. . 京衡网讯慈溪新城中心41户业主状告慈溪市规划局、第三人慈溪新城房地产发展有限公司行政诉讼案，于 5月15日在慈溪法院公开开庭审理。本所派出主任陈有西律师、房地产法律部副主任杨学群律师、财产信托法律部主任高立贵律师出庭代理了本案。 . . 在庭审中，针对该案第三人房产公司正抓紧日夜施工，企图造成既成事实的紧迫现状，本所代理律师同时当庭向法院提出了要求停止执行该具体行政行为的申请，以免众多原告的合法权益进一步受到侵害。本案在经过法庭调查和两轮辩论后，合议庭宣布将对此案进行进一步审理与合议。京衡网也将对此案动态进行跟踪报道。 以下是本所律师发表的代理词 . . . . . . . . . . . 胡雪利、徐君芬、汤建明等41人诉慈溪市规划局规划 . . . . . . . . . . . . . . . . . 行政许可行政争议案 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 第一审代理词 慈溪市人民法院 合议庭各位法官： . .浙江京衡律师事务所接受胡雪利、徐君芬、汤建明等41名原告的委托，指派我们担任其诉慈溪市规划局案的一审代理人。庭前，我们调查了相关的证据，对被告方的答辩意见和提供的证据进行了认真的分析，特别是经过今天的法庭调查和质证，本案的事实已经查明，被告违法作出重新审批规划，违法颁发《建设工程规划许可证》，其行为结果严重损害了作为利害关系人的原告的利益，该重新规划行为和违法颁证行为应当予以撤销，规划许可证应认定无效；并恢复至原规划方案，不得变更。为使法庭准确查明真相作出合法判决，现向法庭陈述我们的代理意见，请法庭审查考虑。 一、关于本案的诉讼背景 . 本案的行政诉讼，贵院以前已经审理了规划证和土地证的两场行政官司，慈溪法院行政庭对本案的来龙去脉其实是非常清楚的。此前，慈溪市规划局曾有过改变规划、允许房产商在涉案地块建造28层高楼的行为，业主们通过诉讼，迫使规划局做出了撤销变更规划的决定。贵院认为既然规划已经改正，判决已经没有必要，于是驳回了41户的起诉。随后，房产公司为了实现既定目标，采取划分土地证的方法另批规划。慈溪市土地局同意了房产公司的要求，对尚未建的地块新发了土地证。41户业主识破了房产公司的企图，又将土地局告上法庭。案经慈溪法院、宁波中院审理，法院认为只要不改变规划，同一规划、同一工程，分成两块土地证并不损害原告权益，于是又判决驳回原告诉讼请求，同时在判决书中明确认定了新证和老证“同一规划、同一工程”，等于确认了原建五层的规划不得改变。这是法院判决驳回原告诉求的事实基础前提。如果法院知道房产商现在的目的，和规划局现在的行为，当初这样的判决就是前提错误了。法院的判决逻辑很清楚。但房产公司在拿到分割土地证后，果然申请规划局将房产规划变更为20层，并对建筑面积和容积率、绿地率、通道、公建厕所等都作了改变，而慈溪市规划局违法发给了新的《建设工程规划许可证》，证实了群众的担忧和打土地官司的正确性。 . 现在，我们从被告慈溪市规划局提供的答辩状来看，被告在作出这一新的违法行政行为之前，已经进行了充分的准备，是准备好打这场官司的，并且明知违法而强行为之，是志在必得的。鉴于以前的两场官司，都以原告被驳回告终，原告认为本案在慈溪法院进行第三场诉讼是很难得到公正的结果的，因此原告极力要求本案报请指定其他地方的法院超脱地审理。但贵院仍然决定自己审理。这是司法权范围的事，原告只有申请权，因此也只有服从。但期望这次诉讼，贵院能够严守法律的公平正义的基本原则，因为，从被告答辩看，其后台是慈溪市政府的新城市规划。被告不单单是一个局的行为。因此，法院的压力是不言而喻的。期望法庭不要受民告官中行政机关的不当影响，作出经得起检验的公正的判决。否则，保护了一次行政机关的违法行为，损害的是法院的权威和社会对司法权的信任。社会在期待这场审判成为能够服众的公正的审判。 . 该41户业主所在的慈溪新城中心东区为一块1993年统一规划的小区，其中28幢在2001年已按原规划的五到六层高度建设完毕，只留下北面的三幢未建。所有的原告是基于已经固定的房产要素条件，才化钱买了这些房产。这一物权的品质是已经固定的，是政府在五年前的行政审批规划中已经确定的。这就象买汽车，我买的时候是有四个轮子的，买了，付钱了，五年后销售公司说四个轮子要收回，改为四个自行车的轮子，并说这是汽车厂决定的，我销售公司也没有办法。这样的汽车厂和汽车销售公司的违法是一目了然的。现在，房产商就相当于是这个销售者，规划局就是这个汽车制造商。但这个汽车制造商现在坐在法庭上，振振有词地说他这样做是完全合法的。五年过去，房产商擅自变更早已确定的规划和建设工程，违法取得新的规划许可证，在该41户业主所在的15、18两幢楼北面，开始建造20层的高楼。这是明显的合同违约和侵权行为。而这一侵权行为的基础，是政府没有严守依法行政和行政公正的底线，进行违法行政行为，为房产商的侵权提供了基础。如果这个违法行政行为不撤销，将使房产商可以公然违法，合法地把汽车轮子换成自行车轮子，把责任推给政府，百姓只有开着装上自行车轮子的汽车上街。政府和房产商串通甚至勾结，联合进行违法行为，共同损害业主的权益，这是这几年房产热中普遍存在的问题。建设部已经三令五申禁止。本案完全成了一个很好的注脚。这个案件如果不能公正审理，等于为民事案件的不公判决打好了基础。因此，审理本案必须要同民事案件通盘考虑。故意割裂玩诉讼技巧，在现在的信息社会里，是过不了社会公众的眼睛的。 . . 41户原告认为，被告的新批准规划，破坏了小区的整体性，影响了原住民的通风、采光、通行、公建、公园绿地、公共厕所、整体容积率、增加了总体住房拥挤程度，导致了整个小区价值下降，侵犯了业主们基于原规划应享有的合法权益。因此41户业主以规划局为被告提起行政诉讼、以房产公司为被告提起民事诉讼，要求法院判令规划局撤销新规划、房产商停止侵权，保护业主的合法权益。 二、被告的具体行政行为实体上违法 . 行政诉讼是针对被告具体行政行为的合法性和合理性进行审查。我们先来看被告行为的违法性。尽管被告在答辩中矢口否认其行为的违法，但其违法的事实是不以他自己是否承认为条件的。被告的具体行政行为既构成实体违法，同时还构成程序违法。 （一）被告行为违反行政法基本原则 . 行政法是规范政府行为的法。以前我们没有法，法随君出，因此有权的人可以随心所欲，他怎么说就怎么干，他怎么干就可以怎么说，因为游戏规则是不稳定的，是由政府说了算的，政府的话就是法，因此他永远有理。我国有了行政法和行政诉讼法后，强调依法行政。法是事先固定好的，不是由政府单方随时可以变化的。行政法是把政府向社会的承诺固定下来，政府讲的话，事后也要算数，不能随心所欲。必须信守诺言。这是行政法上的一条重要原则，即行政信赖保护原则。政府必须言而有信。失信就要承担后果。政府如果可以说话不算，他又如何服众，如何建立政府权威，如何让百姓服从，如何进行有效的社会管理？ . 由于社会的发展，政府对社会利益进行重新调整有时是必要的。政府行为确实也是可以改变、可以修正的。但这种修正必须依法进行，按照有利于行政相对人的方向进行。比如象本案，你认为这一地块要重新规划，造低层不行，要造20层高楼，可以。你就应该确定全部拆迁，把这整个地块进行重新征用，拍卖，向拆迁户作出合理补偿。房地产公司愿意埋单，可以拆；如果他觉得不合算，就不要改变规划。而不能把整体形象推出的地块突然进行部分规划改变，在原规划5层的部分地上突然造20层的高楼。政府可以收土地增容费大赚一笔；房产商可以增加大量建筑面积大赚一笔，只有小区的百姓倒霉承担不见阳光没有绿地和隔断通行道路的日子，而没有一分补偿。作为人民的政府，对社会各种主体的利益进行调整的时候，必须一碗水端平，必须注意行政的公平和诚信。如果这种利益调整是不利于行政相对人的，或者损害他人已经享有的合法权益的，政府必须作出补偿和赔偿。没有说政府想变就变，百姓死活我可以视而不见。这是行政法的信赖保护原则所不允许的。 （二）被告行为直接违反《行政许可法》 . 根据行政法的行政信赖保护原则，我国2004年7月1日生效的《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。” 被告变更规划方案给房地产公司颁发新的《建设工程规划许可证》的行为，直接违反了该基本原则。 1、1993年新城中心的规划方案及总平面布置图，已经审批并实施，不得变更。 . 1993年，慈溪市政府就审批同意新城中心按当时总平面布置图的规划方案实施建设，新城中心取得该规划方案后，1998年8月6日和1999年8月30日，被告又在该总平面布置图上作出“同意按此总图及规划批复严格实施”和“同意按此总图（16＃、18＃、19＃、28＃楼）实施并作为竣工规划验收依据”的批注。新城中心从1993年建设工程立项审批到实施建设，到2001年已建成的25幢住宅商住楼及相应配套设施的验收，都是严格依照总平面布置图实施的。各原告作为新城中心的业主，是基于这个经市政府审批同意的规划方案和总平面图受法律保护，已经固定，才去购买这个房产。如果知道要在20层高楼边住在5层矮房子里，是不会去购买的。行政机关在这样经过法定程序审批并向所有购房户已经公示的规划证，是必须保持不变的。不得擅自改变该已经生效的行政许可。原审批同意新城中心规划方案及总平面图的行政行为具有确定力，行为一经作出，未经法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变。 2、城市总体规划和详细规划控制性指标的变更不能成为已经规划的建设项目规划方案变更的合法理由。 . 《行政许可法》第八条第二款规定，作为行政许可的信赖保护原则的例外情形，只有行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。这一法条明确：可以改变的只有三种情形：一是法律变化；二是客观情况发生重大变化；三是为了公共利益的需要。 . 被告认为“城市总体规划和详细规划变更、调整后，对规划区域范围尚未实施的具体建设工程项目会产生相应的影响，具体建设项目的规划作相应的变更、调整也是自然而然的事情。”我们认为这根本不是《行政许可法》规定的可以变更的情由。根据《行政许可法》第八条之规定，城市总体规划和详细规划变更、调整不符合该条款对信赖保护原则例外情形的规定，不能成为已经规划的建设项目规划方案进行变更或调整的理由。一，此行为不属于法律法规规章发生改变；二，此行为不属于客观情形发生重大变化，因为这一情形是政府主观上在进行，没有任何该地块改变地形地质的情况发生，是政府在出尔反而。市政府的规划管理部门就是被告自己，自己用自已的前一行为作为依据为自己的后一违法行为进行辩解是不行的。三，这一改变不是为了公共利益的需要。因为这一地块开发权已经出让，是一家私营房产公司的，这一工程是私营房地产开发商的工程，获利都是他的行为，同公共利益毫无关系，既不是建机场和高速公路，也不是造医院和学校，没有任何所谓的公共利益因素。因此，根本不属于法定可以改变的情由。 . 因此，被告的这一行为直接违反了《行政许可法》的规定。 （三）被告行为直接违反《规划法》 . 根据《中华人民共和国城市规划法》和七部委经国务院同意下发的（2002）123号文件规定：房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批报批。 . 1993年新城中心的规划是由被告规划部门报经慈溪市政府批准同意的。被告要向房产公司颁发的（2006）浙规（建）0220011号建设工程规划许可证，变更了原规划。必须按照《规划法》的规定，报市政府按审批程序批准同意，方可发证。市政府也必须根据《行政许可法》第八条的规定，对符合条件的审批变更，对不合条件的不批准。但被告直接违反了这些规定，进行了违法发证。 （四）被告行为直接违反地方法规 . 根据《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》、《宁波市城市规划管理条例》同样规定：房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批报批。被告称《宁波市城市规划管理条例》第32条规定，规划部门向房产公司颁发建设工程规划许可证的，只要审查“建设单位提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容，确认符合城市规划要求，并已经取得建设用地使用权的，在收齐有关资料之日起20日内发证”。 被告这一辩解根本不能成立。因为这一土地的规划方案早已在1993年批好，并没有任何理由要撤销他，事实上也没有撤销。重复发证是没有任何理由的。如果说因为政府有这个要求，则更证明政府同外商开发商在进行串通，要求他们报批。土地局的“一地两分”行为，并不能导致“一规两划”。最多只能按原规划分成两本规划证。规划要素不得改变。因为土地局并没有改变原用地性质和土地要素，一本证两本证都是没有关系的。而规划局是在原证没有撤销的情况下，违法地、多此一举地再发一证。而对规划内容作出了重大的实质性的改变。这是不行的。 （五）被告行为直接违反《合同法》 . 《合同法》的一个基本原则是保护合同稳定性原则。合同一经签订，标的物固定、合同双方约定的财产权必须按事先的约定履行。任何一方的财产权不受损害、损害必须补偿和赔偿。 . 本案是行政诉讼，但其行政行为的后果则是直接导致了已经履行的民事合同即房产买卖合同处为严重的不确定状态，买卖标的物被严重受损，直接损害合同的稳定性和公平性，导致合同情势变更。行政行为导致合同权益变更，合同必须重新调整。 . . 本案是基于申请的行政行为，申请人是合同一方，其动机是故意违约；违反合同为自己单方牟取暴利，严重损害合同相对方的利益。表现形式是让政府为其违约担任挡箭牌。政府行为帮助了其破坏合同稳定的侵权行为。 . 本案的原有《规划许可证》和设计方案，已经成为原告的购房合同约定的组成部分，对原有规划设计方案的重大变更或调整的实质是对原告购房合同的非法干预，违反了合同既定原则。 . 原告当初购房就是基于房子南北面都是层高为三、四、五层的多层住宅，通风、采光、视野很好，且小区内有公园，容积率只有1.6，属低密度小区。被告审批变更原有规划设计方案，致使原告的这些合同利益落空，其实质就是行政机关对原告与新城房产公司的购房合同 （六）被告行为直接违反法院既判文书 . . 被告的行为，属于明知故犯、精心策划、恶意规避两级法院的判决、藐视法院的司法既判力。 宁波市中级人民法院的判决书已经确认（2006）浙规（建）0220011号建设工程规划许可证项下的建设项目与第三人已开发建成的工程整体上属于同一规划、同一工程，“内容与原证相吻合”，这是司法权的针对性司法审查后的最终结论。土地案件被告是基于规划不变的假定，才赢了行政官司。现在规划局在土地官司既判之后，又改变规划，等于无视法院的判决前题，割裂行政行为为自己钻法律空子。司法权在任何国家都高于行政权，司法权是终局权力。被告重新作出行政行为时不得对抗司法权。行政权如果对抗，即构成藐视法院。这是行政审判要重点追究的。任何同审判归纳要旨不一致的变更规划设计方案的审批颁证行为均属违法。要作微调也只能作出有利于行政诉讼相对人的变更。 . 被告辩称他们的发证行为同土地局行政案件无关，土地局案中法院判的“同一规划同一工程”不是指他们的这块地的规划。这真是极端荒谬的诡辩。土地不可能在同一地方长出两块来，不是这块地，那你再拿出一块给大家看看？作为一级政府机关，这样进行行政诉讼，是非常有损形象的。 . 2005年1月25日，宁波市中级人民法院作出（2005）甬行终字第9号行政判决书，该判决书确认，“慈国用（2002）字第012185号和慈国用（2004）字第010076号国有土地证所涉土地上尚未开发建设项目与被上诉人慈溪市新城公司已开发建设的工程整体上属于同一规划、同一工程。”双方提交的总平面布置图“对小区内1－30幢建筑物以及小区内配套设施进行了统一规划”，并于1998年8月6日和1999年8月30日，慈溪市规划局在该总平面图上作出“同意按此总图及规划批复严格实施”和“同意按此总图（16＃、18＃、19＃、28＃楼）实施并作为竣工规划验收依据”的批注。这与“1999年8月31日慈溪市规划局核发的（99）浙规证022086号建设工程规划许可证申请表中载明的内容相吻合”。 . 新城房产公司变换花样，企图以分割领取同一受让所得地块的土地使用权证来暗渡陈仓，达到变更规划设计的目的。故向慈溪市土地局申请将同一受让地块中未建部分划分颁了土地证。慈溪市土地局果然为第三人发了慈国用（2002）字第012185号和慈国用（2004）字第010076号国有土地使用权证，为新城房产公司另办规划证开了方便之门。这一手法被原告及时识破，并及时向慈溪市法院起诉土地局另行发证行为违法无效。宁波市中级人民法院终审作出（2005）甬行终字第9号行政判决书特意在土地案件中认定同一规划、同一工程的事实，也正是表明了宁波中院也意识到了新城房产公司隐藏的目的，故在判决中将规划设计方案和总平面图不能改的事实已经予以认定。这是对是否可以重新规划的司法审查结论，被告当然不能对抗司法的最终审查权。 三、被告违法发证导致土地和规划“两证冲突”无法回避。 . 更为严重的是，由于被告新发的规划证是在原土地证基础上发的，原土地证依据的规划指标和出让价格是老的，因此直接导致《土地证》和《规划证》相冲突，直接违反了国家法律。被告发规划证时，对于新城房产公司是否依法取得了建设用地使用权，未尽法定审查义务，导致根据不合法的国有土地使用权证而颁发了建设工程规划许可证。 . 按照《规划法》的规定，本案被告在颁发建设工程规划许可证之前，本来应当审查新城房产公司是否已经依法取得建设用地使用权，因此，被告应当审查《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权证》等材料。 . 法庭查明，被告核发的（2006）浙规建0220011号《建设工程规划许可证》，是包括了三本《国有土地使用权证》合并的地块。分别是慈国用（2005）第018178号、慈国用（2002）字第012185号、慈国用（2004）第010076号。这三本证做土地证时，都是根据原来的土地规划指标。如果要发的新的规划证，必须要先办理新规划指标的《土地出让合同》、《土地证》，才能够办新的《规划证》。根据2002、2004、2005年的三本老土地证，根本不能发建设工程规划许可证。因为： . 其中后两本证所涉的土地原包含在（1995）第016106号《国有土地使用权证》内，只是后来由于没有和其他地块一起开发而被分割出来重新颁证的，在重新颁《土地证》时，被告所提供的所谓“慈溪市中心城区15平方公里详细规划”尚未制定出来，故当时核发这两本证所依据的规划设计条件仍是旧的、早在1995年前就确定的规划设计条件。这在土地出让合同上可以看到，即使不看合同，从这两本证的颁发时间上也就可以确定；而第一本证取得虽在新的详规之后，但是土地出让合同也是早在99年就签订的，出让合同所附的规划设计条件和附图也只能是旧的规划设计条件。 . 这里就出现了矛盾：被告所核发的（2006）浙规建0220011号建设工程规划许可证所依所据的规划设计条件，与土地使用权证所依据的规划设计条件不一致！依法，这种情况下，被告是不能颁发许可证的，只有先按新规划出让土地或者交了土地差价，才能颁发新土地证。因为，先有规划部门的规划设计条件，然后才有依此规划条件而发的土地证，再有按此土地证核发的建设工程规划许可证。如规划条件变更，则土地证应作相应变更后，才能再核发建设工程规划许可证。 . 本案中，应当由新城房产公司按新的规划设计条件重新办理新的国有土地使用权证后，被告才能发放新的建设工程规划许可证。这里，被告的审查义务是必须的。所牵涉的关系也非常之重大。因为，不同的规划设计条件，直接关系到国有土地使用权出让价格的确定。《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第八条明确规定：土地出让金的测算应当把出让地块的规划设计条件作为重要依据之一。本案中新的规划设计条件下确定的土地出让金额肯定是要远远高于原来的规划设计条件下的土地出让金额（因为容积率大大提高，土地等级和性质都提高了，这时土地证必须重发）。但是新城房产公司不去办理新的土地证，而是仍然用旧的土地证去办理新的规划许可证，国家如果把关不严，就完全有可能让房产商逃缴了一大笔土地出让金。但是，只要被告能严格把关，对是否依法取得土地使用权进行严格审查，就不会上述情况发生。然而，可惜又可疑的是，本案的被告竟然不作任何审查或者说审查了却当成没看见，直接核发了许可证！被告这样的行政许可行为，直接使国有资产严重流失，被告成了国有资产流失的直接帮助者。其违法性昭然若揭。 . 被告如果按新的规划设计条件，审查按旧的规划设计条件取得的《土地证》，那么这本《土地证》就是不合法的了。实际上就是，新城房产公司在重新申领建设工程规划许可证时，并没有取得对应建设用地的合法使用权。依法，被告不能发放《建设工程规划许可证》，如果发放，就是违法。 四、被告具体行政行为程序违法 . 慈溪市规划局同意变更原规划方案，重新核发（2006）浙规（建）0220011号建设工程规划许可证的具体行政行为，同时违反法定程序，依法应予撤销。理由如下： . 总的来说，新城房产公司对“新城中心住宅小区”开发项目的原规划设计方案是早在1993年即经过慈溪市政府批复，最终由被告审定批准的。而且，对该项目已经核发了建设工程规划许可证，如要变更规划设计方案，变更建设工程规划许可证，新城房产公司必须按原审批程序报批新规划设计方案，并按规定程序重新申领建设工程规划许可证。被告必须按原审批程序审批变更的规划设计方案，并按规定程序重新核发新的规划许可证。但是，被告却违反法定程序，没有按原审批程序和法定程序进行审批，就核发了《规划许可证》。 1、新城房产公司变更开发项目的原规划设计方案没有遵循原审批程序，被告也没有按原审批程序进行审批。 . 根据七部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》和浙江省实施《中华人民共和国城市规划法》办法的规定，房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更，确需变更的，必须按原审批程序报批；对建设规划许可证内容作重大变更的，应当按规定程序重新申领许可证。 . 本案中，新城房产公司改变已经过规划批准的“新城中心住宅小区”规划设计方案，就必须按原审批程序报批。根据新城房产公司原新城中心规划方案的原审批程序（详见慈建规[1993]14号、慈政复[1993]53号文件），对于变更的规划设计方案，应当经慈溪市城乡建设委员会审批，并报请慈溪市人民政府同意后方可实施。但是，从本案被告提供的证据材料来看，新的规划设计方案根本没有报请慈溪市人民政府审查同意，依法，对于这样的规划设计方案是得不到规划部门的批准的，但是，本案的被告却对这样一份缺少法定必经程序的新规划设计方案直接盖章审定，程序严重违法。 其实，即使被告真正上报了慈溪市政府，市政府也已经无权作出同意变更的审批。因为这样做既违反《行政许可法》的规定，又违反法院的生效判决。是不能同意变更的。 2、新城房产公司没有按法定程序重新申领建设工程规划许可证，被告没有按法定程序审批并核发新建设工程规划许可证，即（2006）浙规建0220011号建设工程规划许可证。 . 本案所涉“新城中心住宅小区”开发商新城房产公司彻底改变原已经批准的小区规划设计方案，把原属于小区统一整体的北面区块人为地分割出来重新进行规划设计,属于对已经批准的规划设计方案，也就是对已核发的规划许可证的内容，作重大变更。根据《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》及《宁波市城市规划管理条例》的规定，新城房产公司必须按新申领建设工程规划许可证的程序报批，被告必须按重新核发建设工程规划许可证的法定程序进行审核。 . 那么，重新办证，按我国现有法律规定应当如何办理呢？ . 被告重新颁发建设工程规划许可证，应当遵循的审批程序具体如下：①建设单位持批准文件向规划部门提出申请；②规划部门提出工程规划设计要求；③建设单位根据规划设计要求进行建设工程规划设计方案设计，并征求有关行政部门的意见后提交规划部门；④规划部门组织召集各专业部门进行建设工程规划设计方案会审；⑤设计单位根据会审意见修改方案后提交规划部门；⑥规划部门审定；⑦建设单位进行初步设计；⑧市有关主管部门组织初步设计会审；⑨建设单位进行施工图设计；⑩规划部门对施工图中有关城市规划的内容审核，并审核是否依法取得建设用地使用权，核发建设工程规划许可证。 . 必须这样做的法律依据如下： . （1）在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。（《中华人民共和国城市规划法》第三十二条） . （2）在城市规划区内已取得使用权的建设用地上按原批准的土地用途进行建设的，由建设单位或个人持批准建设项目的有关文件，向县级以上人民政府城市规划行政主管部门提出申请，并提交根据规划设计条件编制的建设用地平面布置图，经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审核，确认符合城市规划要求的，领取确定建设地址通知。（《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第二十七条 . 在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，按以下程序申领建设工程规划许可证后，申请办理开工手续： （一）建设单位或个人持有关批准文件向县级以上人民政府城市规划行政主管部门提出申请； （二）县级以上人民政府城市规划行政主管部门根据城市规划要求，向建设单位或个人提出建设工程的规划设计要求； （三）建设单位或个人提交根据规划设计要求编制的设计方案，经征求有关行政主管部门的意见，并经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审定后，进行初步设计和建设工程施工图设计； （四）建设单位或个人提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容，经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审核，确认符合城市规划要求，并已依法取得建设用地使用权的，核发建设工程规划许可证。（《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第二十八条） . （3）在城市规划区内新建设、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，应按下列程序向规划管理部门办理建设工程规划审批手续： （一）建设单位或个人持批准的建设项目有关文件，向规划管理部门提出申请；规划管理部门根据城市规划，向建设单位或个人提供建设工程规划设计要求； （二）建设单位或个人委托有相应资质的设计单位，根据规划设计要求和建设用地规划红线进行修建性详细规划方案或建设工程规划设计方案设计；已取得建设用地规划许可证，但未办理规划设计方案审查手续的建设单位或个人，应按本条例第二十二条第（三）项规定，办理规划设计方案审查手续； （三）规划管理部门组织召集各专业部门进行修建性详细规划方案或建设工程规划设计方案会审； （四）设计单位根据会审意见修改方案，经规划管理部门审定，方可进行初步设计；市有关主管部门组织初步设计会审，按会审意见修改经审核合格后方可进行施工图设计； （五）规划管理部门审核建设单位或个人提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容，确认符合城市规划要求，并已依法取得建设用地使用权的，在收齐有关资料之日起20日内核发建设工程规划许可证。(《宁波市城市规划管理条例》第三十二条) . . 3、被告为新城房产公司重新核发建设工程规划许可证的具体行政行为没有遵循上述法定程序，构成程序违法，依法应予撤销。 被告为慈溪新城大道B-3街区工程项目重新核发（2006）浙规（建）0220011号建设工程规划许可证的程序在以下几个方面违法：（1）建设单位对于规划设计方案应当先征求有关行政部门的意见后再提交规划部门，由规划部门再审核，但在本案中，被告对没有事先征求过其他有关行政部门意见的规划设计方案，直接受理并审核，违反程序。对于未向其他行政部门征求过意见的规划设计方案，被告应当退回给新城房产公司，由新城房产公司履行了征求意见的前置程序后，再次提交，方能进行受理并审核； （2）对于建设单位提交的规划设计方案，规划部门应当召集各专业部门进行方案会审，提出会审意见，但在本案中，被告对新城房产公司提交的规划设计方案并没有按法定程序组织会审（找遍被告提交的所有证据材料，看不到曾组织过方案会审和有关会审意见的只字片语），违反程序。 （3）建设单位的初步设计应由市有关主管部门组织会审，规划部门应当参加，并有会审记录，但本案中，被告没有提供证据证明其参加了初步设计的会审，违反程序。 （4）新城房产公司未取得合法的建设用地使用权，但被告未尽审查义务，程序违法。（详见前述P20） 综合上述有关程序方法的违法事实，被告审批变更规划设计方案、核发（2006）浙规建0220011号建设工程规划许可证的行为，存在严重的程序违法。同时，由于审批规划设计方案的程序实际上也是包含在核发建设工程规划许可证的程序之中的，所以被告整个受理新城房产公司申请到最终颁发建设工程规划许可证的具体行政行为均存在严重违法之处，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，应当被撤销。 五、被告具体行政行为违反行政合理性原则 . 行政审判审查行政机关的具体行政行为，不但要审查其合法性，还要审查其合理性。被告的发证行为不但存在着大量违法事实，同时也违反了行政合理性原则。 1、 被告发证行为，损害了公共利益，而不是为了公共利益。 . 被告称该新发证行为是新兴城市建设的需要。这是站不住脚的。由于该土地是已经属于开发商所有的，这种调整的受益人只是外商房地产开发商，而同社会公共利益毫无关系。对慈溪人民毫无好处可言。城市长高对于浒山这样一个集镇而言，是否有必要和利益，并不是一个有定论的课题。相反，从总的小区看和周边环境看，恰恰相反是大多数购房户等公众利益受到了严重损害。如果政府通过出让股权或者补交地价收回了利益，那么更是政府和开发商串通得了巨大好处，而让业主当了冤大头。 2、 从经济利益看，本案的发证行为，是房地产商获得暴利，原告利益严重受损，没有任何补偿，明显不合理。 . 被告对新城中心原规划方案重新审批，将原规划确定的15号楼、18号楼北面区块的房屋层高从5层变更为20层；建筑面积从不到1万平方米提高到27393平方米；容积率从1.379被提高到3.66，并将直接导致整个小区的容积率被大大提高（初步测算可能被提高到近1.9）；原属于小区共用的公共厕所和绿地被分割到新的小区内，原告区域的排水沟、排污管、地下线缆都成了新小区的地下设施。重新规划的容积率提高降低了原告居住房屋的舒适度，容积率是衡量房价的重要依据之一，容积率提高也大大降低了原告房屋的价值，并且，重新规划的行政许可行为也为原告今后的小区房产维护遗下了严重的隐患，严重损害了原告小区的通风、通行和采光。严重降低了原告房产的总体居住质量。这样的规划设计方案变更调整只有侵犯原告的公共利益，何谈公共利益呢？ . 规划设计方案变更调整只是为了房地产开发商的利益。新城房地产公司原规划容积率低，在低容积率的土地上新建房屋，其利润空间较小。但规划设计变更后，原建设用地是当时按照可以造4、5层商住房的低价买来，规划设计方案变更后可以造20层，房地产开发商造高楼的土地成本因此降至很低，故规划的调整使其可以获得巨额利润。 3、本案的行政违法行为预谋的、故意的、明知故犯的。因为本案被告为同样的事情已经当过一次被告，迫于要输已经撤销了一次行为。按照行政诉讼法，已经被法院判决或者自动纠正的错误行政行为，不得重新作出同样的行为。本案的本质是对被告原先自我撤销的同一行为再次作为。法院不用审判就可以认定其违法。 4、本案的违法行为是在第一次败诉后精心设计重新进行的，明显是同原告恶意对抗，同法院恶意对抗。从其诉讼证据看，其第一次不得不撤销原发证行为后，被告并没有汲取教训，实际上同房地产公司、土地局在进行串通谋划，如何能绕过原告达到加层开发的目的。所以才有土地证的分开行为和重新发证行为。这种技巧实际上非常拙劣。如果法院是真正公正审查的，马上可以识破。 因此，被告的违法是无视国家法律和群众的一再上访呼喊，为了帮助房产商而滥用国家行政权。其违法行为是恶性的，明知原告会再告而故意为之。采取的本来就是对抗而不是为了建设和谐社会。 5、本案的行政判决将直接影响民事案件的公正与否。被告答辩中称：环境和容积等问题属于民事争议，可以同房地产公司另行处理。这是他们的预谋之一，想让原告走进官司循环的死胡同。互相都没有责任。其实谁都明白，这个案件房产公司和政府机关完全是串通一气的。他们的行为互相纠缠，共同对付的只是原告。这种诡辩蒙不了任何人。被告的违法行为不制止，房产商的违法侵权行为就获得了通行证。我们只有撤销其违法行政行为，才能保护原告的合法权益。 各位法官： . 综上所述，本案是非其实是十分清楚的。本案如果法院能够公正客观地对被告的行政行为进行审查，被告的违法性就一目了然。我们期望人民法院坚持宪法的法院独立审判的原则，担当起司法审查的重任，真正制约行政机关的违法行为，促进其依法行政。切实保护行政相对人的合法权益。请求法院认真听取我们的代理意见，根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，以被告的行为违反法律和违反法定程序、违反行政合理性的原则为由，依法支持原告的全部诉讼请求。 . 同时，为了防止第三人房地产公司突击施工造成更大损失，导致法院将来执行困难，请求法庭接受原告的申请，依法进行司法裁定，停止被告行政行为的实施，责令工地止停施工。以确保社会的安定。 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 原告代理人： . . . . . . . . . . . . . . . . . . 陈有西 律师 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 杨学群 律师 . . . . . . . . . . . . . . . . . .高立贵 律师 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2006年5月15日