图一：本案出庭律师和律师助理（自左到右） 朱翠屏助理、杨学群律师、陈有西律师、黄海萍律师、孔夏雨律师 图二：涉案讼争的华泰小区房产。 . . [京衡律师网报道]今天（2006、3、23），宁波中级法院在一号大法庭公开开庭审理华泰小区447户购房业主状告宁波华泰公司房产销售侵权大案。宁波中级法院由资深法官徐盛森担任审判长组成合议庭审理了本案。法院领导、小区业主和其他法律界人士、社会群众等400多人旁听了审判，人民日报、新华社、浙江日报、浙江电视台、钱江晚报、浙江法制报、宁波日报、宁波晚报等十多家媒体参加了采访报道。 . . 被告代理人在庭审答辩中认为，他们多建26800多平方米的事实存在，但按宁波规划局的规定可以不计算容积率，小区竣工验收已经通过，政府已经认可。他们多建房产是为了业主的利益，自己多建实际上是亏损的，因此不应承担法律责任。本所律师对被告的这些观点用证据和法律规定进行了有力的反驳。（详见《代理词》 . . 本所派出本所主任陈有西高级律师、行政诉讼部主任黄海萍律师、房地产部杨学群律师、知识产权部副主任孔夏雨律师、复旦大学法律硕士朱翠屏律师助理出庭进行了诉讼。本所刑事部主任徐宗新律师、刑事部罗益群律师助理、行政诉讼部王军武律师、京衡宁波分所主任陶旭峰律师等驻宁波律师，参加了庭审旁听。本所出庭律师第一次以律师身份运用宁波中级法院大法庭的多媒体示证系统的良好硬件设施，进行了证据演示，以直观形象的方式充分地向合议庭展示了原告方的事实、证据和法律观点。旁听人士反响强烈。 . . . 今天的庭审没有当庭判决，原被告双方均表示愿意由法庭主持先进行一次调解。原告将在维护自身权益的前提下，根据被告的态度考虑调解的可能性。 . . 据悉，今晚浙江的电视新闻和明天的各媒体都将报道庭审的实况。 下面是本案的《起诉书》和律师在法庭上发表的《代理词》 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 民事起诉状 原告：何其一等 447 户购房户 (只列诉讼代表人,全体名单见附页) 被告：宁波华泰房地产股份有限公司 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 诉讼请求： 1、判决被告赔偿原告各项损失计5000万元； 2、判令被告按设计规范要求，建好小区每幢房的护坡散水； 2、本案诉讼费由被告承担。 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 事实与理由： . 原告计447户，为被告开发之房产宁波鄞州区“华泰星城”商品房的购房户。均同被告签订有商品房购销合同。为被告违反国家批准的规划、楼盘销售预告条款、擅自大规模超规划增加建筑面积、车库面积、大量挤占绿地面积、违反建筑审批容积率，严重侵权损害原告共同合法房产权益事，特向法院起诉维护自己合法共有房产权益。 . 2002年8月8日，被告通过招标向宁波市鄞州区国土资源局受让得一宗位于鄞州区姜山镇东光村的国有土地使用权，该宗地面积80020平方米，用途为住宅，土地开发建设与利用条件为：容积率小于等于1.4，绿地率大于等于32%。被告于2003年8月25日经鄞州区规划局批准，取得《建设工程规划许可证》，许可证确定各项经济技术指标为：总建筑面积111950平方米，小区容积率1.4，建筑密度29%，绿化率33%。 . 2003年9月，被告诟玫乜樯峡?级?そㄉ瑁?004年3月，被告向鄞州区房地产管理处申请取得商品房预售许可证，并以楼书、宣传单页，向社会广泛介绍该楼盘，原文主要内容有：“11万余平方米的资优生活领域；25000左右平方米的绿地；6000平米的纯英伦艺术中庭”，并附“华泰星城小区总平面示意图”。在被告的大肆宣传下，原告比较了其他各小区楼盘，最后与被告签订了《购房合同》，购买了被告华泰小区的商品房。双方签订的《购房合同》第1条内容为：“出卖人经出让方式取得位于鄞州区姜山镇东光村编号为鄞土招[2002]第3号地块的土地使用权。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，建设工程规划许可证号为（2003）浙规工证026477号”。确认了上述土地出让条件和规划批复的各项指标条件，作为销售房产的合同要素。 . 2005年4月，被告通知原告可以交付房产。原告通过对房屋及小区环境的检查，发现房屋不同程度存在质量问题，总建筑面积增加，绿地面积减少，小区容积率及绿化率不符合双方签订购房合同时的约定及楼书的宣传明示。原告遂找被告进行交涉，被告对小区容积率和绿化率作出答复，承认小区总建筑面积增加了1119平方米，绿地面积减少了1168平方米，并同意就此向原告作出257万元的赔偿，原告对此答复无法接受，且发现建筑面积增加和绿地减少远不止这些内容，后双方未达成赔偿协议。 . 原告经过长久的交涉和向政府职能机关投诉，得不到解决。政府部门最后告知原告通过法律渠道合法解决纠纷。原告随即共同研究后聘请了代理律师，向有关部门进行了详细的调查取证。证实：被告违规先建后批，通过关系不正当地获取了先建后批部分超建面积（即1119平方米部分）的“合法手续”，这种销房合同以后的“补批”仍然直接违背了销房合同的条款。同时，“补批”的只是小部分面积，大量面积至今仍属于违法建筑，而且此部分面积更大。当地规划部门对此违法默认；当地验收部门违法通过竣工验收。 . 详细事实是：2005年3月22日，经鄞州区规划局进行处罚处理后，补办了超建面积的规划手续，领取《建设工程规划许可证》正本，总建筑面积为113069平方米，比原、被告双方最初签订的购房合同中约定的规划许可证上的总建筑面积多出1119平方米。但根据从规划局调取的被告自己上报的《工程竣工资料存档凭证》，华泰星城住宅小区总建筑面积实际高达138757平方米（其中住宅123118平方米），该总建筑面积比《购房合同》约定的《规划许可证》副本上的总建筑面积多出竞达26807平方米，比规划局核发的《规划许可证》正本上的总建筑面积多出25688平方米。从宁波市鄞州区测绘院出具的《宁波华泰星城小区竣工测量技术说明》中标明：“建筑占地面积为24579平方米，绿地面积约为29608平方米（其中植草砖面积为5262平方米）”。经测算，小区实际建筑密度为30.7%，超出经批准的规划建筑密度。根据鄞州区建设局出具的《鄞州区绿化建设项目竣工验收意见单》，小区绿地面积为25150平方米，绿地率31.3%，绿地面积减少了1404平方米。 . 另外，该小区地上车库建筑层高实际为2.4米，按照国家质量技术监督局《房产测量规范》GB/T17986.1-2000和建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》（建住房[2002]74号）的规定，高度达到2.2米的建筑应计入总建筑面积，并计入容积率。故本小区所有车库建筑面积（177个车位4045平方米）应当计入总建筑面积。实际上，被告已经获取的《宁波市鄞州区房地产开发项目准用证》（鄞）房准字（2005）第02号，就是这样计算的。其实际面积已经加上此4045平方米车库，总计为117114.88平方米。据此计算，小区容积率已高达1.46（总建筑面积117114除以用地面积80020）。按被告上报的规划局备案的实际建筑面积1385757平方米计算,容积率高达1.73，更是严重超标。 . 同时，根据建设部国家标准《建筑地面设计规范》（建标[1996]404号），该小区建设设计图纸在建筑物墙根四周设计了“护坡”散水。但经原告实地查看证实：小区各幢建筑都未建“护坡”散水设置，而是将应设置散水部位都予植草，以“充足”绿地，从而使绿地面积得到虚假增加。如扣除应建的散水面积（1598平方米），绿地面积实际减少约3002平方米。（实际远不止这些面积。最终将以诉讼后申请法院委托中介机构实测为准）。同时，为“充足”绿地面积，所有地面车库没有水泥通道，临时种上草坪充数。进行欺骗性验收。此部分绿地面积亦系虚假。 . 另外，被告因大量增加建筑面积，导致间距过密，不得不对7 幢房产进行了降低基础处理，使得这些房产底层沉入地面以下，处于积水位置。根据以上事实，被告违反合同侵犯原告的权益有如下几方面： 1、 按违法超标建筑面积计，达25688平方米（除去获得“补批”的1119平方米）； 2、 按违反销售合同和宣传承诺的超标建筑面积计，达26807平方米（即加回卖后再“补批”的1119平方米）； 3、 违规增加车库建筑面积（177个车位4045平方米）； 4、 容积率从批准的1.4提高到实际的1.73，严重违法、违约； 5、 所有每幢房屋未建“护坡”散水； 6、 绿地面积现存已知的即减少3002平方米（最后实测为准）。护坡面积和车库通道面积均被植上草皮充作绿地率。 综上，原告认为：原、被告签订《购房合同》，合同中示明了被告取得的《建设工程规划许可证》条款是为双方的合同约定要素。被告应按合同中约定的各项经济技术指标进行建设。同时，被告的售楼广告及楼书中公示了小区总平面示意图和绿化面积、条件，也应当视为合同条款。原告已对被告此时取得的《建设工程规划许可证》中的各项经济技术指标产生合同上的信赖和约定，被告应按照（2003）浙规工证026477号《建设工程规划许可证》规定的容积率及绿化率等条件进行建设。但被告在实际建设中却没有严格按照土地、规划部门审批的各项条件进行建设，使得小区容积率、绿化率严重不符合双方在合同中的约定。同时，双方签订的购房合同第1条及售楼广告均系被告对原告的承诺，根据最高法院的司法解释，楼书的宣传属于合同附件，对被告有直接的合同约束力。因此，被告的做法违反了《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第28条第1款第5项规定：“小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺（包括构成要约的商业广告）不相符的，应当根据消费者的要求负责退房，并承担其他民事责任。”被告大量增加建筑面积和车库面积的行为大大增加了小区的居住人口和车辆，破坏了整个小区的设计和审批规划，极大地降低了原告住房的价值和整体的居住环境质量，增加了拥挤程度，多建的面积为自己获取了数千万的巨额暴利，严重地损害了原告的合法权益。被告的行为，实际对全体原告既构成了合同的违约，又构成了财产侵权。原告认为本案以民事共同财产被侵权的事实和特征更为明显，故选择按民事侵权进行起诉。 . 按其超建总面积22762平方米(超建总面积26807平方米，扣除车库面积4045平方米另计),每平方米销售均价4000元/平方米计。4045平方米折合177个车库,每个10万元计，被告的违法、违约行为为自己增加了销售收入达1亿多元，扣除合理建筑成本，侵权获利达6800万元以上。 . 考虑到本案超规划违章建筑和违反合同超建的房产已经建成并出售，部分业主已经入住，从社会效益及诉讼经济原则出发，原告诉请排除妨害拆除违章建筑既不经济也不现实，故选择要求按被告侵权的实际所得获利来对原告进行赔偿。 . 本案属于必要共同诉讼。（一）被侵权多建的房产、车库、减少的绿地现在是无法各户分割的，原告被侵犯的小区公共房产权利标的是共同的，尚不能确定每位原告的具体面积和应得赔偿，无法分割起诉，因此原告之诉为必要的共同诉讼；（二）各原告是同被告直接签订购房合同的相对人，同被告有直接的法律上的权利义务关系，故有共同原告资格，直接享有诉权；（三）全体原告已经达成一致按共同共有的请求进行诉讼，索赔所得将自行按约定处理。因此，各位原告作为必要的共同诉讼的原告人，向法院一并提起诉讼。 . 本案属于重大集团诉讼案件。原告已达400多户，在本省内属于有重大影响的诉讼。且诉讼标的已经达到高级法院受理的级别管辖标准。当地政府对于原告与被告之间的纠纷也很重视，要求原告依法律进行诉讼，依法保护自身合法权益，用法律调整好矛盾关系。在高级法院一审有利于法院超脱、公正地审理本案。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第20条规定，原告特向贵院提出起诉，请贵院作为一审受理审判。 . 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，现特向贵院起诉。对擅自增加建筑面积给原告造成的损害，请求按照被告超建部分的出售实际利润计算，来支付赔偿金。对绿地减少部分给原告造成的损害，请求按照被告售房款的5%支付赔偿金。赔偿请求标准的计算另行说明。原告为维护自己的合法权益进行的维权、调查、取证所支出的费用共计8万元，这部分损失被告应当依法赔偿。请依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。 . . 此致 浙江省高级人民法院 . . . . . . . . . 具状人：（原告签名附后） . . . . . . . . . 二00五年 十 月十二 日 附：证据21份 法律依据6 份 . . . . . 何其一等447户业主诉宁波华泰股份有限公司 . . . . . . . . . 房屋买卖侵权纠纷案 . . . . . . . . . 第一审代理词 审判长、审判员： . 浙江京衡律师事务所接受本案原告的委托，指派我们担任他们的委托代理人。本案是有重大影响的集团诉讼案件，对于这样的案件，我们很慎重，在起诉之前做了大量的调查取证工作。通过今天的庭审及在这之前已进行的证据交换、质证，我们认为，被告的行为对原告构成侵权的事实是清楚的,证据是确凿的。 根据法庭总结的本案的焦点，主要是被告实际交付的建筑绿地有无减少；被告交付的小区建筑面积有没有违反规划地增加；判断建筑面积和容积率的依据是国家规定的强制性标准还有宁波市政府规定的标准，本案销售标的有没有违反规划和向购房户的承诺，原告的权利构成到底是什么样的等等。现根据上述的要点，将我们的代理意见陈述如下，请法庭审查、采纳： 一、 关于本案基本背景的认识 . 本案是讫今为止浙江省内原告最多的一个商品房买卖侵权纠纷。原告有447户，实际上还有好多业主想加入诉讼，由于起诉日的确定，我们没有再扩大。本案起诉的标的5000万元，也是房产业主维权案中少见的。是原告和代理律师提出了过分的要求，还是被告确实构成了严重的侵权事实，现在寄希望于法庭进行公正裁断。我们认为，相对于被告的严重侵权事实，这样的诉讼标的是不高的，原告没有提过分的要求。被告的非法侵权获利远高于此数。本案被告是在宁波有很大影响力的房地产公司，已经有很多的楼盘业绩，在宁波的房地产开发中是有功劳的。正因为如此，这样的公司也进行大规模的侵犯业主权益的行为，为了提高自己的获利空间，而不惜损害如此众多的业主的权益，侵权行为是有代表性的。因此本案的审判有标志性的意义。本案起诉之前，原告进行了长达经年的维权，也引起过群众上访事件，最后原告选择了依法解决的理性的方式，得到了当地政府的支持和理解，我们相信法庭也是能够理解的。本案是一起罕见的严重损害业主权益，为开发商获取了暴利的案例，请法庭能够跳出一般性的消费者维权的案件的思路进行公正审理，制约不诚信的房产商，保护购房者的合法权益，以达到规范、整顿房地产市场的目的。 二、 关于被告的侵权事实 . 本案被告侵权是因为销售房产中，进行了虚假的销售广告宣传、违反规划少批多建大量增加建筑面积、违反规划大量增加容积率、违反规划和广告宣传减少绿地面积。其实还有房屋的质量问题和小区的总体设施不到位问题，因为本案的共同诉讼无法区别每幢房产每户房屋的个别责任，没有在本案中起诉。 1、 违反土地出让规定大量增加建筑面积。 2002年8月8日，被告通过招标向宁波市鄞州区国土资源局受让得一宗位于鄞州区姜山镇东光村的国有土地使用权，该宗地面积80020平方米，用途为住宅，土地开发建设与利用条件为：容积率小于等于1.4，绿地率大于等于32%。被告于2003年8月25日经鄞州区规划局批准，取得《建设工程规划许可证》，许可证确定各项经济技术指标为：总建筑面积111950平方米，小区容积率1.4，建筑密度29%，绿化率33%。 . 而实际上，被告在这一受让地块上建造了高达138757平方米的房产。不管被告在容积率的理解等问题上进行辩解。这一建筑面积的事实已经被被告自己的验收报告所证实，也一直是被告在答辩状和法庭上承认的。实建的138757平方米减去土地规划允许的总建筑面积111950平方米，这里扩建的面积高达26807平方米。即使按低于市场价的5000元/平方米计算，被告即可以增加销售收入1、3亿多元。 2、违反事先小区审批规划大量扩大建筑面积 按照我们从宁波市规划局取证到的2003年8月25日鄞州区规划局的《建设工程规划收可证》副本（原告证据三），规划建筑面积为111950平方米。其中，地下汽车库为3000平方米，半地下汽车库为3600平方米。但被告违反事先规划，实际在该小区内造了138757平方米房子。地上车库变成了4045.93平方米，地下车库变成了6711.39平方米。(见原告证据八)2005年3月22日，经鄞州区规划局违反行政执法责任，以罚代执，进行处罚处理后，给被告违法“补办”了超建面积的规划手续，被告领取《建设工程规划许可证》正本，总建筑面积为113069平方米，故意没有计算多建的2万多平方米建筑面积。只认定为多出1119平方米，进行轻描淡写的处罚。但根据从规划局存档调取的被告自己上报的《工程竣工资料存档凭证》（证据十一），仍然露出了真相：华泰星城住宅小区总建筑面积实际高达138757平方米（其中住宅123118平方米）。 3、违反销售广告宣传事后大量增加建筑面积。 2004年3月，被告向鄞州区房地产管理处申请取得商品房预售许可证，并以楼书、宣传单页，向社会广泛介绍该楼盘，原文主要内容有：“11万余平方米的资优生活领域；25000左右平方米的绿地；6000平米的纯英伦艺术中庭”，并附“华泰星城小区总平面示意图”。在被告的大肆宣传下，原告比较了其他各小区楼盘，最后与被告签订了《购房合同》，购买了被告华泰小区的商品房。双方签订的《购房合同》第1条内容为：“出卖人经出让方式取得位于鄞州区姜山镇东光村编号为鄞土招[2002]第3号地块的土地使用权。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，建设工程规划许可证号为（2003）浙规工证026477号”。这一售楼广告明确指明了鄞州区原先审批的规划建筑面积是双方合同中约定的环境条件。并附明总平面图。总建筑面积只有11万余平方米。绿地和艺术中庭总的休闲区面积总计应有31000平方米。这是对买房户的承诺。必须遵守。但被告在卖房成功后的实际建筑中，不但违反土地出让和规划设定标准，也直接违反向消费者的广告承诺。按照最高法院的司法解释，明确构成了对购房户的侵权。 . 被告自认的并报规划局存档的也即将来要领取房产证土地证的总建筑面积，是138757平方米。该总建筑面积比《购房合同》文本中指明约定的《规划许可证》副本上的总建筑面积多出26807平方米，比规划局核发的《规划许可证》正本上的总建筑面积也多出25688平方米。被告无法否认建筑面积的超标，但在容积率则进行自己的任意解释。认为他们的容积率可以由他们自己理解。但本案我们起诉的主要问题之一，是建筑面积超过了国家土地拍卖时的标准。我们先撇开容积率问题不谈，仅建筑面积超过2万6千多平方米这一事实即已经可以确定被告的严重侵权行为。 4、被告关于建筑面积的备案和解释自相矛盾证明了多建的事实。 被告对自己建造涉案小区的建筑面积已达到138757平方米的事实进行了确认。这138757平方米的建筑面积有如下分类组成： 1、根据被告自己上报的《工程竣工资料存档凭证》（原告证据11）：其中住宅123118平方米；幼儿园1800平方米；商铺7128平方米；地下室6711平方米。共为138757平方米。 2、被告在答辩中确认，总建筑面积确实为138757平方米。但他们的说法是分为两部分：第一为计入容积率的建筑面积113069（这部分建筑面积包括幼儿园和商铺建筑面积----原告注）；第二为他们认为可以“不计入容积率”的建筑面积25688平方米。（其中地上车库（即每幢住宅底层）4045平方米，地下车库（专用大型停车场）6711平方米，附属设施面积2060平方米，车棚（住宅底层库房）面积12872平方米）。 . 被告的这种说法恰恰证明了他们说法的自相矛盾性。根据被告自己上报的材料及答辩可以分析出，住宅123118平方米内包括地上车库（即住宅底层一楼的车库）及车棚（住宅底层的车棚）和附属设施建筑面积，也就是说地上车库和车棚及附属设施面积已被被告计入住宅面积。 现在，被告回避了建筑面积问题。而是强调“容积率”问题，企图以规划局的核准“可以不计容积”为其作为避风港。被告这种说法回避了我们起诉的主要问题是建筑面积超过指标的问题。 5、违反规划和售楼广告承诺大面积减少绿地。 根据2002年8月8日出让土地时的规划，该宗地面积80020平方米，用途为住宅，土地开发建设与利用条件为：容积率小于等于1.4，绿地率大于等于32%。华泰小区的绿地面积至少应为26406平方米。 根据被告自己对购房户的广告宣传：“11万余平方米的资优生活领域；25000左右平方米的绿地；6000平米的纯英伦艺术中庭”，并附“华泰星城小区总平面示意图”。 其绿地面积应为31000多平方米。 . 但实际如何呢？根据鄞州区建设局出具的《鄞州区绿化建设项目竣工验收意见单》（证据十三），小区绿地面积为25150平方米，绿地率31.3%，比原批准的标准绿地指标26554平方米，减少了1404平方米。（见被告交费发票） 被告交了易地绿化费。直接损害了本小区业主的权益。被告自己只承认短少的绿地面积为1168平方米。（证据十六）但实际上，这个验收的绿地面积是不真实而错误的。小区绿地面积短少远不止这一些。请看我们下面的证据。 1、被告自己承认绿地面积因姜山镇的要求小区西侧道路红线退让2米而造成绿地减少1168平方米；实际他们验收时证实的数据，也减少达1404平方米，并不止姜山镇的这一退让部分。虽然他们补交钱进行了异地绿化，但对于本小区而言，仍然是直接损害了本小区业主的权益； 2、被告未建“护坡”散水设置，而是将设置散水部位都予植草，以“充足”绿地，从而使绿地面积得到虚假增加。应建的散水面积经过原告的计算，37幢房产，每幢(按设计图最小的一幢计)周长为113米，(证据十四规划平面详图)37幢的周长总长4195米，护坡设计图和竣工图(证据十四)中护坡宽度为0.6米,因此护坡占地应为2517平方米，这部分不得算作“绿地”面积,应予扣除。（原告提交的补充证据一竣工图纸也证实，其中一幢楼房的长：45.6米，宽：11.1米）。 3、根据中华人民共和国国家标准GB50180-93《城市居住区规划设计规范》11.0.2.4规定：“绿地面积应按下列规定确定：（1）、宅旁（宅间）绿地面积计算的起止界应符合本规范附录A第A.0.2的规定：……距房屋墙脚1.5米。” 因此，距墙边1.5米的范围是不能计算绿地面积的，故即便按被告说法改变设计取消散水护坡设置，距墙1.5米也是不能增加绿地率的。该部分面积经原告计算应为6292平方米。（计算方法周长总长4195米乘以1.5米等于6292平方米），这部分绿地面积应予扣除。 4、被告为了通过验收，把必须铺上水泥的硬化处理的一楼车库通道，也种上草充数为绿地，总共有177个车位，按过每个过道长4米乘以宽2米为8平方米计，应为1416平方米。这些同样是不能作为绿地面积的，这部分绿地面积也必须去除。 . 以上第3项绿地面积涵盖第2项，因此，可以按第1项与第3项第4项，相加，实际短少的绿地面积高达1404+6292+1416=9112平方米。现在小区实有的绿地实际只有17442平方米，比原规划标准26554平方米，短少了9112平方米。因此，为了证明我们计算的可靠性和客观性，我们已经申请法庭委托客观权威的中介机构对绿地面积进行实际测量鉴定。以证实上述数据。如果被告不同意鉴定，法庭也不同意鉴定，则请按照我们有事实证据和法律依据的计算方法作出上述认定，确认被告侵占了原告共有的绿地面积9112平方米。这样，小区绿地实际被减少了三分之一之多，后果和情节都是十分严重的。 6、违反规划设计不建护坡。 涉案小区规划设计图纸及竣工图纸中，在建筑物墙根四周设计了“护坡”散水。但被告事实上没有建造“护坡”散水。被告认为涉案小区取消散水“护坡”的设计，是经过设计部门的同意及取消散水“护坡”不会对建筑物产生影响且有利于小区环境的美观与整洁。我们认为，被告的这种辩解是不成立的： 1、被告取消散水“护坡”设置的行为违反了中华人民共和国国家标准GB50037-96《建筑地面设计规范》6.0.24：“建筑物四周应设置散水、排水明沟或散水带明沟”的规定； 2、被告对自己取消散水“护坡”设置的行为并没有提供相应的国家标准有关可以取消散水“护坡”的规定，仅通过设计部门的同意即取消散水是不合法的；影响了房产的总体质量标准，是直接侵害购房户权益的行为。 3、被告最初的设计有散水设置，在竣工验收图纸中也设有散水 “护坡”，被告在质证时认为是当时验收时图纸提供错误，难道被告对待行政机关的验收是如此草率？这岂是一句“图纸搞错了”就能解释得过去的？况且被告对自己应当提供的“正确的图纸”也没有提供证据证明； 4、被告出具的“书证九（一）工作联系单”在建设局备案的验收材料中没有该份工作联系单，系被告事后补证，真实性不能认定。 5、设计院出具取消散水设置的说明是不合法的。被告是设计院的客户，有直接的经济利益，本身与被告有利害关系，其“说明”直接违反国家标准和设计准则，不能作为证据采用；况且凭借这样一份工作联系单就改变国家的明文规定，也是不合法的没有效力的； 6、设计院的说明是事后提供的，不能证明当时的真相。不具证据的有效性，不能作为证据采用。 因此，被告取消散水的行为直接违反了国家规定，也违反了被告自己作出的规划设计，其取消散水的行为既没有依据同时又没有履行正常的程序，被告取消散水的行为是不合法的。应当按原告的请求判令补作。 三、关于被告行为的侵权构成 . 1、被告违反了与原告的房屋买卖合同中的约定和义务，有直接过错。原、被告签订《购房合同》，合同中示明了被告取得的《建设工程规划许可证》，要作为双方买卖标的的限定条件。被告应按合同中约定的各项经济技术指标进行建设。同时，被告的售楼广告及楼书中公示了小区总平面示意图，也应当视为合同条款。原告已对被告此时取得的《建设工程规划许可证》中的各项经济技术指标产生合同上的信赖和约定，被告应按照（2003）浙规工证026477号《建设工程规划许可证》规定的容积率及绿化率等条件进行建设。但被告在实际建设中却没有严格按照土地、规划部门审批的各项条件进行建设，使得小区容积率、绿化率不符合双方在合同中的约定。因此，双方签订的购房合同第1条及售楼广告应视为被告对原告的承诺，根据最高法院的司法解释，楼书的宣传属于合同附件，对被告有直接的合同约束力。被告对这些约定是明知的，但其做法却违反了双方的约定。被告认为已通过了行政机关的验收认可，容积率没有超出规定范围，其辩解不能成立，而且被告增加建筑面积是事实存在，并已经确认，对国家规定的违反是明知故犯的。 . 2、被告的做法违反了法律规定。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第28条第1款第5项规定：“小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺（包括构成要约的商业广告）不相符的，应当根据消费者的要求负责退房，并承担其他民事责任。”按此规定，被告也构成了民事侵权。 . 3、被告的行为造成的损害后果及因果关系。其行为大大增加了小区的居住人口，大量增加了出入车辆，增加了拥挤程度，破坏了整个小区的设计和审批规划，极大地降低了原告住房的价值和整体的居住环境质量，并直接减少了原告所享有的土地使用权面积（被告车库已做土地证和产权证），严重损害了原告的合法权益。被告的行为，实际对全体原告既构成了合同的违约，又构成了财产侵权。是两种民事违法行为的竞合。而本案中从全体业主来看，更加符合民事侵权的特征。属于全体业主的共同共有的权益被侵犯。因此，原告选择侵权诉求并要求赔偿。 四、 关于车库等相关面积必须计算建筑面积和容积率的法理依据 . 本案诉讼中的第一个焦点，法庭已经查明，就是建筑面积超过规划标准和销售广告26807平方米，这已经没有问题，仅此一条，被告侵权已经可以认定。第二个焦点，是被告认为按照宁波市的地方规定，其容积率可以不计算车库，因此没有超过。这种说法能否成立？下面我们再对此进行分析。 . 我们认为，不但面积问题被告严重超标侵权，即使按容积率，被告也是严重违反规划的。理由如下。 1、按被告事先领取的鄞州区建设局批准的《商品房预售许可证》，准予预售的总建筑面积为111950平方米，所有车库面积均被划去不准销售。但实际上，被告事后不但将这些超建的建筑面积上报规划局备案，并实际进行了销售，同时做出了这些车库的房产证、土地证。证明：（1）被告对可销售面积擅自进行了大规模超建，造成既成事实；（2）规划建设部门事后违反事先的控制进行了违法的认可。（3）对于购房者来说，则违反了事先的销售时的承诺，大大增加了销售面积。 2、国家建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》（建住房[2002]74号）明确规定：（一）、房屋层高：计算建筑面积的房屋，层高（高度）均应在2.2米以上（含2.2米）； 3、国家质量技术监督局《房屋测量规范》GB/T17986-2000:第3.1.2条、房屋的建筑面积：房屋的建筑面积系指房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积,包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备上盖，结构牢固，层高在2.2米以上（含2.2米）的永久性建筑。 4、国家建设部《城市居住区规划设计规范》GB 50180-93局部修订条文及其条文说明第2.0.29条:建筑面积毛密度:也称容积率:是每公顷居住区用地上拥有的各类建筑的建筑面积(万┫/h┫) 或以居住区总建筑面积(万┫)的比值表示。 . 对于所有车库的高度，被告在法庭上已经确认高度超过2.2米。所有的竣工图和设计图上的尺寸也都高过2.2米。 因此，按国家这些明确的国标规定和建筑面积的概念解释，被告超占的1119平方米建筑面积、地上车库面积、地下车库面积及车棚和附属设施面积共计26807┫ ，不仅必须计入建筑面积，而且必须计算进容积率。按被告上报的总建筑面积138757平方米与总用地面积80020平方米计算，容积率高达1.73,远超过原先土地出让和规划批准的1.4。严重侵犯了原告的权益。 我们认为容积率必须这样计算的理由如下： 1、被告确认地上车库、地下车库层高已超过2.2m。只要层高已达2.2米，就应计入建筑面积，而容积率是以建筑面积为基础进行计算的，只要计入建筑面积，就会增加容积率。被告的地上车库、地下车库层高已达2.2米，依照国家规定，已计入建筑面积，且使得容积率比值增大。（原告补充证据一） 2、被告将这些面积已经作为建筑面积上报规划局备案，以便其销售发证。因为不报这些面积将无法销售和领证。反过来证明了建筑面积的真相。被告称不用计算面积同其事实不符，只是为了应付诉讼之用。（原告证据十一） 3、被告将这些地上车库、地下车库单独出售，每个卖了6到8万。（原告补充证据二俞炳成的发票）自行车棚也作价出售，（原告证据六《附件四：合同补充协议》）可以审查原告同被告的合同，原告都支付了对价。 4、被告对车库已经申领了房产地、土地证。（见原告补充证据二） 可以证明完全是可以销售、实际已经销售的建筑面积，按照国家规定，必须计算容积率。车库做了土地证，是明显的占用了业主的共有土地使用面积。铁证如山。 五、 被告按宁波标准认为车库等面积可以不计算容积率的说法根本不能成立 . 被告认为车棚及车库建筑等面积不应计入容积率，其依据为《宁波市城市规划管理技术规定》。这种观点的错误是一目了然的。 1、中国是法制统一的国家。法律冲突原则是法院审判的基本规则。法律冲突的基本原则是上位法高于下位法、新法优于旧法、特定法优于普通法、国家标准高于部颁标准，部颂标准高于地方标准和企业标准。按照法律冲突的这些原则，本案应当适用宁波市的规定还是国家的规定，已经是十分清楚的法律原则性问题。这是法庭的基本审判规则，根本没有争议的必要。 2、被告提供的宁波市政府1999年批准市规划局的文件《宁波市城市规划管理技术规定》，只是没有立法权的“地方政府批准的下属局的规范性文件”等级。其效力根本不及建设部及国家有关技术规定等“部门规章”的效力。其内容与国家规章相冲突；应当适用国家规章。 3、从发布时间上看，宁波市政府批准的规划局的《技术规定》发布于1999年，而建设部、国家质量监督局的规定发布于2000年以后，从时间上分析，应当新法优于旧法。遵从建设部、国家质量监督局的规定。 4、根据特定法优于普通法的原则，最相近法律的适用效力高于关联性较远的法律规范。《宁波市城市规划管理技术规定》只是针对前期规划设计控制而制定，其“附表一”是针对“控制指标”，不是对具体测量规范的规定。而国家标准《房产测量规范》则是明确针对房产验收测量的，具有明确的针对性。 5、《宁波市城市规划管理技术规定》第三章表二注4的条款，只是一个说明性的注解，不是正式文件的正文。其内容直接违反国家部委规章，系无效的越权解释，不能采用。且其基本文义不通、语法歧义。附表一的说明说：“地下室，停车库等附属设施时，其面积可不计入容积率。”虽然文句不通，立法技术混乱，但从字面理解，是指作为附属设施时可以不计。现在被告将这个超过2.2米高度房产进行了销售，并发给买房户房产证和土地证，根本不是附属设施。因此，即便按宁波规定来理解，在本案中被告也已经违反，不是附属设施在销售的房产，必须计算建筑面积和容积率。 因此，被告的行为不但增加了建筑面积，也增加了涉案小区的容积率，必须按国家规章严格计算建筑面积和容积率，任何企业和机关都无权违反而自作解释。 六、关于规划局的已经验收能否作为被告免责的理由 . 被告的另一个借口和理由是他们已经经过了验收，已经获得了规划局的批准备案，因此他们的行为合法。原告要对此提出异议，应当先进行行政诉讼，撤销规划局的验收行为。这是被告想草船借箭的一个技巧，想把火引到政府头上，拉政府机关当挡箭牌，让政府机关为其严重侵权行为承担责任。 应当指出，本案的鄞州区规划局的验收审查存在着严重违规和不负责任、不严格依法办事的事实。但这属于另一个法律关系。原告会通过另外的途径同他们讨说法。但是，在本案中，原告只同本案被告进行民事侵权的诉讼。政府机关的验收行为，并没有掩盖和豁免被告的违法侵权行为的责任。因为客观事实并没有因为规划局的违法认可而有任何改变。 . 第一，行政认可不等于原告认可。原告是针对被告的建筑面积增加小区人口拥挤影响总体居住质量而提出起诉。而建筑面积增加26000多平方米是规划验收中也已经确认的。 . 第二，被告行为不单是违反了规划的问题，还违反了销售广告中对买房户的承诺。这一点同政府验收不验收是没有关系的。 . 第三，鄞州规划部门验收认可，已经被证明是直接违反国家规定的。实际增加的建筑面积，按国家标准必须计算容积率。规划局对这样严重的超标，本应处罚。宁波市的地方性做法，是他们自己制订的，他们的理解是错误的，是任意的解释。一旦走上法庭，必须按国家法律原则进行司法审查。 . 第四，验收测量是中介机构的行为，规划局只是对其验收结果的备案登记和认可。并不是行政决定行为。就像交警队对交通事故的处理责任认定，当事人不服告到法院，法院可以重新审查对责任另行判定，并不以行政认定为最终依据。 . 第五、鄞州规划局的行政行为有直接违法的硬伤，无法采信。其《规划许可证》副本和正本登记的建筑面积相差高达5264平方米。（包括车库差异4145，处罚超占面积1119）。对于一个局发出的正副本，本应严格一致，本案中竟有这样的差异。被告拿到的规划许可证已经被查明数据是完全错误的，规划局同房地产公司之间有什么瓜葛，原告一直是有上访反映的。但不属本案审查的范围。 因此，被告以规划局作为自己的挡箭牌是没有用的。本案必须透过规划局的验收登记行为，直接审查真相，查明被告有没有侵犯原告的权益。 七、关于绿地面积实地测量鉴定的必要性 . 我们在举证期内多次向法庭提出了要求委托中介测量机构对小区绿地面积进行测量鉴定的申请。在此，我们仍然要向法庭重申这一要求。希望法庭能够予以采纳。原因在于： 1、原告在举证期间已向法庭提出要求对小区绿地进行测量的申请，并表示愿意支付绿地测量的费用，对于原告以查清本案绿地面积事实的合理申请，法庭应当依法予以批准。对于一审原告有明确请求的鉴定，而不进行鉴定的，将可能成为二审认定的重大事实不清的情由。 2、本案的事实证据，证明了进行这样的实地测量鉴定是必要的，是法庭作出正确判断的必要前提。详细事实在第一部分论证被侵权事实中已经陈述。 3、测绘院进行绿地测量的行为属于中介机构行为，不属于政府授权行为，因此其不属于行政诉讼范畴，不应作为行政诉讼前置程序。被告这样主张，是想把矛盾引向政府，让政府为其当挡箭牌。法院完全可以依据当事人申请进行客观的重新鉴定。 4、本案是民事侵权案件，应以查清案件事实为主。虽然涉案小区已通过竣工验收，绿地面积数据已得到行政部门的认可，但只要有证据证明和事实表明被告的绿地面积中含有应当扣除的面积而没有扣除，那么在司法程序中应当直接对这部分事实予以认定，而无须要先通过行政程序撤销行政机关的认定。 5、 原测量适用的规范错误，有必须进行重新测量的必要。被告委托的测绘院进行测绘的作业依据是《城市测量规范》CJJ8―99，而原告认为应按照《城市居住区规划设计规范》GB 50180-93局部修订（2002年）规定执行。该《规范》11.0.2.4规定：“绿地面积应按下列规定确定：（1）、宅旁（宅间）绿地面积计算的起止界应符合本规范附录A第A.0.2的规定：……距房屋墙脚1.5米”。两依据从内容上分析,《城市测量规范》没有关于城市居住区测量具体规范的内容；从时间上分析, 《城市测量规范》为1999年施行，而《城市居住区规划设计规范》为2003年修订施行。应当适用《城市居住区规划设计规范》。被告委托的测量机构明显违反这一规定，结果错误。因此，测绘院的测量面积应当予以否定。 6、绿地面积多少是本案法庭总结的审理焦点，有必要查明。这一事实将直接影响到法庭的判决依据和原告诉求的实现。 . 因此，我们要求法庭对于有如此清楚的违法测量事实存在的情形，应本着查清真相的审判宗旨，委托客观中立的中介机构进行测量鉴定，以使这个影响巨大的案件办成铁案。 八、 关于原告诉讼请求赔偿额的计算方法 . 确定本案的诉讼请求是一个难点。为了使侵权损害计算有据，并切实可行，我们按被告的侵权获利对被告进行侵权追偿。 1、多建获利： 对于计算的可销房产基数，以被告自己上报的扩大的建筑面积作为计算依据，为26807平方米。 对于其销售价格，我们对447户原告所有合同价格进行了登记和核对，并算出住宅均价为4277元/平方米；店面价格从9000到13200元/平方米，取1万为中间值。增加店面已经有规划局的资料是1119平方米。地上车库177个（竣工验收测量资料），每个为6到8万，取平均值7万。地下车位189个（原告证据三规划附图）。 因此，店面销售收入为1119万元；地上车库销售收入为1239万元。地下车库为1323万元。除去上述店面1119平方米和车位10756平方米的其他尚余建筑面积，为14932平方米。按均价4277元/平方米计算，为6386万元。上述合计，被告侵权可得增加的销售收入为8828万元。 . 由于被告扩大的建筑面积已经没有土地成本。只有土建安装成本，按高取造价平均1000元/平方米计（被告证据十），其建筑成本为2680万元，其可得利润为6148万元。 2、绿地赔偿 . 减少的绿地面积部分给业主造成的损失金额计算： . 按整个小区各项因素给业主所享有的利益为100%来算，按法官裁量和适当有利于房产商的计算原则，减少的绿地占整个利益的5%（杭州仲裁和法院判决惯例）。这5%应在业主支付的购房款中得到体现。因此，我们按业主购买的住宅、店铺面积所支付的购房款的5%计算：为（住宅123118平方米+商铺7128平方米）（被告上报及规划证正本数据）?4277（房屋每平方均价）?5%=2785万元。 . 因此，被告应当赔偿给原告绿地面积损失2785万元。 . 以上两项计侵权赔偿额确定为:6148+2785=8933万元。 3、被告所述亏损不能成立 （1）被告称他们多建建筑面积没有获利，反而亏损。这是不能成立的。这种说法没有任何证据可以证实，也同房产开发中少批多建拼命扩大容积率获取暴利的事实不符。开发商不可能通过自己的行为主动让亏损产生。被告制作的“自行车棚及地下汽车库说明”是被告单方面的陈述，不是证据，不具有法律效力；对于涉及的可销面积、按实用面积出售、售价等说法和数据均没有提供相应的证据，不能采信。 . 被告提供的“说明”中地下车库和自行车棚的造价仅是被告单方的估价，且亦没有经过工程审计机构的审计和确认，没有法律效力；被告提供的“建筑工程结算书”没有由决算相关部门在每页上盖章或签字，不具有法律效力。 （2）被告所建造的这些设施中，地上车库、地下车库、自行车棚（被告陈述是按实用面积1000元/平方米单独计价）已被被告单独出售，产生利润。其他设施的造价已被被告计入商品房总建筑成本，土地成本已经摊入其他建筑面积中。按照惯例，附送的车棚，在建筑成本中都已经摊入其他土建成本。被告将这样的设施全部车棚按1000元/平米、车库每个6到8万元进行销售，实际上产生的是净利润。因此其所述的亏本是不存在的。 （3）同时，被告关于亏本的辩解，不能否定被告增加总建筑面积和容积率的侵权事实，从而对原告所构成的侵权。 4、原告诉求 . 原告在本案中只主张赔偿5000万，是因为考虑到本案还有一些其他购房户没有参加诉讼，其共有权益中有他们的权益，本案原告不能全部涵盖本案的索赔额。447户原告购房套数为452套（其中部分原告一户购两套以上的情况），其他购房户可以就自己的权益另行起诉主张权利。 合议庭各位法官： . 综上所述，我们认为：房地产开发是近年来我国经济发展中的一个亮点，为国民经济发展作出了贡献。同时，房地产业也是近年来问题最多、群众意见最大的领域。有的开发商为了为自己获取暴利，不惜以各种方法侵占消费者的权益。由于业主的分散性和诉讼的复杂性，好多房地产商的不良行为没有得到国家法律的有力制约。本案原告能够这样团结，能够拿起法律武器，以理性的方式同被告到法院讨说法，由法院作出公正的截断，是难能可贵的。我们期望法院会给他们一个合理合法的判决。我们认为，被告的行为已经严重地侵犯了原告的合法权益。他们为获取巨额开发利润，不惜违反土地使用计划和预定规划，不正当地获得规划局的默认和违规认可，如此大量地增加建筑面积，故意地大规模地进行违规建设，严重损害了全体原告的权益。对这样的严重侵权行为，请法庭以客观冷静的态度，跳出一般民事侵权诉讼的思维，进行严格公正的判决。支持原告的合理诉讼请求。 . 以上意见，请法庭予以考虑、采纳。 . 谢谢法庭。 . . . . . . . 原告一审代理人： . . . . . 浙江京衡律师事务所 . . . . . 陈有西 律师 黄海萍 律师 . . . . . 杨学群 律师 孔夏雨 律师 . . . . . . . 2006年3月23日