......浙江繁荣实业公司虚开增值税发票案,近日人民法院已经作出判决.五名个人被告均被处有期徒刑缓刑和免刑.各被告没有上诉,判决已经生效. ..... 繁荣实业公司涉及二分厂部分，在1999年到2001年近三年时间中，共向陈金康处非法取得了44家企业的真实的增值税发票323份，进行进项抵扣，税额达225万余元。其中孙志国签字的有28家198份124万元；郑桂敏签字的有24家122份97万元；孙阿华签字的有2家3份3万多元。 ......本所陈有西律师受委托为第三被告郑桂敏辩护,从国家打击此类犯罪的目的税法的立法意图农副产品进项税抵扣发票存在的税法缺陷实质性虚开和形式上的虚开法人犯罪与个人责任一事再罚问题等进行了律师建议和法庭辩护.指出本案国家税收没有任何损失,企业实际上多交了税.检察机关高度重视律师意见,审查期间对四被告均作取保释放.法院经过认真审理,采纳了律师的辩护意见,对法人被告判处了罚金,对个人被告均判处了缓刑和免刑. .....下面发表的是律师的辩护词,读者通过这个案例,可以由此思考一下我国税制刑法中现存的问题和解决的出路. (图为本案辩护律师陈有西) 郑桂敏虚开发票案 辩护词 黄岩区法院： 合议庭法官： 本律师受本案被告郑桂敏的委托，为其被指控虚开增值税专用发票罪一案进行辩护。现向法庭陈述辩护意见，请审查、参考。 一、本案基本事实清楚，罪名定性准确，辩护人没有异议。 本案公安机关、公诉机关查明的基本事实和证据是扎实的，事实是清楚的，作为辩护律师，我对事实没有异议。在公安侦查阶段和检察机关起诉审查阶段，本律师已经向公安检察机关提交了《关于要求慎重审查把关浙江繁荣实业公司税案的律师建议书》，指出本案是一个法人主体犯罪而不是各分厂犯罪、打击面不能过宽、发票和税额总数有误差、郑桂敏的犯罪地位应属于从犯等意见，都被公安检察机关审查采纳，体现在《起诉书》中。而且《起诉书》也实事求是地认定了各相关被告的投案自首问题和立功问题。因此，本律师认为《起诉书》认定的事实和基本犯罪情节是准确的，没有异议。同时，对司法机关这种实事求是的法律精神表示钦佩。 二、本案虚开发票背景是国家税制和税法出了问题，是形式上虚开，不损害国家税收。 我国新税制改革，实行增值税发票制度后，税务犯罪出现了大量新问题。我们打击税务犯罪，终极目的是保护国家税收，其次是税务经济秩序和发票管理秩序。因此，犯罪侵害的客体就是这一些。按照《增值税条例》，增值税是指加工生产企业通过加上增值以后的增值部分，要缴17%的税。其成本部分不用缴税。比如100元的原料加工成产品卖了110元，增值的10元部分缴税1.7元，100元成本部分可以用进项发票抵扣，不用缴税。如果要110元全缴税就要交18.7元，就是把销售额直接当成了利润而没有一分成本，显然是违反我国增值税的基本立法精神的。但中国的现实是，并不是所有初级产品的销售人都是有发票的。象本案的繁荣公司，这种税制带来了两个问题： 1、他的销售产品是全额缴税，而进项发票则是严重不到位无法开票的。如树枝、竹子、松花果、蛋壳、滕条、岩衣、麦杆、稻草、玉米须、胶白叶等生产圣诞礼品等的原料是农副产品，投售人根本没有发票。据统计，仅1999年、2000年两年，繁荣这类成本达428万余元。（证据一）这就造成繁荣公司有真实的收购成本，但没有发票可以抵扣，只有多交冤枉税的局面。因此，被告有的虚开发票，是形式上的虚开而不是实质上的虚开，因为进项成本是真实的，并没有骗国家的税收。这是增值税制度设计中没有想到的。已经出现了大量的错判。黄岩国税局同意被告单位领用收购发票（证据二），就是为了在实践中弥补这样的立法缺陷。但这毕竟有限。繁荣公司的进项发票相对于其真实成本，仍然是严重不足的。 2、根据陈金康的交待，和其他被告的交代，本案的主体不符的被认定为犯罪的发票，来源是真实的，交易也是真实的，只是直接由嘉善等三夹板公司开给了繁荣公司，省略了木材批发市场这道环节，成了主体不符的发票，被认定为虚开的发票。但嘉善的票是依货开票的，交易都是真的。这些发票如果由木材市场的陈金康自己去抵扣，完全合法。国家的税没有损失。繁荣向木材市场进货也是真的，陈金康如果开票给繁荣公司，就是完全合法的，国家也应该让繁荣公司抵扣。如果直接由嘉善的企业同繁荣提供木板材料，将票开给繁荣公司，就一点没有问题。国家没有任何损失。由于本案各被告不懂增值税发票犯罪的关键点，发票省略中间真实交易主体直接开，并回扣卖点，导致触犯刑法。木材市场实际上是属于流转税流失，即差价部分应交税，他的进木材部分是可以抵扣的。因此，国家的税并没有损失掉。现在木材市场没有抵扣、繁荣也不准抵扣，成本实际上没有了，国家实际上多征了税，把成本也当成增值在征税。是不是这样的事实？最高法院的司法解释，实际上把形式虚开和实质虚开混为一谈，不管你成本有没有，只要主体不符、号码不符、时间不对，一律作犯罪处理。这实际上把违反发票管理，同偷逃国家税收的犯罪混为一谈了。这就导致我国增值税犯罪案件审判中出现了普遍量刑过重的问题。我们在本案中，必须考虑到这一基本问题。为说明事实，我们再来算一下繁荣公司的真实税负。 三、本案繁荣公司税负实际上已经超过企业应税额。 第一被告的法定代表人郑普德证言中说，繁荣公司每年的税负率达到6-7%是基本合理的，符合行业情况，也符合黄岩企业的基本税负情况的。他的说法是有依据的。根据繁荣公司历年财务报表的数据，1999年税负率6.418；2000年税负率7.168；2001年税负率6.521；2002年税负率6.722。 而本案案发后，繁荣公司三年已缴的税948万，加补税281万，加罚税210万，达1441万元。除以总销售收入14114万，税负高达10.21%。这相对于增值税一般纳税人，在台州乃至浙江都是很高的税负。（证据三）而且，这个补税和税务行政处罚早在2003年已经主动缴付完毕。可见，从大局上看，这样处罚一家企业，还要进行刑事追究，虽然法律上于法有据，但从情理上是不当的。如果再扩大打击面，显然同国家刑法和税法的基本精神也是不一致的。 四、地方政府和税务机关已经注意到工艺品行业没有进项税发票问题，事出有因。 正因为这个原因，黄岩区政府2002年发出黄政[2002]5号文件《关于要求采取切实措施扶持工艺品行业发展的报告》。指出现行税制不利于劳动密集型、初级副产品加工行业发展的问题。要求税务稽查部门根据入库税负酌情处理，给予初级农产品一些抵扣。开正门、堵邪路。应该说，这个文件是建立在深入调查研究的基础上的。也得到了台州市政府有关领导批示的理解和支持。（证据四） 其实，不但黄岩政府，国家税务总局、浙江省税务局的一系列文件，对这类农副产品缺乏进项抵扣发票的问题，一直也是关注和进行弥补的。1994年财税4号文规定农业产品增值税从17降为13%；1997年财税49号文规定木竹等“三剩物”生产综合利用可以免税；2001财税72号文规定“三剩物”和次小薪材为原料的加工业，2005年12月31日前可以实行税收即征即退政策。（证据五）但当地税务部门没有把这些国家政策落实到企业，以致繁荣公司根本没有申报这样的退税和优惠政策，人为地提高了税负。 五、本案系税务处罚“回头看”案件，事后重来进行行政、刑事双罚有违“一事不再罚”的公权力公平原则。 根据本案税务稽查案卷，本案发生于1999年到2001年，2002年10月稽查完毕，11月13日作出处理决定，罚税补税共三项，没有决定移送公安机关。 2003年8月6日，税务机关对本案重新讨论，才作出移送公安机关的决定。台州市公安局是在2004年11月11日立案的。离开行政处罚决定作出已经两年多。 《行政处罚法》规定，同一行为不能进行两次处罚。行政处罚有时效的规定。作出处罚决定生效后，也不得再行作出加重行政相对人责任的处罚。 法律确实规定税务违法行政和刑事可以双罚，也规定可以移送。但本案不一样，是原处罚决定已经作出后9个月再“回头看”。2年后再立案追究刑事责任。也许是税务机关有其他的压力和顾虑。但如我刚分析的，本案本身国家没有损失多少税收，原行政处罚已经很重。这样“回头看”，社会效果不好，实际上是把这个企业搞死了。实际上，繁荣实业已经终结垮台。办案要考虑社会效果，查税要养税。这是我们必须注意的。 六、本案系法人违规犯罪，打击面不宜过宽。 检察机关的起诉定性是准确的。本案的购票行为是发生在分厂，但分厂是分支机构，他们的纳税主体是一个。因此，本案只是一个法人犯罪。不是多个法人犯罪。（证据六）刑法规定，法人犯罪追究直接负责的主管人员和直接责任人员。本案繁荣公司法人代表不知情也没有指使，因此可以免责。本案被告都是报直接责任人员来起诉的。直接责任人员在法人犯罪中的地位作用要小得多。相对于单位负责人应当轻一些。也不宜追究过多。象本案，直接责任人员起诉了5个，显然是过多的。但检察机关又是对的，因为这五个人或多或少参与过这些行为。怎么办？在量刑上要充分考虑他们的责任分摊。即综合量刑不能过重。而要考虑他们的相加行为累计视为一两个直接责任人才比较妥当。否则实际后果就会产生打击面过宽的问题。 七、郑桂敏在本案中起十分次要的作用属于不懂法而为。 郑桂敏在二分厂只是副厂长，不是责任承包人。他去签字，是因为分厂厂长在新厂办公不在，由他来签字。说郑分管财务是没有证据的。郑没有任何财务报销审批权。只是章春娥收下发票已经支付钱后月底要做帐时，才要郑桂敏代厂长签字。孙志国厂长的有些口供，是避重就轻推卸自己责任。实际上相对于报税，发票财务章是在总公司，二分厂并没有独立的财务权。总厂财务可以直接指挥分厂出纳做帐报税。郑桂敏的签字不同于总厂的审批签字，而是一种手续性的签字。另外，虽然大多数口供可以印证，章春娥在提议向陈金康买发票时，郑桂敏也参加了讨论同意。但是从相关文件和实际权力可以看出，真正的决策人并不是他。郑桂敏到案后态度很好，讲清了他当时为什么会在发票上签字。可以明白他确实对增值税发票一点也不懂。没有这面的法律知识。这同一般增值税犯罪分子为了自己非法牟利明知犯罪而故意而为，是有质的不同的。 八、郑桂敏在本案中没有任何个人非法所得。 这一点法庭已经查明。郑桂敏从繁荣的虚开发票行为中，没有一分实际所得。他们有效益奖金的约定，实际上并未兑现。他们一直是拿的不高的固定工资。这同增值税发票虚开人象陈金康、以为故意代开牟利的人自己个人获利也是根本不同的。因此，本案罚金刑应该处罚单位，不应该处罚郑桂敏。因为罚金刑的考量是同其个人的牟利性相一致的。 九、本案税款被告已经主动全额补缴并处罚到位。 这一事实税务局和公安、检察机关都已经认定无误。而且是公安立案前6个月就已经全额交清。国家税收不但没有受损还多征了很多。从犯罪后果看，在刑事立案前的6个月就已经消除了。这是很重要的从轻量刑情节。 十、郑桂敏认罪态度很好主动讲清了全部问题。 这一点《起诉书》、郑桂敏的审讯笔录都可以证明，不再赘述。可以从轻处刑。 十一、郑桂敏有投案自首情节可以法定从轻减轻。 这一情节《起诉书》已经认定。系法定的从轻减轻情节。 十二、郑桂敏有立功情节可以法定从轻减轻。 郑桂敏多次检举揭发了本案无关的贩毒案，并被查证属实，使众多罪犯受到追究。这属于法定从轻减轻情节。 十三、本案量刑应同陈金康案有所区别。 本案同陈金康案有密切的关系。可以进行情节和量刑比较。公安机关已经将陈案的判决书作为证据列入案卷，陈被刑刑14年半。我们可以作些分析比较。 1、从数额总量上看。陈金康开了1766份，发生关系的企业有54家，抵税额1252元。郑桂敏签字的发票只有122份，发生关系的实际只有自己的二分厂一家，税额为97万元； 2、从个人犯罪还是企业犯罪上看。陈金康是个人犯罪，所有行为都是自己个人行为。郑桂敏则是受单位委托的法人行为。不是是个人行为。 3、从犯罪故意上看。陈金康是主动的，为自己牟利的。而整个繁荣公司，包括章春娥，都是被动的，是陈主动来要求推销发票的。没有为自己牟利的意图。 4、从个人有无获利上看。陈金康个人获利巨大，每个发票额收4到5个点。而郑桂敏等没有一分自己的收入。 因此，相对于陈金康的量刑，本案的各位被告量刑应当大大降低档次。对郑桂敏则要实事求是地考虑这些因素特别从轻量刑。 十四、根据本案实际情况，对各被告总体上应从轻减轻处刑，对郑桂敏建议适用缓刑。 综合本辩护律师上述观点，对本案各被告的总体量刑，应该考虑众多实际存在的因素，总体上从轻减轻量刑。既要考虑黄岩企业的实际情况，又要考虑繁荣税案的社会效果和实际有没有逃税。还要参照陈金康等个人故意犯罪并有实际个人暴利的案件的量刑参照。本辩护律师认为，被告郑桂敏确实构成了虚开增值税发票犯罪，但其在法人犯罪中作用不大，主要是不懂法造成的，犯罪没有为个人非法牟利的目的，实际上个人也没有牟利，其犯罪行为除了造成国家税收秩序的损害外，没有造成国家的实际损失后果。而且他一贯表现良好，有社会责任感，回归社会不会对社会造成危害。检察机关已经对其取保候审，他一直遵纪守法接受审查。因此，建议对其判处有期徒刑缓刑，以达到既教育惩戒犯罪，又治病救人的目的。 以上辩护意见，请合议庭审查、考虑采纳。 谢谢 郑桂敏辩护人： 浙江京衡律师事务所 陈有西 律师 2005年5月27日