图：杨银章律师（右）和其他案件的当事人在一起 [京衡网讯] 公司职工带自己女朋友私自出车，发生交通事故导致乘员伤残，单位被判高额赔偿。司机作出了对单位不利的陈述，法院如何公断？我所律师杨银章代理的上诉人浙江省福利彩票中心与朱某道路交通事故人身损害赔偿一案，是目前全国交通事故案件赔偿案件赔款数额最高的案例。杭州中院判决上诉人的司机赔偿395万元，上诉人对其中158万元的赔款承担连带责任。浙江福彩中心不服一审判决向浙江省高院提起上诉。近日，浙江省高院依法作出判决，采纳了律师的代理意见，对一审法院错误适用法律予以纠正，对赔偿数额作了改判。上诉人连带承担的赔偿损失减少了38万元。（详情请见《代理词》） 　　　　　　　　　　　关于浙江省福利彩票中心与朱某交通事故赔偿上诉一案 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代 理 词 尊敬的审判长、合议庭各位成员： 　　浙江京衡律师事务所接受上诉人浙江省社会福利有奖募捐委员会办公室（浙江省福利彩票中心）的委托，指派我担任其诉讼代理人，参与本案的审理活动。本代理人通过查阅一审案卷材料，参加了贵院组织的交换证据的质证活动，针对法庭归纳的案件焦点问题，发表代理意见如下，供法庭判决时参考。 一，王某是上诉人的工作人员，其实施与职务无关的行为致人损害，应当由行为人承担赔偿责任，与上诉人无关。其理由如下： 1、王某是聘用的工作人员，从事汽车驾驶工作，与上诉人是事实劳动关系，不是雇佣关系。 　　我们鉴别上诉人与王某之间的关系，必须从主体与内容上去辨别。上诉人属于国有事业法人，在我国现在阶段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度下，工人、职员仍然以企业、单位主人的身份参加生产劳动，不是雇佣制。雇佣制只适用于私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户以及个人雇工等情况。本案王某是上诉人单位工勤人员，是上诉人单位的临时职工，与上诉人建立的是事实劳动关系，不是雇佣关系。据王某陈述，他在单位与其他聘用人员的工资、福利待遇基本相同，上诉人在辞退王某时，也是解除劳动关系的通知，这充分说明双方当时的意思表示也是事实劳动关系。被上诉人的代理人在质证时提出，王某没有社会保险待遇，所以应当视为雇佣关系。因为，有无社会保险待遇不是区别劳动关系与雇佣关系的客观标准，我们认为这种观点是不能成立的。因此，上诉人与王某是事实劳动关系，不是雇佣关系。 2、 王某的行为不是职务行为。 　　首先，王某深夜出车，违反单位车辆使用规章制度的禁止规定。上诉人有严格的车辆使用管理制度，严令禁止在非工作时间，非工作用途使用公车。作为单位的司机，对于公车管理制度是明知的。其擅自驾驶单位车辆外出，纯属个人违反禁止行为。 其次，出车目的属于非单位职务活动。在圣诞之夜，应朋友之约，酒后驾车接送朋友同学，完全属于个人目的，其朋友也没有与单位有业务或职务上的联系。 　　再者，单位没有运行利益的归属。王某在二审证据交换时的陈述中也承认，确系个人行为，出于个人目的。接送朋友的运行利益应当属于王某个人。 　　我们从上述两点得出结论。王某是上诉人单位的工作人员，在实施与职务无关的行为致人损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称〈馐〉）第八条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”的规?，建议法庭依法改判上诉人不承担连带责任。 　　我们根据王某出车情况分析，如果他从机场接到客人送到宾馆，把车停到单位，然后接到朋友电话，又去单位开车到酒吧喝酒，在送朋友回家途中发生事故。该行为是明显的违反禁令行为。如果他从机场接到客人送到宾馆，然后再从宾馆直接去酒吧喝酒，在送朋友回家途中发生事故，该行为是明显的借用机会的行为。无论是违反禁令行为还是借用机会行为，在我国理论界或司法实践中一般都认定与执行职务无关，由行为人承担责任，单位不承担责任。 　　本条司法解释规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员的侵权行为是否属于职务行为，是法人是否承担替代责任的决定性因素。如何确定职务行为？在司法理论界和审判实践中，本代理人归纳几个学者的观点和判例，供法庭参考，将有助于我们客观、准确地把握问题的性质。 　　代理人查阅了有关法学专家的理论专著和司法判例，发现类似的行为或案例对“如何确定职务行为”的理解观点也倾向于不属职务行为，主要观点有： 　　（1）张宝新主编的最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的解读》（中国法制出版社2004年1月出版第153页）认为：“下列行为不属于执行职务：1，超越职责的行为；2，擅自委托的行为；3，违反禁令的行为；法人一般都有自己的规章制度，以约束法人的法定代表人、负责人以及工作人员。如果法人的规章制度明确禁止的行为，法人的工作人员不顾管理制度而为之，不属于执行职务的行为。4，借用机会的行为。工作人员利用职务便利，借办理公务的机会处理私事的时候发生侵权，不属于执行职务，法人不承担侵权责任。针对借用机会的行为，并举例说明了公司内部司机为公司去机场接客人。司机估计时间充裕，就中途绕道回家办私事，结果在家附近的胡同里发生事故。认定这属于借用机会的行为，不属于执行职务行为，法人对此不承担侵权责任。”此案例与本案有惊人的相似之处。 　　（2）杨立新主编的《侵权法论》，吉林人民出版社2000年3月版，第397页。“下列行为不属于执行职务：1，超越职责的行为；2，擅自委托的行为；3，违反禁令的行为；4，借用机会的行为。” 　　（3）黄松有主编的最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2004年1月出版的第149页）认为：“有人主张下列行为不属于执行职务：：1，超越职责的行为；2，擅自委托的行为；3，违反禁令的行为；4，借用机会的行为。我们认为对上述情况在司法实践中应当具体分析，不可一概而论。关于擅自委托的行为和违反禁止的行为，一般来说是法人对此不承担责任。” 　　（4）2005年11月11日神州律师网、杭州日报刊登了一个案例，标题为《交通事故 车主并非总是“冤大头”》。案情介绍杭州某纺织公司办公室主任冯某，在下班以后到门卫处取出汽车钥匙，叫别人帮助开车，去余杭吃饭，在回家的路上，发生交通事故。造成车内五人都受重伤。受害人起诉车主要求承担赔偿责任，车主只表示愿意进行少量补偿，而非赔偿。双方意见分歧很大。最后，经法院开庭审理，追加该公司办公室主任为共同被告，认定冯某的行为并非职务行为，属于个人行为，运行利益归于冯某。最后，法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定判决某纺织公司不承担责任。我们认为此案例对于本案具有一定的借鉴意义和参考价值。 二，上诉人在管理上是否有过错。 　　我们认为上诉人在车辆管理上已经尽到了注意义务。 　　首先，上诉人有完备的《车辆管理制度》。主要有浙江省民政厅（浙民办[2002]115号）《关于进一步加强厅机关车辆管理的通知》和浙江省福利彩票中心（浙彩发[2002]60号）《关于印发〈车辆管理制度〉的通知》。 　　其次，有专门的管理机构和管理人员。中心的综合部和专门的司机行使车辆管理职能。负责车辆保险、年检、修理、规费缴纳、车辆调度、安全、保养等工作。确保车辆安全、高效地为单位提供服务。 　　再者，王某的深夜出车行为属于故意违反禁止规定行为，如同有明确的法律规定，行为人故意违法一样，不是管理制度和管理机构所能够控制和监管得了的。如果是借用机会的行为，无论如何作为管理单位根本无法控制。 　　王某在二审交换证据是提出，平时在接送单位领导后，有将车辆停在外面的习惯，认为单位车辆管理制度不严，推断出上诉人管理上的疏漏。本代理人认为，不能从平时的用车管理情况，来推导出上诉人管理有过错。我们应当从发生事故的这次具体行为，分析上诉人对于车辆管理是否有过错。王某在二审质证陈述，平时经常在接送领导后将车子停到外面，认为平时管理制度比较松懈，其实，这并非是单位管理上的疏漏和过错。而是执行符合车辆管理制度规定的。该制度第四条明确规定“原则上接送领导的车辆允许在外停放，但应确定车位，关好门窗，确保车辆夜间（节假日）安全。其他车辆非经领导同意一律回单位停放。” 　　说到车辆制度，我们认为三点事实需要澄清：第一，在一审法院没有提供证据，我们承认确实上诉人的疏忽，我们二审代理人发现此证据后认为是本案的关键证据，提供给法庭，经被上诉人同意质证，应当作为新证据使用。第二，被上诉人认为该证据真实性存在疑问，我们认为这不是问题，上诉人作为国有事业单位，有完备的收发文制度，完全可以对该证据请求法庭进行调查、核实。况且，上诉人若有意事后补发该文件，应当意识到该证据的重要性，不会没有向一审法庭提供。被上诉人还怀疑上诉人的发文登记簿有重新抄写的可能，如此“原始”的证据有重抄的迹象吗？第三，被上诉人母亲认为：彩票中心主任在探望受害人时候也承认车辆管理有问题，企图证明上诉人有疏于管理之责。我们认为：探视所说的安慰言行，不能作为证明单位车辆管理混乱的证据，我们要客观考查其是否具有完备管理制度和管理体系。况且，是否有过这样的说法不能仅凭被上诉人母亲一面之词。 　　所以，本代理人认为，彩票中心在车辆管理上没有过错，如果在平时的车辆管理和使用上有一些瑕疵，但与本次王某的违反禁止行为或（借用机会行为）造成事故的原因没有直接的因果关系。况且，任何一个单位的车辆管理制度都不可能执行得十分严密，滴水不漏的。再从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条法律规范的立法技术来看，它采取的是排除式立法模式，把是否属于职务行为，作为法人是否承担替代责任的决定性因素，没有把法人的主观要件作为是否承担责任的因素来考虑，与第九条雇主替雇员承担责任的立法规范完全不同，根本没有承担连带责任的条文描述。 　　因此，本代理人认为，上诉人与王某不是雇佣关系，在车辆管理上没有过错，不应当承担连带责任。退一步讲，即使有一点过错，也不应当承担连带责任，充其量承担适当的补充赔偿责任或根据法律公平原则和衡平原则承担适当补偿责任。 三，关于护理人数的确定问题。 　　我们认为一审法院在确定2人护理人数问题上缺乏法律依据和事实依据，所依据的证据存在重大的瑕疵，对于证据的采信非常草率，现实生活中类似伤残等级的病人1人护理的例子比比皆是。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”依此法律规定，护理人数原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。 　　我们从庭审证据表明，一审法院确认的杭州市中级人民法院（2005）杭中法（审）字第38号鉴定书的鉴定结论为一级伤残，终身大部分护理依赖。并无护理人数的明确意见，受害人的最后医疗机构浙江慈爱康复医院出具的护理人数为2人的医疗证明，已经超过了一审举证期限，而且，并非主治医生签署，如此一项48万元的费用仅凭一个非主治医生出具的一份证明加以认定，显然是非常草率的，至少应当由被上诉人曾经治疗过几家医院医生根据朱某目前的状况进行综合评判，以给公正的判决作依据。 　　而中国康复研究中心附属北京博爱医院社会职业康复科并非受害人的治疗单位，其2004年7月26日出具的《关于朱某因交通事故致残的康复治疗建议》既不符合证据形式要件，又不符合证据的三性要求，它既非司法鉴定，也非专家意见，更非治疗单位的合理化建议，这种证明的取得途径十分方便，本案的八十多万的费用（包括交替式步行器具）均依此证明产生。如果法院作为鉴定依据，必须符合鉴定结论证据的法定采集要求，不能由原告单方确定鉴定机构，这样就违反了民事诉讼法规定的程序公正原则。一审法院大部分判决内容依此证明作为定案依据，对此证据必须持慎重态度。 对于受害人是否需要2人护理，我们根据杭州市中级人民法院（2005）杭中法（审）字第38号鉴定书的鉴定结论为大部分护理依赖。何谓“护理依赖”我们查阅了黄松有主编的《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（第299页）的解释：“护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列：（1）进食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分3级：A级是完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。B级是大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述五项中有三项需要护理者。C级是部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。” 　　目前，受害人是B级护理依赖，进食、穿衣和洗漱是可以自理的，翻身、大、小便需要护理，而自我移动已经考虑配制残疾辅助器具，可以减轻护理依赖程度，1人长期护理完全满足其护理需求，一审法院不能单凭二份证据形式有瑕疵的建议书来确定，应当结合具体的实际情况予以综合考虑。即使是医疗机构或鉴定机构的明确意见，法院也只有“参照”执行，并非照抄照搬。上诉人的民政系统有很多一级伤残一级护理的革命功臣，也只有享受一人护理待遇，国家著名体操运动员莫慧兰为了国家的体育事业受伤致残，也在中国康复研究中心附属北京博爱医院做康复治疗，当时只有1人护理，目前已经辞退的专门护理，由其父亲一人专事护理。增加1人护理，费用增加24万元，在我国目前社会主义初级阶段，生产力发展水平、居民生活水平还相当不发达的国家，判出如此天价的赔偿数额，符合国情吗？我们结合本案的案件性质、当事人的过错程度、社会的公平原则等因素，要求我们承担如此高额的费用合理吗？一次私人朋友聚会酗酒造成的损害后果，让国家为如此高额的费用埋单合理合法吗？。我们请求二审法院从公平、公正的高度出发重新审查。 四，配备交替式步行器具是否超标、是否适合配备的问题。 　　根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。”本代理人认为，一审法院在受害人已经配制普通适用的残疾辅助器具---轮椅、座厕椅的情况下，改配非普通适用的交替式步态行走器，价格每台35000元，每3年更换一次，20年需要7台，总价24.5万元。每年以总价20%的维修费确保正常使用，20年需要14万元，总计38.5万元，完全没有必要。并以此为赔偿标准计算残疾辅助器具赔偿费，更不符上述法律规定。在我国现阶段，人身损害赔偿案件中，法律规定如果有必要配备残疾器具，一般配制普通适用的残疾辅助器具。 　　何谓“普通适用”我们根据黄松有主编的《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（第336-337页）的理解与解释：“普通适用”本身不是标准，而是人民法院在确定什么是“合理费用”标准时的一项指导原则。该原则的基本要求一是“普通”，即配制的辅助器具应排斥奢侈型、豪华型，不能一味追求高品质；二是“适用”，适用又有两个标准：（1）确实能够起到功能补偿作用，包括有助于恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于恢复性、回归性社交；（2）符合“稳定性”和“安全性”要求。不具有稳定性或者安全性要求的，即非适用。” 　　而被上诉人要求配制的交替式步态行走器，是矫形器的一种，按此价格完全属于高档型、奢侈型、豪华型的标准，目前我国基本没有生产，主要依赖进口，价格十分昂贵。不符合“普通”之要求。鉴于目前被上诉人的伤情和鉴定结论，翻身、大小便、自我移动均依赖别人护理，完全没有力量站立起来使用该交替式步行器，经本代理人咨询民政部门权威机构认为，装配人的双臂支撑力量要达到要求，否则，配制以后也无法使用。这也不符合“适用”之标准。 　　如果确实需要配制的，根据《解释》的规定，“伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”。何谓“伤情有特殊需要？” 我们根据黄松有主编的《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（第337页）的理解与解释：“主观方面是指受害人伤情有异于常人，对辅助器具的配制须“个别化”处理；客观方面是指“普通”器具达不到安全性、稳定性的“适用”要求，须配制“普通”以上的器具才具有安全性、稳定性。对这两种情形，人民法院可以根据鉴定机构的意见确定相应的费用标准。” 　　有异于他人特殊伤情，我们的理解是在相同的伤残等级和病情状况，与他人相比有特殊的情况。显然，被上诉人没有异于他人的特殊伤情。即使有异于他人的特殊伤情，也不能仅凭非主治医生简单的一纸证明，应当有医疗单位或鉴定机构的专业说明和公正结论。被上诉人已经配制的普通残疾器具，如奥托博克思达轮椅、1034型矫形器和座侧椅并不影响其安全性、稳定性的使用。因此，被上诉人的这种不合理、不合法的要求不应当得到法庭的支持。还有一审法院依据该残疾器具的销售单位出具的建议要求和价格标准作出判，违反了证据的公正性原则，请求二审法院应当予以纠正。 五，已经垫付的款项应否扣除的问题。 　　肇事司机王某发生交通事故后，没有经济能力支付被上诉人的医药费，上诉人出于人道主义考虑，或以王某暂借名义，或直接以上诉人名义，支付了188000多元治疗费用，责任最终不管是王某承担，还是上诉人承担，在判决中应当予以扣除，或予冲抵。不能在我们提供了证据，予以认定，而不于处理。如果作为王某垫付的应当在其承担的金额范围内予以扣减。王某不主张扣减，是因为他根本没有经济承担能力，近四百万的赔款来说无非是一纸空文，而上诉人在一审主张不承担赔偿责任，不会去主张予以扣减。如果另案起诉将增加法院案件压力，浪费司法资源，浪费纳税人的金钱。因此，一审法院应当根据实际情况作出处理，不能视而不见，这显然违反了法院公正裁量的基本原则。请二审法院予以纠正。 　　 　　综上所述，本代理人认为，王某在非工作时间、非履行职务行为致人损害，应当由其本人承担赔偿责任。上诉人对于本次事故时间段的用车不享有运行利益，而且对车辆使用不存在管理过错，依法不应承担赔偿责任，请二审法院依法改判，驳回被上诉人要求承担连带责任的诉讼请求。虽然，被上诉人的情况和处境值得同情，本代理人与上诉人的单位领导多次沟通，尽量能在法律允许的范围内予以照顾或处理，但由于被上诉人对赔偿数额的期望值过高，无法达成调解意向。但我们不能做无原则的迁就，也不能以感情代替法律，更不能以牺牲法律的权威和公正来同情受害人。受害人的权益应当得到保护，但必须依法得到保护。同样，上诉人在本案中也是受害者，其权益也应当依法受到保护。因此，本代理人恳求合议庭能在查明事实，分清是非的基础上依法作出公正的判决。谢谢！ 　　此致 浙江省高级人民法院 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律师事务所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　律师： 杨 银 章 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年十一月二十八日