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[本所讯]最近,本所律师为杭州康桥加油站承包人丁顺洪被控贪污案作无罪辩护. . 被告承包的加油站系公私合营.中石化有50%的股份.而中石化已经不是全部国有的公司.而是混合的股份公司.加油站被征用拆迁后,获得500余万补偿款.丁即用于建造新的公私共有的加油站.原股权不变.但丁在建站开支中过帐不规范,将款汇入自己公司用于购买材料和支付建新站的工程款.检察机关没有查明款的去向,也没有结算新站的实际造价,中石化也没有报案,检察仅以汇款的第一步去向认定其贪污应属"国有"的一半补偿款.同时忽略了承包关系的独立经营权和财务处理权.本所律师明确指出此案的起诉是一个事实不清证据不足法律理解错误的错案.属于股东合法结算民事法律范畴,根本不应用刑法去调整. . 辩护意见受到了法院高度重视,本案开庭后尚未判决. . 辩护律师意见附后. . 丁顺洪涉嫌贪污罪案一审 . 辩 护 词 拱墅区人民法院 合议庭各位法官： . 我们受本案被告丁顺洪的委托，受浙江京衡律师事务所的指派，就其被控贪污罪一案依法进行辩护。辩护律师的职责是依据事实和法律，依法保护被告人的合法权益，向法庭指出和举证证明被告人无罪、罪轻的事实、证据和法律规定。以便法庭兼听则明，正确作出判断。 . 我们接受委托后会见了被告人，进行了调查取证，本案起诉后，我们认真研究了控方指控理由和指控的证据，特别是经过公开开庭的质证，我们认为本案检察机关指控有违事实真相，法律理解有误，被告丁顺洪根本不存在贪污及其他犯罪行为。丁顺洪在康桥加油站依法履行法定代表人及承包人的职责，没有侵害任何单位及公共财产利益。从犯罪构成四要素来看，丁顺洪不符合贪污罪的犯罪主体，也没有侵犯贪污罪的客体，主观上没有贪污的犯罪故意，客观上没有实施贪污的犯罪行为。因此，丁顺洪不构成犯罪。鉴于此，我们在检察审查起诉阶段，已经向检察机关提供了《律师意见书》，协助检察机关慎重审查，建议检察机关严格把好案件质量关不予起诉。但遗憾的是本案仍然走上了法庭。但我们也认为公开审判更能够查明真相辩清法理，对正确定案更有利。 . 我们经过慎重讨论研究，决定为本案被告作无罪辩护。法庭是摆事实、讲道理、讲法律的地方，我们下面依据本案的事实和法律，一一向法庭陈述辩护意见，请公诉机关辩论，请法庭审查考虑。 一、本案指控的基本事实不清，证据不足 起诉书指控丁犯罪的基本要点有四：一是说他始终没有告知杭州石油公司另外的304万补偿款；二是说他故意把评估书做成两份；三是说他指使会计做错帐目隐瞒财产；四是说他分两笔50万、72万套走了加油站的钱。 检察机关好象说圆了这个完整的“犯罪要件”。但经过庭审，我们发现没有一件是能够站得住脚的。这是明显的有罪推定办案方法搞出来的错案。这些所谓的情节都是主观臆断的产物。指控的错误如下： 1、将客观的土地和地上物评估和搬迁损失的评估分开的惯例，说成是被告故意指使作伪。7号协议是对土地征用和被拆建筑物的补偿，206万元；8号协议是对漏评的其他拆迁损失的补偿，304万。共510万。根据被告的非常清楚的口供（P4），这是2003年世贸中心的协调会上，针对漏评的项目补评的。共有8项。而起诉书说成是丁故意指使分成两份的。检察证据瓜沥加油站站长邹建民的证言（P87-88）也证实，他的加油站也是两份协议，丁是学他的样子搞的，非常清楚地证明了丁当时根本没有故意搞成两份协议从中贪污一份协议项的的补偿款的意图。 2、将510多万全部入了加油站的帐，说成是故意隐瞒不告诉杭州石油公司。这是欲加之罪何患无辞。会计吴渭琴的证言说得非常清楚（P73）1、510万元钱全都进了加油站的银行帐；2、会计帐都做进的，只是科目错了。对于承包企业，有没有告诉另一股东有这笔钱并不重要，关键是看这笔钱在会计帐上有没有体现，银行帐上现金有没有体现。因为只要这点做成了，年终结算和承包结算时一分也少不了。检察机关无视这样铁的证据，竟然以单方证言“没有告诉石油公司”为油定被告有贪污动机，这是明显的不凭证据而凭主观臆断办案。瓜沥加油站邹建民说的做成两份协议是为了给村里多留点。这同本案没有可批性。因为一，邹作证说两份协议村里可隐瞒一些这种方法他没有告诉丁顺洪；二、丁顺洪把钱全部入了加油站的帐；三、两份协议有三方签字，村里盖章，一直放在一起，根本没有隐瞒。瓜沥村里串通作假是因为村里有份，而康桥村同瓜沥不同，村里已经出让股权，包断给丁，没有同他串通隐瞒补偿费的动机。 3、把会计做错帐说成是丁在指使。起诉书把丁的文化程度搞错了，实际上丁是文盲。他根本不知道财务知识和会计准则。他对帐是如何做，会计科目如何分，是根本不懂的。会计在侦查时，说老板叫他如何做帐，是害怕检察机关的正常心理。其实，这些收入不作为收入做帐，是正确的。因为拆旧建新的补偿款，是要用于建造新加油站的，根本不是收入。做成暂收款、应付款是正确的。如果做成收入，反而要多缴冤枉税。“应付康桥村”，由于拆迁有这个主体，土地是村里的，这样做是可以的。至于实际上村里已经卖断股权，作为承包人丁可以自由处分这些钱，只要不是自己独自占有。丁并没有指使、也没有水平指使已经到帐的钱做假帐隐瞒。实际上也根本没有隐瞒。检察机关是在主观推定被告的动机。会计科目的改动，也是为了改制的需要，被告根本不知道，检察机关把这说是是为了贪污的需要。 4、最重要的，控方搞有罪推定，对案情断章取义，没有去审查最主要可以证明被告无罪的证据。通观〈起诉书〉，故意遗漏了一个重大的所有庭审证据都显示的基本事实：即这个加油站不是拆了完了，而是重新易地建了，而且已经建成了。竣工时间是2004年的9月，重新开张是10月份。这个加油站不是天上掉下来的，是用补偿款建的。物产放在那里，谁也不能视而不见。 检察机关指控的50万、72万两笔钱，50万一笔用于购轿车，在杭州信联资产评估有限公司的[2004]第59号《资产评估报告书》中，轿车已经明确在帐，重置成本价值41万余。可以同口供和证言印证，系合法开支；另72万，在这个报告书的在建工程开支披露中（还不是全部资产），前期实有投入就已经有41万多。检察机关要认定被告贪污，起码应该对这个已经建好的新加油站进行评估，看拆旧建新有没有多余的钱，有没有认定单方股东97万的两倍即194万的“可分利润”！但是，不但没有，检察机关干脆连新建了一个价值数百万的加油站只字不提。这直接违背了〈刑事诉讼法〉要求的要平等收集被告有罪和无罪的证据的基本要求，将会直接导致错案。这种办案作风是非常可怕的。 被告一开始就交代得很清楚，把72万打入他妻子的鑫城贸易公司，是用于购买建新加油站的材料了。因为这个建筑是包工不包料的。之所以要走过鑫城公司的帐，是可以为鑫城公司增加经营业绩，公司年检有业绩可以通通过。对于这样明确的交代，办案机关应该继续查明是否真的把这些钱又回到加油站的财产中去了，而不能故意断章取义，只看表面现象72万进了他妻子的公司。因为加油站总是化钱建起来的，不是天上掉下来的。而石油公司并没有放弃一半的股权，是要平分这个新加油站的。建这个站的钱不查明，石油公司如果真象检察指控的拿走这97万“补偿款”，他还有什么理由最无功受禄再做50%的股东？这不是天大的笑话吗？这样荒唐的办案逻辑，是怎样造成的？ 根据2005年6月6日的杭州石油分公司审计科给康桥加油站的〈审计意见通知书〉，鑫城公司的125万，加油站帐务上有真实体现，这怎么会是贪污？审计科意见为：做为其他应收款―――鑫城贸易公司――125万，待新加油站工程竣工决算时进行清算。两个股东都是这样的意见，同意造成加油站再结算，检察机关能把这钱算作贪污吗？据说，这分2005年6月的〈意见通知〉，是检察机关指导石油公司进行的。（丁是5月1日被拘留的）这不是更自相矛盾了吗？ 根据康桥加油站帐上体现的现有总资产情况统计，高达6276273.95元。具体为流动资金合计281万余元、新增固定资产70余万、基建投资275万元。如果检察机关委托审计一下，就可以发现被告贪污97万的事实是根本不存在的。另一个更可靠的可以直接认定数据是：杭州石油分公司审计科查帐后的〈情况汇报〉认定：截止2005年4月底的帐面在建工程余额为1749526.03元,不包括通过鑫城公司结算支付的土建和安装工程款。根据鑫城公司帐面记载，鑫城公司支付款实为725699.10元；被告家庭现金支付尚未入帐283130.75元。三项相加恰好是275万余元。因为是个人承包的加油站,这样的支付和结算方式是很正常的。 因此，检察〈起诉书〉的指控，竟然没有一件是站得住脚的。这样错误的案件，检察机关为什么自己不反向思维一下，把好审查起诉这一关呢？ 二、承包法律关系就可以直接否定检方的贪污指控 本案还有一个可以直接证明被告无罪的事实，就是承包法律关系可以直接阻断所谓的对企业财产进行贪污的指控。 1、本案被告承包加油站的法律关系没有结束，补偿款均用于拆建新的加油站，双方并未到承包清算之时。 石油化工公司的黄伟的证词中说：2003年9月30日后，石油公司跟丁顺洪的承包到期，石油公司没有与丁顺洪签订承包合同，这段期间应当恢复到联营协议上，是属于共同经营，委托丁顺洪管理。我们认为这种不考虑加油站历史延续和丁顺洪身份的说法完全是错误的，承包关系的存续应当根据双方的合同和法律的规定，理由是： 1、股东双方从来没有丁个人和石油公司联营的说法和协议。事后也从来没有追认。联营的一方是村。说丁个人和石油公司“共同经营、委托管理”是顺着办案人思路的有罪推定的说法。 2、丁顺洪作为康桥村村民，在本承包之前的联营性质的企业中，只是作为联营一方康桥村在加油站的代表。丁顺洪从来没有代表石油公司行使股东权。 3、丁顺洪与石油公司及康桥村之间是民事合同关系，合同关系应当适用合同法。由于《协议》没有约定2003年9月30日承包期间到期后丁顺洪和石油公司及康桥村的关系问题。根据合同法第61条之规定应当按照交易习惯确定。从交易习惯来看，1999年1月1日至2001年9月期间，丁顺洪与石油公司及康桥村也未明确承包关系，此后的《协议》确认丁顺洪与石油公司只有上交固定收益的承包关系，并视为承包关系延续。因此，2003年9月后同样是三方没有约定，考虑三方的惯例，也应当确认承包经营关系。 4、目前法律对企业承包、租赁经营合同的规定只有1988年国务院颁布的《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》和1990年农业部颁布的《乡镇企业承包经营责任制规定》，其中《乡镇企业承包经营责任制规定》第24条规定，承包经营完成好的，在双方自愿的基础上，可以连续承包。 连续承包原则是该规定确认的。 5、根据合同法第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。企业承包经营合同与企业租赁经营合同具有相似性，都是由企业的实际经营者向企业所有者缴纳固定收益。并且，1988年国务院颁布的《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》，同时也颁布了《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，此后的一系列文件都将两者相提并论。对于租赁合同期限到期后的处理，合同法第236条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。因此，承包关系到期后的处理可以类推适用租赁合同的规定。承包期间届满，承包人继续经营企业，发包人没有提出异议，原承包合同继续有效，但承包期限为不定期。 综上所述，承包期限届满，承包合同没有规定双方关系，法律也没有具体规定的情况下，根据合同法第61条应当适用双方的惯例，惯例指向双方承包关系延续；根据合同法第124条应当参照合同法或其他法律最相类似的规定，最相类似的规定是合同法第236条对租赁合同的规定，该规定同样指向双方承包关系延续。因此，我们认为本案中，丁顺洪与石油公司及康桥村的承包期限延续，丁顺洪仍然在经营加油站应当认为原承包合同继续有效，但承包期限为不定期。 2、承包人对承包企业财产的转帐处分本质上不属于贪污。只有待承包企业清算及联营企业解散并证明有私吞共有财产之时，才有可能考虑贪污或侵占。 如前所述，由于康桥加油站在拆迁后并没有解散，而是重新建造并营业。因此，康桥加油站的独立法人人格仍然存在。在康桥加油站这个联营企业的联营各方没有解除联营协议，或者其中一方退出联营体之前，康桥加油站是一个独立法人。拆迁补偿款自然属于康桥加油站这个独立法人，而不属于联营各方。康桥加油站与拆迁人签订拆建补偿协议书，并于2003年10月至2005年1月共分5次领取511.5168万元拆迁补偿费并无不当。丁顺洪作为法定代表人签订该协议，又将所有的拆迁补偿费都入康桥加油站的帐，这是正常的行使企业法定代表人的职责。 公诉机关认为丁顺洪指使加油站会计将304.75万元的补偿款虚记到康桥村。进而认为丁顺洪将所隐匿的304.75万元中应属石油公司所有的97.375万元占为己有。我们认为，这样的认定显然是错误的。理由是： （1）所有的补偿款属于康桥加油站这个独立的法人，不是丁顺洪个人的，也不是石油公司的。在法人解散之前，这笔钱不属于任何其他人，即使是股东也不能挪用。对此我们已经在犯罪客体上面讲的很清楚了，在此不再赘述。 （2）法律上的财产所有权与会计上的作帐不同。在法律上，只要304.75万元补偿款是进入康桥加油站的帐了，那么，304.75万元补偿款就是康桥加油站所有的财产。法律只管物权是否转移，而不管会计如何作帐，会计作帐错误，可以由联营股东双方审计调整。 （3）补偿款是在康桥加油站的帐上，没有挪用，也没有隐匿。所谓的隐匿是补偿款从康桥加油站的账上看是无法发现了。事实上，这笔款从来没有从康桥加油站的帐上消失，一直都存在，因此不存在隐匿，康桥加油站的帐上并没有少款，短款。石油公司是否马上知道并没有关系。因为他结算时对在在帐的财产是可以完全知悉的。 3、拆迁补偿款通过怎样的方式用于康桥加油站的复建并不重要，重要的是所有的开支都必须用于加油站的复建。复建完成后，联营双方可以再行结算。 公诉机关认为，在丁顺洪的授意下，会计将隐匿的补偿款于2003年11月打给扬明德50万，2004年7月至11月又分七次划给鑫铖贸易公司72万元。我们认为，这两笔钱的划出都是有依据的，并不存在侵吞或挪用康桥加油站的资金，更不可能是贪污石油公司的资金。理由如下： （1）丁顺洪作为康桥加油站的法定代表人有权代表企业行使资金使用权。只要补偿款已经进入康桥加油站，这两笔款的去向用途是为了建新加油站购材料，那么就不存在侵占企业财产。 （2）为复建加油站购买建筑材料，支付人工工资等从拆迁补偿款中支付并无当。至于通过怎么样的方式购买建筑材料，支付人工工资并不重要，法律上考虑的是这笔钱最终是否被丁顺洪个人侵吞了，只要丁顺洪个人没有侵吞，而是为加油站复建而使用就不存在犯罪。新加油站复建过程中，支付黄沙、砖头等一系列建筑材料都是没有发票的，而且，都是支付现金，丁顺洪只能从加油站的补偿款中支取。 （3）丁顺洪提出的打给扬明德的50万元钱是购置浙A59585日产风度A32TK轿车的购车款。该车原系杭州康纳特塑料制品厂名下，后转让给康桥加油站，转让款给了扬明德。从帐面上看，转让款应当给该公司而不是扬明德。但是，该公司法定代表人丁顺洪指示给扬明德也并无不当。康桥加油站用50万银行存款购买该车，该车也经旧车市场的中介机构评估，因此这个买卖是正常的，不存在挪用加油站的钱。如果关联交易中有损害共有财产权现象，也可以在承包关系结束时审计调帐。由另一方股东提出。这是民事权利范畴，用不到用刑法去强制人家买不买车，合不合适。因为这个交易是入帐并公开的。而检察机关指控时故意隐瞒了这一重要情节，理解为“套现贪污”。这是完全错误的。 会计吴渭琴的侦察笔录证言讲到，划款给杨明德的50万元，丁顺洪当时跟她讲是购建材料的，似乎与丁顺洪的说法矛盾。但是无论这笔款的用途如何，由于丁顺洪同期为加油站购置了浙A59585日产风度A32TK轿车，价值50万，加油站应当支付丁顺洪个人50万元，因此，无论这笔钱丁顺洪是个人用途还是用于购建材料，都是可以与两清的。 （4）康桥加油站陆续向鑫铖贸易公司支付了72万元预付款也是正常的买卖。康桥加油站拆建，新的加油站需要购置很多材料，丁顺洪通过向鑫铖贸易公司购买材料，鑫铖贸易公司向康桥加油站交付材料。这样的交易虽然属于关联交易，但是该交易是真实的，进料价格也是合理的，可审计的。不存在挪用资金的情形。丁顺洪作为法定代表人，在联营企业已经被他承包后，他有自主的经营管理权，即使是交易的定价与市场价不符，也不能认为是挪用资金更或是贪污。 综上所述，拆迁补偿款属于康桥加油站。不属于丁顺洪个人，也不属于石油公司，丁顺洪客观上没有实施贪污的犯罪行为，也没有挪用企业法人财产的行为。只是个人承包企业财务处理上存在混乱，而这种现象是个人承包企业中普遍存在的，根本不是犯罪。起诉书指控的两笔交易都是真实存在的为加油站利益的行为，丁顺洪也不存在挪用康桥加油站任何资金。因此，丁顺洪的行为根本不可能构成犯罪。 三、丁顺洪不具备贪污罪的犯罪主体资格 1、丁顺洪是康桥村的普通农民，不具有国家工作人员的身份，也不属于委派性质的国家工作人员。 1）关于承包关系的要点 丁顺洪与石油公司及康桥村是承包经营关系。承包关系中，发包人是放弃经营管理权的，因此不存在委派承包人经营管理。承包关系和委派关系的最主要区别是发包企业只收取约定的承包利润，不负责经营管理。承包人和发包人是平等民事主体之间的民事合同关系。承包人向发包人支付承包费后，被承包主体的所有收益都是承包人的。发包人是放弃对被承包主体的经营管理权为代价，来取得固定有保证的收益。承包人有完全的经营管理权，包括财务处置权。承包人对承包财产的责任是交足承包款。合同有约定保值增值的，在承包关系结束时清算找补。 而委派关系与承包关系是完全不同的。委派关系中，被委派的人应当是代表国有出资主体行使国有出资主体在非国有企业的监督管理的职权。国有出资主体的意志和利益是通过被委派的人在非国有企业中的行为来体现并加以实现。 2）关于本案的基本事实 法庭已经根据现有证据查明，1993年4月，康桥加油站成立时，属于国有与集体联营性质企业法人。1995年底至1996年1月23日，康桥镇康桥村村民委员会暨村经济合作社（下称康桥村）和浙江省石油总公司杭州分公司（下称石油公司）分别将自己在康桥加油站的财产权承包给丁顺洪个人经营。承包期间从1996年1月1日起至1998年12月31日。2001年9月18日，石油公司、康桥村和丁顺洪三方达成《关于康桥联营加油站有关事宜的协议》（下称《协议》）,约定石油公司1999年1月1日至2001年9月底的收益确定为每年捌万元。即2年9个月的收益共计贰拾贰万元。 由于历史原因，丁顺洪对加油站再承包经营两年，承包期限自2001年10月1日起至2003年9月30日。从丁顺洪个人与石油公司及康桥村的法律关系来看，一直都是承包法律关系。即使在1999年1月1日至2001年9月底，没有承包合同，也没有明确法律关系期间，事后达成的协议也是由丁顺洪向石油公司交固定收益，而交固定收益是典型的承包法律关系。这是双方才承包法律关系的确认。因此，丁顺洪个人与石油公司从来没有、也不可能有委派关系。石油公司从来没有把自己国有企业的权力委派出去。 2、康桥加油站是国有与集体联营企业法人，康桥加油站的财产不是纯粹国有财产，因此，丁顺洪不是刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”。 从刑法第382条第2款的立法精神出发，这里的“国有财产”应当指的是纯粹国有单位的财产。根据1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在关于《中华人民共和国刑法（修订草案）的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污罪论’”，这一立法背景资料充分说明刑法第382条第2款是出于保护纯粹的国有财产的目的。在股份制、合资企业（包括国有与集体的合资）等具有混合财产的公司、企业中，国有资产往往与其他非国有资产不可分，此类受委托经营、管理这些财产的人员不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，而应当被理解为“受股份制、合资企业委托经营管理企业财产的人员”。 丁顺洪受委托管理的是康桥加油站的财产，康桥加油站的财产从1993年10月7日康桥加油站成立以来，都是属于国有与集体合资性质的财产，不是国有财产，因此，丁顺洪不属于刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”。 在浙江省的司法实践中，曾经有一段时间看国有是否控股来衡量企业性质。在十六大以后这种做法也被否定。再说，1）这个加油站只是石油公司利用农民的地段优势进行的投资合营，地段才是主要的，石油公司只有50%股权，并没有控股；2）这个加油站是已经承包的，更不能按原股权来衡量其资产的性质。因此，从被承包的资产看，也不符合“国有财产”的特征。 3、康桥加油站国有联营一方已经变更为股份制企业，已经不存在国有公司委托管理、经营国有财产的问题。 根据控方证据第16页的康桥加油站的《股东会决议》，浙江省石油总公司杭州分公司已经早在国务院国有企业强制时改制划归中国石油化工股份有限公司（下称中国石化）。我国国企改革是1997年开始的，国务院1997年发出国发[1997]19号文，批转国家经贸委关于1997年国企改革与发展的意见。1999年中共十五届四中全会作出《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》。2003年已经全面实施。中国石化是一家上市公司。上市公司所有股权变动都要公告。根据其网站公告，该公司成立于2001年，股权变动12次，最后一次的变动公告是2002年12月31日。因此，杭州石油分公司的改制重组并入中国石化时间应该在2002年。也就是说，在本案被告行为发生之前，杭州石油分公司已经属于中国石化。而根据上市公司的披露报告，中国石化的股权结构，国有股只占76%，而流通股有香港H股19%计474亿港币，国内A股3%计93亿人民币。这些都不是国有资产。杭州石油公司在加油站的50%股权中，按国有股只占76%计，其国有股份含量只有38%，因此根本不是国有控股的加油站。2005年2月18日，康桥加油站的股东会决议追认明确，石油公司在康桥加油站的股份划归中国石化。其实这并不需要决议，杭州石油分公司改制重组之时，50%国有股实际上已经易主为中国石化。中国石化从一开始就是股份制企业，不是国有独资公司。因此，不可能存在“国有公司委托”的情况。 四、贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家公职人员的廉洁性。丁顺洪的行为没有贪污罪的客体可以侵犯 1、拆迁补偿款的性质是康桥加油站的企业财产，该企业是联营企业不是国有企业，丁顺洪承包管理、经营的财产是联营企业的财产。 1993年10月7日，康桥加油站是由石油公司与康桥村各出资50％成立的、具有独立法人资格的国有与集体联营企业，康桥加油站自身具有独立的法人财产所有权。法人型联营体各方都享有对康桥加油站股东的权利。股东对康桥加油站的财产享有收益权，在联营体未解散，也没有任何一方退出联营之前，联营各方对联营企业的财产均不享有直接处分的权利。联营各方已经投入联营企业的财产均是联营企业的财产，而不是任何一方的财产。本案公诉机关的错误在于混淆了联营企业的财产与联营一方在联营企业享有的股东权利的区别。 2000年，康桥村将其在康桥加油站的50％股权转让给丁顺洪个人。2003年12月15日，康桥加油站股东会决议确认康桥加油站的联营主体变更为石油公司与丁顺洪。而康桥加油站本身仍然是具有独立法人人格的法人型联营企业，康桥加油站这个企业承包给丁顺洪经营仍然没有结束。此时被告既是有一半股权的股东，同时又是整个企业的承包人。他的义务是履行承包合同约定的义务。而康桥加油站作为独立法人是有独立的法人财产权的。在联营各方没有解除联营关系，也没有任何一方退出联营之前，联营企业的所有财产归联营企业所有。2003年，浙江半山天然气发电工程建设需要，对康桥加油站进行拆建，原康桥加油站从原址拆建至杭州加气混凝土厂附近。拆建时，联营双方并没有解除联营协议，也没有任何一方有退出联营的意思表示。加油站还存续，并没有结束清算。只是迁址重建。因此，拆建补偿款归联营企业康桥加油站所有。康桥加油站的拆迁补偿款在康桥加油站的投资主体未解除联营之前，显然应当属于康桥加油站企业本身，而不是属于联营的某一方所有。任何一方不能擅自拿回，而且本案的实际情况是双方都明确主张加油站要继续办下去。石油公司并没有认为被告有贪污，而是认为将补偿款用于新建加油站，双方没有结算。只是检察机关听信了无关人的错误举报，在案件分析时错误地硬要按企业结束权益瓜分来理解。 法庭查明，丁顺洪将该财产主要用于康桥加油站的复建，是企业存续和发展的需要。丁顺洪无权将拆迁补偿款占为己有，同样石油公司也无权将拆迁补偿款占为己有。公诉机关认为丁顺洪隐匿了304.75万元拆迁补偿款中应属于石油公司权属的国有资产完全是错误的。在康桥加油站作为企业法人没有消灭之前，任何的联营方对拆迁补偿款都没有直接处分权。石油公司要提走自己可以拥有的在康桥加油站的权益，必须先提出企业解散，然后联营各方组织清算，在清算确认各方权益后，石油公司才可以取得在康桥加油站拥有的财产所有权。 2、石油公司对康桥加油站取得的拆迁补偿款只有知情权，但是没有先期取得权。丁顺洪作为承包人，有权经营管理承包期间的所有财产。包括动产和不动产的补偿费。只要在清算和结算时不隐匿私吞。 综上所述，丁顺洪只是一个没有任何职务的文盲文化程度的普通农民，他没有任何公职也没有受国有公司委派，承包经营的也不是国有企业而是联营企业，因此丁顺洪在联营企业中的行为与国家公职人员的廉洁性无涉。 五、丁顺洪主观上没有贪污或侵占的犯罪故意。 拆迁补偿款属于康桥加油站，丁顺洪作为康桥加油站的法定代表人和个人承包人，代表康桥加油站签订了两份《拆迁补偿协议书》，并将拆迁人支付的所有拆迁补偿款全部划入康桥加油站。公诉机关以丁顺洪授意会计作帐错误，来认定丁顺洪有侵占拆迁补偿款的故意是不正确的。理由是： 1、拆迁补偿款全部是康桥加油站的财产，并已经全部进入康桥加油站的帐户。对此，联营各方都可以查帐。这是直接的没有贪污意图的证据。 2、会计作帐科目错误，并不意味着丁顺洪有隐匿财产、转移财产的目的。会计作帐科目错误，可以调整，只要财产仍然在康桥加油站就不能认为有隐匿财产。由于拆迁补偿款主要用于康桥加油站的复建工程，因此，在会计处理规则上，拆迁补偿款确实是不能确认为康桥加油站的收入的。只有在复建工程完毕，在复建工程结算后，有多出部分，才能确认为康桥加油站的收入。正因为拆复建做帐的困难，康桥加油站的会计作帐都做错了。无论是206万还是304万拆迁补偿款都不是应付款，因此，无论记到半山电厂筹建处还是康桥村都是错误的。错误的记帐都应当调整，对此，石油公司已经出具调整的审计意见，康桥加油站也已经进行了会计科目调整。这同丁有没有贪污根本没有关联性。隐瞒财产不入帐是一回事，不隐瞒财产做错帐又是另一回事。因为双方都明知这笔钱在帐内，加油站有这笔收入，双方都认为会结算的。检察机关在这样的时候去急忙介入，硬要划出一块认定为有贪污，是违背以事实为依据的基本办案原则的。丁如果真想贪污，他不可能把这些钱都在帐上体现出来。 六、石油公司与丁顺洪都是康桥加油站的股东，股东之间没有厘清投资额和投资收益属于股东权纠纷，应当由石油公司提起民事诉讼解决。不属于刑事法律关系调整的对象。 石油公司作为康桥加油站的股东，因为没有参加康桥加油站的经营管理，而只是收取固定的收益。因此，石油公司作为股东的知情权，因为其放弃经营管理本来就应当受到前弱。但是，丁顺洪作为康桥加油站的法定代表人和承包人，一直是守法经营，并没有任何挪用康桥加油站的资金的行为，更不会有贪污石油公司的资金的行为。相反，新加油站比原站还有了很大的增值。这作为承包期间的增值，实际上是为杭州石油公司增加了财产权益。石油公司国有资产的股权利益需要得到保护，丁顺洪合法的经营管理权和股东的股权利益也需要保护。民法和企业法赋予股东双方提起股东权益争议的权利。石油公司完全可以提起民事诉讼解决纠纷，而不是由刑事司法公权力介入民事争议，用刑事的方式解决。实际上，本案石油公司并没有报案，并不认为自己的财产已经受损。相反，直到今年发案后仍通知加油站要清帐审计。证明承包关系并没有解除，也没有清算。 康桥加油站处于改制的关键阶段，任何一方的股东利益都应当得到保护，康桥加油站拆建后，股东之间没有进行任何结算，股东双方应当通过结算的方式厘清双方权益，并推进改制的完成，使企业得到更好的发展。 七、请法庭严格依法办案，及时判决被告人无罪。至少应先对丁顺洪取保候审。 综上所述，我们认为，本案起诉事实不清、证据不足、基本法律概念错误；丁顺洪不是贪污罪合格的犯罪主体；他没有侵犯贪污罪的客体，加油站不是国有控股公司；丁顺洪在主观上没有犯罪故意，客观上也没有实施犯罪行为。承包法律关系没有解除，加油站拆迁是拆建而非终结分配，丁顺洪是康桥加油站的法定代表人，对康桥加油站有合法的经营管理权。康桥加油站收取拆迁补偿款并无不当，拆迁补偿款本来就应当是康桥加油站这个企业法人的财产。做帐科目的错误不成其为犯罪的理由，不能否定财产都在帐上和回到加油站的事实；不能否认财产已经入帐的事实。通过鑫城公司走帐为加油站购材料是违反财务制度行为，但不损害加油站的财产权益。对于个人承包最终审计结算的企业，这样的行为不构成对另一股东权益的损害。丁顺洪及关系人与康桥加油站之间的50万买汽车关联交易，是真实的交易，价格真实合理，根本不是无中生有的贪污。如果定价过高，也可以在股东结算时解决，根本用不到刑事程序。本案中，石油公司的国有资产并没有受到侵害，国家公职人员职务廉洁性也没有受到侵害。石油公司可以通过提起股东权争议的方式解决康桥加油站改制后股东权益的厘定问题。因此，我们依法向贵院建议，及时判决被告人丁顺洪无罪释放，发还其被扣财产。如果本案不能及时结案，则请求法庭尽快对其取保释放。以免使本案进一步复杂化，造成更大的被动。 谢谢法庭。 辩护人：浙江京衡律师事务所 陈有西 律师 高立贵 律师 2005年10月17日