨询有限公司的谯书正在负责赴德国学校短期培训项目之后，将该信息告诉了同案嫌疑人罗爱谦，并由其转告了胡志荣。进而，胡志荣介绍了学生申请赴德参加该校短期培训。因此，在这整个过程中，谯书的赴德国学校短期培训项目是真实的，有中国大使馆文化处的证明的，李英提供的是正常的中介咨询服务，不存在事先策划、组织非法出境的行为。至于胡志荣如何在利用这个机会，有没有进行非法的组织出国，同李英是无关的。李英从来没有同胡商讨过利用这个机会搞偷渡，这是公安机关已经查明的。 2、 知情同谋与知情后防范阻止也不可同日而语 现公安机关认为李有罪的理由是，李英在事中已经知道了有学生出走，仍然组织了第二批[学生出国，这是已经明知了，所以有犯罪故意。这种推论是不能成立的。如果这样推论，连发护照的公安机关也有责任了。因为护照和合法出国中介手续性质是一样的。一个国家不能因为发有合法护照的人在出外叛逃，就停止对其他人的护照的发放。中介公司也不可能因为某一批中有一些人员不回国，就停止所有的中介业务。持合法护照的人在国外不归，发照的公安机关并没有责任。公安机关不能因为每年有人出走不归就不让所有的中国人出国；同理，李英他们也不能因为有前一批学生可能出走而从此就不搞出国中介业务。只要他们进行了防范和制止措施，他们继续进行这样的行为就是可以的，合法的。我们不能因为生出来的人迟早会死，就干脆不准生孩子。因此只能对后出去的人进行教育、进行防范。而这几条李英都做到了。她明确阻止了胡志荣的对学生的许诺，要学生写出保证书，并同德国校长一起监督护送学生出国一直到指定的学校才回来。 3、 李英没有任何参与帮助学生去意大利的行为 公安已经查明，李英没有任何同意大利方的联系。没有参与这些学生如何去意大利的活动。而本案的所谓“偷渡”，是指这些人不在德国学校读书，而去意大利打工。即违法环节发生在“去意大利”的事件中。第二批则人都仍然在学校，没有去意大利，德国签证时间也没有到期。而第一批第二批想去意大利的所有行为，李英没有任何参加。胡志荣即使有“帮助偷渡”的开头，也没有得到李英的“帮助偷渡”的结尾响应。这一点也完全可以把她同胡志荣的行为区别开来。 4、 李英没有分到任何非法的赃款 公安机关已经查明，胡志荣所有的另外收取的费用，没有一分分给李英和其他留学中介者。李英的所有钱都只是进了公司帐户的合同约定的中介费。这也可以证明他同胡志荣根本没有共谋。趋利性的共同犯罪只有利益的结合，没有利益瓜分是不可能的。李英在全部过程中没有自已私收一分钱。试问，有这样的偷渡犯罪吗？有这样的蛇头吗？这一点也可以把她同胡的行为区别开来，可以证明他们不是在共同犯罪。 5、出国后学生的行为可能符合胡的意志指向，而不符合李英的意志指向 出国的学生都是有独立行为能力的人。而且，他们没有被关在走私船上和闷罐车里，有完全的行动自由。因此，他们是属于有行为能力的学生的自主行为，违反的德国法律和意大利法律，属于学生自己责任和德国学校管理责任，同李英无关，不能以后果来客观归罪。同时，第一批部分学生的从德国到意大利的行为，只符合胡志荣的意图（假定有）指向，并不符合李英的主观意图。这一点，也可以将他们区别开来。 因此，本案中把李英的行为性质同胡志荣的行为性质混为一谈，显然是不正确的。其实，由于并没有证据证明这两批学生已经发生了欧州国家之间的偷渡，全案无法确定偷渡，对胡志荣也是不能按偷渡罪定性的，最多只能以非法经营罪定性。 合议庭各位法官、人民陪审员： 本案指控机关事先进行了认真把关，退查两次，最后仍然起诉，是受了侦查机关作为偷渡大案在办、事先向上报告、向媒体扩散造成事实的态势影响的。本案一开始过于草率地进行了定性和公开报道，弄出了一个根本不成立的“国际偷渡大案”，搞得骑虎难下。只有将错就错想方设法把案定掉。从公安机关的退查补充证据看，完全是按原错误的办案思路进行了一些巩固，找了一些毫无用处的家长证言。并没有真正重视律师的意见客观审查一下这个案件会不会真正搞错了，真正客观地查一查李英等人无罪的证据。这是在错误的法律分析基础上浪费司法资源。我们很遗憾公安机关不能以实事求是的精神和忠于法律的精神，按《刑事诉讼法》的要求平等地查证可以证明李英等人无罪的证据，只好由我们律师来把这些证据提交给法庭。我们期望法庭能够兼听则明，真正重视我们的证据。法院是最后一道防线。不管案件影响多大，原来在社会上如何先入为主，法院和公安、检察机关在审判时都必须保持一种独立和超脱的距离。排除任何先前的影响，真正从事实和证据出发分析案情，有罪则判，无罪则应大胆纠正原侦查机关的错误，使刑事审判真正树立权威。 我们认为，李英在涉案的赴德短期留学培训项目中提供的中介服务具有合法资质，项目真实合法，留学学校真实并具有相应的官方认证，留学服务程序合法，护照和签证合法真实，出国手续真实有效，符合中国法律规定和中介留学规定。学生都确证到达了德国指定的学校，留学中介合同已经得到完全履行。所有的收取的学生的费用，90%用在学生本人的学费和生活费上，仅此一条就不可能是偷渡，根本不符合所有偷渡案的基本的暴利性的特征。李英则没有一分私留和分赃，根本不可能是第一号的组织偷渡者。这样的指控，只要客观冷静地想一下，公安、检察机关自己都会学得荒唐。检察《起诉书》把公安《起诉意见书》中已经查明认定的支付学校费用、支付江苏公司费用、李英自己只拿到11万的报酬（实际只有3万不到），故意三者混为一谈，说李英收到数百万元。就是为了看起来象偷渡大案。其实，德国学校拿走绝大部分费用并用于出国学生的学费和生活费，已经铁证如山，《起诉书》搞文字游戏并不可能改变这一事实。真相已经一清二楚，李英的报酬是合法的、适当的中介公司的部门经理的报酬，他没有一分犯罪收入。李英主观上没有组织偷渡的主观故意，客观上没有组织偷渡的行为，对出国人员可能发生的出走行为尽了必要的注意和防范义务，留学生客观上出现的出走情况不是李英期望发生的，她没有任何直接参与的事实和证据；认定李英是以合法中介掩盖非法偷渡，没有任何事实证据和法律上的依据。学生从德国去意大利手续是否符合欧州所在国的程序和法律，行为是否合法，目前并没有查明，没有在案的证据。中国司法权无权管辖发生在欧共体内违反他们国家法律的行为。我国《刑法》318条是针对违反中国国边境出入的行为，不及于欧州两国之间的出入国境行为。整个事件认定为偷渡，在证据上和法律上都不能成立。 因此，请求法庭客观冷静地分析本案的全局和背景，以事实为依据、以法律为准绳，重视我们的辩护意见，依法判决李英无罪。 谢谢法庭。 浙江京衡律师事务所 陈有西 律师 2006年7月5日