图一：余姚市法院公开开庭审理“稻卷宁”涉农大案 图二：本所四位律师出庭辩护，图上三位从左至右依次为杨银章律师、徐宗新律师、高立贵律师(中国化工报记者王昕红摄) 　　我省影响巨大的涉农案件余姚等地"稻卷宁“农药坑农案件，2005年5月27日在余姚市法院开庭审理。本所派出四位刑事辩护律师为本案三个被告辩护。其中杨银章律师为杭州苏杭农化公司辩护；陈有西、徐宗新律师为杭新根辩护；高立贵律师为被告杭根生辩护。被指控的杭州西湖农化公司法人和个人也请了四位律师为他们进行了辩护。 　　检察机关指控，各被告故意生产假冒江苏东宝公司的“稻卷宁”农药中混入了除草剂杂质，通过销售到余姚、上虞等地，造成了上万亩水稻绝收和歉收，损失达800余万，构成了生产、销售伪劣农药罪，应依法惩处。 　　辩护律师指出，本案关键事实不清，证据缺损。根据公安侦查的证据，可以得出含有药害成份不知名的原料（实为氯嘧蟥隆，又名除草剂），已经全部运到江苏东宝进行了生产。再通过销售到余姚等地造成了药害。指控罪名是“结果犯”和“故意犯”，本案被告销售该批农药不知有害，不存在故意，后果同销售行为不存在必然联系，因此不构成本罪。但是，各被告确实进行了没有药害成份的假冒东宝“稻卷宁”产品的生产和销售。这是故意的和明知的，本罪按生产销售额可以定罪。因此各被告只构成“生产、销售伪劣商品罪”。西湖农化公司个人被告的律师还指出，本案应当以非法经营定罪。律师同时指出损失后果不能按报案数额认定，损失面积和损失财产的数据不具备刑事证据的确定性。实际损失没有那么大。法庭不能以报案数据和新闻报导数据作为刑事证据。 　　法庭充分注意了庭审中律师指出的关键证据检测报告取样错误的问题。庭审进行了一整天，直到晚上8时多。审判长宣布另行择期宣判。 　　以下是本所律师为法人被告和个人被告所作的辩护。 　　　　　　　　　　　　关于杭州苏杭农化有限公司涉嫌生产、销售伪劣农药一案的 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩 护 词 尊敬的审判长、审判员： 　　浙江京衡律师事务所接受被告单位杭州苏杭农化有限公司的委托，指派我担任其辩护人，今天，依法出席庭审活动，向法庭提供无罪、罪轻、减轻的事实和证据，以维护我的当事人的合法权利。开庭前，本辩护人认真地查阅了案卷材料，现在又听取了法庭的调查。为此，本辩护人向合议庭提出以下辩护意见，请予以参考并采纳。 　　一，起诉书指控的关键一节事实不清，证据自相矛盾，证据的证明结论不是唯一性、派他性。 　　起诉书指控：“同年7月19日，经人介绍，苏杭公司从宁波市镇海绿源农业生产资料有限公司购进一批含量不符合标准的乙酰甲胺磷原药和一种不知名的原料（实为氯嘧蟥隆，又名除草剂）。之后，苏杭公司把采购到的生产稻卷宁的原料先后数次运至租赁在被告单位杭州西湖农药厂的车间，由苏杭公司职工黄阳春与被告人朱金荣联系粉碎加工的具体事宜。”的这一节关键事实不清，证据自相矛盾。因为被告单位只有购进这一批含有氯嘧蟥隆的原料，而氯嘧蟥隆又是造成本次药害的根本原因，因此，这批原料的去向就成为本案的关键所在。因为，生产、销售伪劣农药罪是结果犯，是谁生产了含有氯嘧蟥隆的稻卷宁造成药害结果将直接影响本案的定性。但是，起诉书指控这批原料先后数次运到西湖农药厂加工成为稻卷宁造成药害，与本案控方提供的证据自相矛盾。 　　1.控方证人江苏东宝农药化工有限公司的质检员南艳：（卷宗138页）“问：你对这四批货检验后，有什么结果？答：其他三批货是符合标准的，只有7月23日的那一批，从外观上看，就成了团块状，说明湿性比较大，正常的应该是白色晶体，当时去取样时，就听杭根生说是陈货，后来我检测后，发现这一批的二种货中，一种乙酰甲胺磷含量只有73.6%，另一种乙酰甲胺磷含量只有88.6% ，出了这个结果后，我就通知了保管员祝袁敏，后来征得杭根生的同意，就用了。”证明已经经过检测，并经杭根生同意使用了。 　　2.仓库保管员祝袁敏：（卷宗140-141页）“问：你把具体情况讲一下？答：……当时我们称重时就把这二种分开了，湿度大的带桶重238公斤，湿度小的带桶重925公斤。然后我厂的质检员对这二种进行抽样分析，抽样过程就是在湿度大的这些桶里抽几桶提取一些乙酰甲胺磷混合后进行分析，乙酰甲胺磷的含量是73%，再在湿度小的这些桶里抽几桶提取一些乙酰甲胺磷混合后进行分析，含量是88.6%。”证明东宝公司接收乙酰甲胺磷原药238公斤和925公斤，含量73%和88.6%，也已经由东宝公司使用了。 　　3.镇海绿源公司的送货码单：（卷宗56页）证明被告单位向绿源公司购买的原料为：木桶装置18桶，1860.1斤，折合93.05公斤；铁桶装置5桶，433斤，折合216.5公斤；袋装2袋，85斤，折合42.5公斤；合计2378.1斤，折合1189公斤。 　　4.中化宁波进出口公司的请示报告、便函：（卷宗53、54、55页）证明有1吨左右乙酰甲胺磷95%原药和60公斤氯嘧蟥隆25%可湿性粉剂（250克铝箔袋装） 　　5.杭根生的证词：（卷宗097页）“问：你把7月22日所送的乙酰甲胺磷原药来源讲一下？答：在7月22日的前2、3天，我弟弟叫我到东宝送货，我想那批原药在7月22日以前的2、3天，大约7月19日、20日左右到的原药，这批原药的来源我不知道，我只听我弟弟讲过这批原药是出口剩下的，我认为是好的，在7月22日我从自己家公司拉上这些原药到江苏东宝农化公司去了。”（卷宗83页）“问：这次从临平直接拉到东宝公司的乙酰甲胺磷是什么包装？答：都是纸桶装的（就是叫木桶的那种），有二种规格，一种大一点，一种小一点，反正有50公斤左右每桶。大桶有20桶或是18桶；小桶有7桶左右，感觉是6、7桶的样子。问：你为什么对桶的数量有印象？答：因为这些药桶在江苏东宝是过磅的，分开称的。所以我对大小桶的数量有点印象。”证明这批含有氯嘧蟥隆的原药已经由他送到东宝公司，数量也是吻合。 　　6.杭新根的证词：（卷宗09页）“问：这批货怎么会出现问题？答：因为我从镇海进的这批原药中确实有除草剂，我们把它混合了，而且这批货也确实发到江苏东宝，错就错在我们把它进行了剪包。”（卷宗20页）“问：那么这批货中怎么会出现药害成分？答：是因为镇海绿源进来的原料中有40多公斤除草剂，我母亲不清楚，把它塑料袋剪包，装到了和乙酰甲胺磷同样的纸桶里，后来，这批货发到江苏东宝农化有限公司。”（卷宗24页）“问：那么怎么会含有除草剂？答：出事后，我知道从镇海进的原料中塑料袋的是氯嘧蟥隆后，我就查了，后问到我妈，她说：她把铁桶的换成木桶时，把这塑料袋装的也剪开装到了木桶里。”证明这批原料由他妈换到木桶里后，也送到东宝公司。 　　7.被告单位的送货单：（号码001565）证明收货单位江苏东宝农药化工有限公司；送货时间2004年7月22日；其中乙酰甲胺磷88.6%毛重925公斤，净863公斤；73%毛重238公斤，净202公斤。数量与镇海绿源购买的基本一致。 　　8.杭新根母亲的证词：“问；那么后来呢？答：我吃了饭没有事做，看铁桶烂得不得了，我就把铁桶里的货换到木桶里，将袋子里的货剪掉放到木桶里。问；袋子里的货你装了多少桶？答：我把里面的小袋（指铝箔袋）剪包后，装了2桶。”证明放氯嘧蟥隆的袋子剪包后换成木桶，也送到东宝公司去了。 总结上述证据，均证实被告单位从镇海绿源进的该批原料（含氯嘧蟥隆）已经由东宝公司接收，并经过检测后生产使用。而且与被告单位的送货单、宁波镇海绿源公司的送货码单、中化宁波进出口有限公司致镇海绿源的便函和请示报告可以相互印证。从这批原料的时间上看，2004年7月19日从镇海绿源进货，7月22日送东宝公司，由仓库保管员祝袁敏接收，时间是一致的。从数量上看，镇海绿源送货单上是木桶装置18桶，铁桶装置5桶，袋装2袋85斤，合计数量2378斤折合1189公斤。东宝公司接收1163公斤，木桶18桶，铁桶7桶，（因铁桶换木桶5桶，加上袋装换木桶2桶）相比少26公斤，那么这26公斤那里去了呢？我们应当注意到塑料袋、铝箔袋剪包后重量及自然损耗和铁桶换成木桶重量的减轻。所以，从数量去对照也基本一致。如果根据杭新根证词，（卷宗039-040页）二桶铁桶、二桶木桶送到西湖，重量至少在256斤左右，（128公斤左右）那么，东宝公司接收476斤（238公斤）控方无法解释。因此，我们认为上述证据体系能够充分证明这批原料送到东宝并经检测使用。 我们分析控方证明氯嘧蟥隆原药到西湖农化厂的证据体系：A,杭新根的供述。--B，气流粉碎机的检测报告。--C，粉碎机车间朱金荣、周富文、陈国元供述曾经剪过外部特征类似氯嘧蟥隆包装的原料。--D，包装工人证明包装过040801、040809的稻卷宁。这一证据体系每个环节都有矛盾，整个体系看似完整，实则断列。 那么，我们仔细解剖一下杭新根的供述：首先，他的供述是有前提的，是为了把其他家庭成员责任揽下。其次，他的供述的关键问题即运送人赵荣辉没有得到印证。再者，在数量上有很大出入，控方却没有证据予以排除。另外，他的供述总共12次，只有第8次作有罪供述，其余几次基本一致，为什么？。这一环节很重要，是控方整个证据体系的源头，有一错百错的可能。 　　我们看看气流粉碎机检测报告：首先，这份报告是客观真实的。但是，他不是被告人加工所用的机械粉碎机上的检测报告。控方出示照片、情况说明无非是想把气流粉碎机与机械粉碎机进行链接，但是，我们注意到侦查人员在2004年11月30日采样时，未抓朱金荣，（朱12月10日第一次讯问）未找打粉工人周富文（12月10日第一次讯问）、陈国元讯问（12月13日第一次讯问），是根本不知道在哪台机器上加工的，而侦查人员在04年11月4日讯问东宝公司曹茂开时，了解到稻卷宁的生产工艺流程：充分混合搅拌；气流粉碎；混合搅拌；半成品检验；包装；检验；入库。（见卷宗130页曹茂开证词）这一流程中唯一能够流下证据痕迹的就是气流粉碎，在高人的点拨下，有了在气流粉碎机采样、检测，根据检测报告拿下杭新根口供的侦查行为。后来，抓了朱金荣，讯问了周富文、陈国元发现采样的机器与生产的机器不符。所以，后来出现了朱金荣“机械粉碎机是气流粉碎机的一个组成部分，但可以单独操作，”的供述，（见卷宗132页朱证言）再后来出现了拍照、情况说明的补救措施。而恰恰这补救证据疑点重重。其一，照片是否采样当时所拍，无法证实。其二，即使是当时所拍，为什么不把侦查人员在各个点采样拍下，而仅拍一台设备。因此，在这一环节，控方的证据也成了疑点证据。 　　我们再看看第三环节证据，朱金荣、周富文、陈国元供述原料有剪包，但是，到底是剪氯嘧蟥隆还是鼓包的稻卷宁，二者无法确定。同时与杭新根母亲供词矛盾，如果杭母把氯嘧蟥隆已经剪包装入木捅，那么，周、陈二人剪包的肯定是其他原料。所以，这一环节的证据证明的结论也不是唯一的、排他的。 　　我们再看看第四环节证据，包装工人证明包装过040801、040809二个批次，如果鼓包的稻卷宁在西湖农化重新包装，出现040801、040809批次稻卷宁是正常的，因此，这一环节的证明结论也不是唯一的、排他的。 　　我们纵观控方的有罪证据体系，它的每一个环节都不是证据充分、确凿，而是自相矛盾。我们知道刑事证据的证明标准是极其严格的，他要求的证明结论只有唯一性、排他性，如果有其他证明结果的出现或可能，那么，很容易出现像佘祥林、聂树斌这样的现象，因此，本辩护人提请法庭特别重视这一体系的证据问题。 　　二，公诉人指控的含有氯嘧蟥隆原料是从朱金荣气流粉碎机上加工，属事实不清，证据自相矛盾。 　　这批含有氯嘧蟥隆原料实际上是在机械粉碎机上加工的，这有打粉工人周富文和车间主任朱金荣的证词可以证实。――周富文（证据003页）“问：你们生产这些农药用哪些设备？答：……我们只用的是机械粉碎机，气流粉碎机没有用的。”朱金荣证词：（证据117页）“问：由谁操作加工，用什么机器加工的？答：配方是我搞好，交给周富文和陈国元，粉碎机操作具体是他们两操作的。是在机械粉碎机上粉碎的。问：你的机械粉碎机放在哪里？答：机械粉碎机和气流粉碎机是同一车间的，大门进去靠左的就是机械粉碎机，靠右的是气流粉碎机，因为当时气流粉碎机到现在还不能使用。”综合上述证据，充分说明被告单位在西湖农药厂打粉，是在机械粉碎机上加工的，检方提供的气流粉碎机投料口上检测到有氯嘧蟥隆与本案没有关联性。控方出示照片、情况说明无非是想把气流粉碎机与机械粉碎机进行链接，但是，我们注意到侦查人员在2004年11月30日采样时，未抓朱金荣，（朱12月10日第一次讯问）未找打粉工人周富文（12月10日第一次讯问）、陈国元讯问（12月13日第一次讯问），是根本不知道在哪台机器上加工的，而侦查人员在04年11月4日讯问东宝公司曹茂开时，了解到稻卷宁的生产工艺流程：充分混合搅拌；气流粉碎；混合搅拌；半成品检验；包装；检验；入库。（见卷宗130页曹茂开证词）这一流程中唯一能够流下证据痕迹的就是气流粉碎，在高人的点拨下，有了在气流粉碎机采样、检测，根据检测报告拿下杭新根口供的侦查行为。后来，抓了朱金荣，讯问了周富文、陈国元发现采样的机器与生产的机器不符。所以，后来出现了朱金荣“机械粉碎机是气流粉碎机的一个组成部分，但可以单独操作，”的供述，（见卷宗132页朱证言）再后来出现了拍照、情况说明的补救措施。而恰恰这补救证据疑点重重。其一，照片是否采样当时所拍，无法证实。其二，即使是当时所拍，为什么不把侦查人员在各个点采样拍下，而仅拍一台设备。辩护人认为，控方的这一补救措施还是不能进行证据链接，反而弄巧成拙，此地无银三百两的感觉。况且，钱志强的证词证实气流粉碎机在长兴曾经生产过含有除草剂的产品，并不排除是以前留下，没有清洗干净。 　　三，起诉书指控的被告单位苏杭公司在西湖农药厂生产的稻卷宁7吨余的证据不足。 　　从杭州西湖农药厂粉碎车间职工周富文、陈国元包装车间职工江仁生、张三娜、童志香、方仁妹、黄娟、奚祥娟、李永秋、孔小和等证人证明只有生产三次，数量约3余吨。只是被告人朱金荣说7吨多，而且说当时有记录，已经找不到了。我们从证词上分析，粉碎机操作职工证明生产3吨多，包装工人证明生产3吨多，他们多数人均证明生产数量为3吨多，具有可信性。而且与被告人杭新根、杭根生的供述相吻合。因此，控方仅以单个7吨多的证言指控生产7吨数量。而且，被告朱金荣所说的7吨多是以支付工人工资的记录为依据，这不排除包含剪包重新包装的那部分。因而，被告单位实际生产3吨多是对的。控方指控生产7吨多显然证据不足。 　　四，余姚地区的药害损失结果的数据可能被夸大，数据不客观实际，而且，被告单位相对于损害结果是过失性质，并不知道是有害农药。晚稻药害损失结果并非被告单位生产的农药所致， 　　余姚地区的药害损失结果，仅仅是报案的数据。客观地讲，这种损失是根本无法统计的。起诉书指控事实损失870多万元，是根据农户的上报数据，由余姚市价格认证中心进行评估，最后确定为起诉书指控的数字。我想，农户想得到赔偿，肯定是虚报、多报，不可能少报、瞒抱、不报。农户多报、虚报得到点赔偿也没什么，但是，涉及到几位被告人的定罪量刑，本辩护人认为，不应当那么草率。应当依照刑事司法程序进行评估、确定。但是，根据控方证据表明，含有氯嘧蟥隆的原料已经由江苏东宝接收并投入生产，这一批含有氯嘧蟥隆的稻卷宁应当是江苏东宝公司生产，然后，产生鼓包现象，在由苏杭农化公司送到西湖农化厂去剪包重新包装，销售到余姚、上虞各地造成晚稻药害，其损害结果是东宝公司没有把好出厂质量检测关口，把含有有害杂质的稻卷宁流入市场所致，与被告单位在西湖农药厂生产的稻卷宁没有关系。正是因为被告单位违法在西湖农药厂生产稻卷宁，同时又将东宝公司生产的含有氯嘧蟥隆发生鼓包现象的稻卷宁在西湖农药厂进行剪包重新包装，使两者产生了混肴，给侦查、起诉工作带来麻烦。幸好，尚有客观证据表明含有氯嘧蟥隆的原料已经全部进入东宝公司，在原料源头上足以认定是东宝公司生产。否则，被告单位无法分清含有氯嘧蟥隆的稻卷宁到底是谁生产。 五，被告单位在西湖农药厂擅自打粉生产稻卷宁行为的主观恶性相对较小。 　　被告单位西湖农药厂打粉生产农药是在江苏东宝公司不能及时供货的前提下，为了不耽误农药销售旺季，贻误农作物除虫时机所为。与单纯制假售劣、牟取暴利有本质区别。2004年7-8月份，被告单位在江苏东宝公司等待提货，一等要十多天，浙江各地销售商断货催要，被告单位派去提货的杭根生曾经在江苏东宝公司总经理曹茂开面前哭求，由于江苏东宝生产任务比去年增加33%，而又生产其他产品，无法安排被告单位稻卷宁的生产任务的前提下，在江苏东宝公司默许下，被告单位才想起与杭州西湖农药厂联系生产，那只是为了应急，所采取的不得已的安排。因此，其主观恶性与单纯制假售劣牟取暴利比较相对较轻，请法庭能够考虑从轻处罚。 　　六，被告积极配合余姚农业行政执法部门和工商机关，查找事故原因，采取积极补救措施，减轻药害造成的后果。 　　发生药害以后，被告单位购买了4万多元植物生长调节剂，分发给受药害的农户进行挽救，以减少损失。主动来余姚四、五次，配合余姚市工商、植保站、农业执法大队进行调查，并做了笔录。想方设法查找药害原因，通过联系镇海绿源、中化宁波进出口公司，分析得出造成药害的原因可能是氯嘧蟥隆，并把分析结论告诉余姚市工商、植保站、农业执法大队，减少其调查工作的时间，为抢救药害农作物赢得时机。同时还表示愿意接受有关部门的处理，愿意赔偿损失，但是，由于损失结果没有出来，赔偿工作没有进行下去。鉴于上述事实，被告单位能够主动配合调查，积极查找致害原因，并采取补救措施，愿意赔偿，表明其悔罪心态和弥补心理。本辩护人建议法庭根据此酌定情节考虑从轻处罚。 　　综上所述，根据控方提供的证据充分表明：含有氯嘧蟥隆的稻卷宁是江苏东宝公司生产的，被告单位对于含有氯嘧蟥隆的稻卷宁产生的损害结果没有主观故意，江苏东宝公司应当对含有氯嘧蟥隆稻卷宁的出厂品质检测承担过失的民事责任。被告单位在西湖农药厂打粉生产的稻卷宁销售到余姚、上虞地区实际上没有造成损害结果，但其销售金额如果超过5万元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条规定，可以构成生产、销售伪劣商品罪,建议适用该罪的法条规定结合上述从轻情节进行处罚。 以上辩护意见，请法庭依法参考并采纳！ 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人： 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律师事务所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　杨 银 章 律师 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年五月二十七日 　　　　　　　　　　　　　　　　杭新根被控生产、销售伪劣农药案 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一审辩护词 尊敬的审判长、合议庭各位法官： 　　受杭新根及其家属的委托，浙江京衡律师事务所指派我们作为其辩护人出庭为其辩护，现依照本案的证据，依法发表辩护意见如下，请合议庭重视，请公诉人辩论。 　　我们认为,本案是一起后果严重的假劣农药坑农案的后果事实是清楚的。我们对农民的利益被损害表示痛心和同情。司法机关高度重视这个案件是正确的。 　　但本案对于被告是制假还是制劣；是故意还是过失；是谁在制假；主要原因是什么；制假的主要责任人是谁；被告对造成药害的后果是有可能预见还是无法预见；有没有故意制造有害农药的犯罪故意；有没有采取合理的防范和积极补救；犯罪的后果认定是否被夸大；损失证据是否可靠；被告有无可以从轻的情节等等，是有许多值得法庭慎重审处的地方的。 　　一、 关于本案事实部分 我们认为，本案造成大面积药害的事实是清楚的。但对这个药害的原因和经过，关键事实并没有查清。很有可能导致错误判断，进而导致对已经到案被告的定罪和量刑失当。 　　（一）《起诉书》认定的本案事实中有以下重大事实不清 《起诉书》指控的是用排除法，包括公诉人在法庭上也说：反正“稻卷宁”是从苏杭农化公司这个渠道销售的，含有氯嘧磺隆有害成份的稻卷宁也是苏杭农化销售的，直接造成药害的稻卷宁040809批次的稻卷宁也是苏杭农化卖出且是在西湖农化厂包装的，因此苏杭农化和杭新根等人就有生产、销售伪劣农药的行为，就构成了生产销售伪劣农药罪。 　　但是，我们深入分析所有检察机关提供的证据之后，实际上并不能得出上述这唯一的结论。我们觉得公诉机关的证据体系不能排除以下几点，存在重大事实不清： 　　1、公诉机关没有充足的证据证明所有药害都是由040809号稻卷宁所致，也没有充足的证据排除东宝公司生产的稻卷宁中有氯嘧磺隆的有害成份。从鉴定材料看，公诉机关只能证明040809号稻卷宁可以造成药害，但并没有证据证明所有的药害都是040809号稻卷宁造成，因为只是在一块田上试验一种040809号稻卷宁，并不是对所有药害结果进行鉴定。再者，余姚市公安局对本案涉嫌的稻卷宁委托鉴定时，只对涉案的稻卷宁中的21个小批次进行委托鉴定。这21个小批次中，有4个是西湖农化所包的包装，另有17个是江苏东宝的包装。但是我们可以从杭根生辩护人提供的证据《江苏东宝农药化工有限公司与杭州苏杭农药化工有限公司的销售单情况明细》中可以看出，东宝公司在2004年8月1日、6日、7日共有六大批次、55小批次的稻卷宁送到苏杭公司。然而这55个批次中，仅对其中17个批次作出了是否含有氯嘧磺隆的鉴定，而对其余38个小批次根本没有作出鉴定。如果这些药卖光用掉了，药害有可能是其中的几个批次；如果这些药没有卖掉扣押了，就应该作出鉴定，鉴定结论就应该提供，再也不能通过抽样来鉴定了，因为本案是刑事案件，是要排除一切无罪和罪轻的可能性的，是一定要排除合理怀疑的，必须对这38个小批次的东宝所生产的稻卷宁作出是否含有氯嘧磺隆的鉴定，必须对这38个小批次的去向作出说明，否则，这节事产是重大不清，所有损失的后果是不能都让苏杭农化、西湖农化和杭新根等人来承担的。 　　2、公诉机关没有确凿的证据证实杭新根从镇海绿源进的这批含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷已全部流向西湖农化，根本不能排除这批含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷全部流向了江苏东宝农化。公诉机关的证据体系根本不能支持起诉书上的“苏杭公司把采购到的生产稻卷宁的原料先后数次运至租赁在被告单位杭州西湖农药化工厂的车间”的事实表述，因为杭新根所谓的“叫赵荣辉运两个木桶和铁桶到西湖厂去”的供述，根本得不到其他任何证据的印证，也为杭新根在12月13日后的供述所推翻，属于已被推翻的孤证，根本不能作为定案的依据。杭根生的说法更不可信，“留下300公斤的原料”是根本不可能的，当时加工心切，哪可能留，而且也没有任何证据可以印证杭根生留下300公斤的说法。就算比较杭新根和杭根生两人的这两次供述，也根本不相一致，一个说四桶，一桶50公斤，共200公斤，也不是300公斤；杭新根讲到了铁桶，而杭根生根本没有提到铁桶；杭新根说装不下才运到西湖农化，而杭新根是有意留下的；杭新根说是先运的是铁桶加木桶，然后再把其余的货发到东宝去的，杭根生说是是先把大部分货发生东宝去，留下了300公斤的。由上观之，二人说法，天差地别，根本没有一致之处，遑论相互印证？所以，起诉书指控“苏杭公司把采购到的生产稻卷宁的原料先后数次运至租赁在被告单位杭州西湖农药化工厂的车间”是毫无证据支撑下的臆断，请法庭明查，勿予采照准。 　　3、起诉书忽略了以下重大事实：苏杭农化和杭新根将江苏东宝农化8月1、6、7日出产的严重鼓包的稻卷宁进行剪包，由西湖农化厂进行重新包装，后由苏杭农化进行销售。这节事实，有杭新根自始至终的供述、杭根生自始至终的供述、赵上英的证言、赵荣辉证言都可以证实鼓包现象的存在和剪包重新包装的情况。甚至东宝公司的曹茂开（P135）也承认东宝产品存在鼓包现象。鼓包的原因是水份蒸发气压增高膨胀。就是东宝出产的8月1日、6日、7日出产的用绿源原料生产的稻卷宁出现了严重的鼓包现象，因为这一批原料水份太多，成份太低。所以短期内就出现了鼓包。对这些鼓包的稻卷宁严格说来要退货，但是一是因为供货形势紧张，二是因为退货又要增加成本，所以杭新根决定拆开原包装，进行重新包装，这样，在8月份，通过西湖农药厂的人进行重新包装，包装好后，自加批号，销至各地。上述事实都是有确凿证据证实的。从书证和口供对照来看，朱金荣车间生产的数量为3吨多，而销售出去的记录有7吨多，其余差额部分的数量是哪里来的呢？只有可能是重新包装的数量。这一事实是重要的，因为重新包装和私自生产假冒农药，行为性质、主观恶性、危害结果和法律责任都是不一样的，不能将苏杭公司和杭新根的私自打粉行为和对东宝的产品重新包装的两个截然不同的行为混为一谈，不能眉毛胡子一把抓，否则对事实难以进行客观的认定，对各行为难以作出有效的评判，对责任难以作出公正的裁量。 　　综上所述，《起诉书》指控的上述三个方面的事实是严重不清的，请合议庭在审查时予以充分关注，得出一个准确的事实结论。 　　（二）控方若干证据不确实充分，根本无法印证控方观点。 1、气流粉碎机检测出氯嘧磺隆的鉴定结论的效力问题。 庭审已经查明，至少有三个人的证言证明，西湖农化公司在为苏杭公司加工稻卷宁时，从未使用过气流粉碎机。只使用了机械粉碎机。 　　而公安机关的提取试样、照片、据此进行的化工检测报告，都是取自于气流粉碎机。没有一个样品取自于机械粉碎机。 　　这样，唯一能够证明在西湖农化进行了含除草剂成份的粉碎生产的证据，是同本案没有关联性的。证人证言和检测报告的证据链是断裂的。 　　气流粉碎机上的氯嘧磺隆成份是哪里来的？有两种可能：一是设备拉到西湖农化之前，已经经过除草剂的生产。这可以审查赵荣辉的证言。二是江苏东宝的产品鼓包后分装，可能用过这可设备。但有一点是非常清楚的，即西湖农化的员工在根本不知道本案这一情节的利害关系之时，一致客观地说是在机械粉碎机上进行了粉碎，为苏杭公司加工生产。气流粉碎机从来没有用过。 　　有没有可能存在公安取证时名称混淆，把机械粉碎机记成了气流粉碎机？不可能。因为本案从一开始侦查，公安机关就把区别东宝责任还是苏杭责任作为本案的侦查关键点。因此，在进行取样时，他们是充分注意的。而且，这个车间有两种机械，在公安的所有一开始笔录中就清楚明白地记录的。公安机关知道有这两台设备，不会混淆。 　　12月9日，公安送样的《检测报告》出来之日，是朱金荣抓进之日。通过审讯朱金荣，才知道粉碎是用的机械粉碎机，而不是气流粉碎机。公安此时还没有意识到取样的不关联性。直到上午庭审，下文检察机关才出示了公安的“说明”。但这个说明同样指明是在气流粉碎机上的各点取样，并没有在机械粉碎机上取样。 　　案卷照片中有两台粉碎机的照片，是保留了车间的原样。朱的指认照片，是说明两台机器。无法证明公安从机械粉碎机上也取过样。因为所有的检测指告记录、公安说明、笔录，都证明只从气流粉碎机上取样。因此，朱的手指照片并不能证明可能产生名称混淆。 　　公安取样，本应制作笔录，提样位置照片。这些缺损，导致这些检测报告的效力受损。现有的证据，只能证明这些检测报告是同本案无关联性的。因此不能证明西湖农化进行了害药的生产。 　　2、关于杭新根在2004年12月17日笔录中的客观性问题。 　　公诉人一直咬住杭新根的这份笔录第39页供述“我妈把袋装的剪开放在木桶里，装了两桶。这两桶和另外两个铁桶我都拉到西湖农药厂，其它运到东宝厂”的客观真实性，我们有异议，认为这是一次唯一的说法，与杭新根的其他所有的说法都不相一致。在法庭，杭根根在法庭也陈述了他为什么要这样陈述，那是在公安侦查人员的威逼利诱之下乱说的。在司法实践中，当被告人的供述出现了两种截然不同的供述时，我们的评判标准是：哪种说法得到证据印证则采信，哪能种说法得不到其他证据印证则不采信。而不是有罪证据则采信，无罪证据则不采信。对杭新根的这次笔录是否得到印证，我们分析如下： 　　（1）没有其他任何一份证据证实在西湖农药厂看到过装乙酰甲胺磷的生锈铁桶。 　　（2）扣除四桶约400斤，200公斤的重量，东宝的收货量就不可能只减少26吨，与书证矛盾。 　　（3）朱金荣说第二次有98公斤的袋装原料，但根据杨乾雄、金磊等人的证词，氯嘧磺隆是用铝箔袋装的，所以朱金荣所看到的货绝非含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷。 　　（4）杭新根说这四桶东西都是其驾驶员赵荣辉从临平门市部送到西湖农化厂的，但是赵荣辉并不能证实曾送过这样一批货。他证实只送过稻卷宁，而没有证明曾送过原料，更没有证明送过二桶木桶原料和二桶铁桶原料。 　　所以，杭新根的这次供述，根本得不到其他任何证据的印证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定，没有其它证据，只有被告人供述，依法不能认定此证据有效。 　　反言之，杭新根的其他供述却有大量的证据予以证实。如剪包情节、送货到东宝的情节、将铁桶装木桶情节等等都有相关的证人证言及书证予以证实。因此，杭新根的12月13日的供述是不客观的，合议庭应当采信其其他时间的多次供述。 　　（三）辩方认为的本案的事实。 　　1、第一个事实是“苏杭农化从镇海绿源卖来的氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷全部运到江苏东宝去了，然后东宝将该批氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷制作成稻卷宁出厂，由苏杭农化公司提回杭州，因该批稻卷宁鼓包现象严重，所以在西湖农化厂进行拆包、重新包装，再销售到余姚等地，正是这批货造成了药害”。 　　我们这样认定，公诉人可能认为没有必要，法庭也可能非常惊讶，但是，这是非常重要的。在本案中，造成药害的是氯嘧磺隆，所以本案的关键是，氯嘧磺隆是怎么到稻卷宁中去的？含有氯嘧磺隆的稻卷宁是西湖农化和苏杭农化共同生产的，还是江苏东宝农化生产的？这是本案事实中的关键。事实是定罪量刑的基础，只有把这个基本事实问题搞清，才能准确的定罪量刑。之所以认定这样的事实，我们是有确凿的事实依据的。 　　为了说清这个问题，我们制作了《含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷流通过程一览表》: 宁波石化 ① 镇海绿源 ② 苏杭农化 　　　　　　　③　　　　　　⑧ (辩护律师认为的经过) (控方认为的经过) 东宝农化生产 西湖农化打粉包装 ④ ⑨ 苏杭农化销售 苏杭农化销售 ⑤ ⑩ 西湖农化重新包装 销售余姚等地 ⑥ 　　　　　　　　　　　　　　⑾ 销售余姚等地 　　　⑦ ○ 造成部分农田药害 ○ 　　根据检方的起诉书，很显然，检方认为：含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷流通顺序是:①②⑧⑨⑩⑾，即氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷是直接在西湖农化打粉然后包装销售到余姚等地，造成药害。 　　然而辩护人认为：含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷流通顺序是①②③④⑤⑥⑦。也就是说，苏杭农化从镇海绿源卖来的氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷全部运到江苏东宝去了，然后东宝将该批氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷制作成稻卷宁出厂，由苏杭农化公司提回杭州，因该批稻卷宁鼓包现象严重，所以在西湖农化厂进行拆包、重新包装，再销售到余姚等地，正是这批货造成了药害。我们这样判断不是主观臆断的，而是建立在控方证据，即公安机关侦查所得的证据基础之上的。具体依据如下： 　　1、含有氯嘧磺隆的原药农药已全部运往东宝公司。见公安卷审讯笔录和取证证言：杭新根供述、杭根生供述、杭母赵上英证言、祝袁敏证言、南艳证言及送货单、码单。(被告单位杭州苏杭农化有限公司的辩护人已详细列举各证据，本辩护人不再赘述。)从上述证据可以清楚证据以下几个要素： 　　从时间上看，2004年7月19日从镇海绿源进货，7月22日送东宝公司，由仓库保管员祝袁敏接收，时间是一致的。 　　从数量上看，镇海绿源送货单上是木桶装置18桶，铁桶装置5桶，袋装2袋85斤，合计数量2378斤折合1189公斤。东宝公司接收1163公斤，因铁桶换木桶5桶，加上袋装换木桶2桶，应为25桶，与绿源公司所送的乙酰甲胺磷相比少26公斤。为什么少26公斤？从杭新根、杭新根母亲的笔录中我们可以得到答案：因为5个铁桶生锈得厉害，所以把铁桶换成木桶，木桶显然比铁桶重量要轻得多。再加上一部分自然损耗和袋子的重量，减少数26公斤，非常正常合理。也可以说是完全一致。从码单上看，氯嘧磺隆的重量是85斤，也就是42.5公斤，如果氯嘧磺隆没送到东宝，重量上至少减少42.5公斤，而不可能只减少26公斤。从数量上判断，从绿源来的货已全部送到东宝去了。 　　从物品的特征看，正是湿度比较大的这一批乙酰甲胺磷。从朱金荣的笔录看，第一批、第二批均有合格的乙酰甲胺磷，就是有98公斤的袋装原料，那也是塑料袋包装的，并非铝箔纸包装的。因此，从朱金荣的笔录看，根本没有收到湿度比较大的乙酰甲胺磷。所以从两个方面的证据对比看，显然这批货是送到了东宝；送到西湖农化的原料并不是从绿源购来的这批过期乙酰甲胺磷。 　　再从其他证据上看，赵上英和杭根生及杭新根一致证实当时（7月22日前后）监平门市部并没有其他乙酰甲胺磷的原料存货，所以可以排除这一批运往东宝的乙酰甲胺磷有其他的组成部份。也就是说，从数量上就锁死了这部分运往东宝的乙酰甲胺磷就是从镇海绿源购买来的全部乙酰甲胺磷。 　　所以上述证据已形成完整的证据锁链，足以证明含有氯嘧磺隆的原药农药已全部运往东宝公司，并排除该批货运到西湖农药厂进行生产稻卷宁的可能性。 　　2、东宝公司收货后，对该批货进行化验，并进行生产，于8月1、6、7出了三次货，六大批次、55小批次的货。这个事实，南艳、祝袁敏及书证，并结合杭新根、杭根生的供述可以证实此事实。但是这里要请法庭关注这一点：东宝公司检测时只检测乙酰甲胺磷含量，并没有检测氯嘧磺隆成份，因此检测不全面、不客观，其检测方法对检测氯嘧磺隆无效。而且抽样检测对实际上存在的两桶氯嘧磺隆极可能造成遗漏，使这两桶氯嘧磺隆也进入生产程序。从祝袁敏的证言看，东宝检测的方法是简单的，处理也是马虎的（如含量不到就不应投入生产，但东宝还是征得杭新根同意后投入实际生产）。东宝实际上对原料投料没有严格检测，出厂没有全面检测，将不合格有药害杂质的产品流向了市场，东宝有不可推卸的重大责任。这了慢造成药害的根本原因。 　　3、对于东宝生产的这批产品，由于原料水份太大，马上就出现了严重的鼓包现象，苏杭公司和杭新根为了节约成本、提高效率，决定剪刀重新包装，由杭根生进行剪包后，交由西湖农化厂进行重新包装出售。这节事实前已述，有众多证据证实，不再赘述。 　　4、西湖农化公司的机械粉碎机未检出氯嘧磺隆。说明该机未生产过含有氯嘧磺隆的稻卷宁。朱金荣、周富文证实是用机械粉碎机打的粉，然而公诉机关对气流粉碎机的投料口取样作了检测，这份《检测报告》与本案没有关联性，不应作为本案证据。同时，在没有证据证明机械粉碎机在打粉后被清洗过的情况之下，没有对机械粉碎机进行取样鉴定，这说明机械粉碎机上确实没有生产过含有氯嘧磺隆的稻卷宁。在庭审中，公诉人想以一份公安办案民警事后所出具的一份漏洞百出的《情况说明》来掩饰其证据上的不合法、不客观，这是非常不严肃的。哪能以公安侦查人员说的算？公安侦查人员怎么说，难道法院就怎么定？一系列的证据都锁定了鉴定出来的就是气流粉碎机上取的样品，现在一个说明就成了机械粉碎机了？这是本末倒置，完全不遵循刑事证据的三性要求和取证规则。请法庭明查。我们的意见是：杭新根与朱金荣一起生产的这部分稻卷宁中不含氯嘧磺隆的除草剂成份。 　　5、排除该批有害农药是江苏东宝生产的证据是苍白无力的。 　　公安机关一开始也怀疑这批害药是从江苏生产后流回浙江的。但后来不知什么原因把他们排除了。我们现在知道，排除证据，实际上只有东宝公司的法定代表人曹茂开的证言和南雁的证言。 　　这两人同本案有直接的利害关系。一旦认定害药是他们生产，他们是直接的犯罪嫌疑人。因此，他们的证言实际上是辩解。辩解的立场可想而知。当然会否认是他们生产的。 　　而南雁的证言，除了讲检测色谱未见杂质对其有利但无法证明他们肯定没有收害药原料外，其他证言反而从时间、外观、数量上证明了镇海原料全部到了江苏东宝。 　　因此，凭这样的证据就排除东宝生产这批害药的可能性，对大量的可以证明已经送到江苏的证据进行否定，是违背证据审查的方法的。这批有害原料实际上是到了东宝。这两人的证言不足为信。 　　综上证据及分析，完全可以确定，所有含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷都已经运到江苏东宝农化公司了，含有氯嘧磺隆的稻卷宁是东宝公司生产的确定无疑。由于东宝有生产许可证，且检测过，故杭新根不可能知道其存在氯嘧磺隆等杂质。因此，一方面他私自生产的这部分稻卷宁并无氯嘧磺隆的有害成份；另一方面，重新包装的这部分东宝产品，他始终认为是经检测的合格产品，也不可能了解这里面有氯嘧磺隆的有害成份，主观上根本不存在明知是不合格产品的故意。 　　（二）、杭新根有生产、销售假冒农药的实际行为，但与余姚、上虞的作物药害无因果关系。 　　（1）杭新根伙同朱金荣私自打粉生产稻卷宁，然后冒充东宝牌进行销售的行为，属于生产、销售者生产假冒农药的行为。这个有充分证据证明，我们也是予以认可的。 　　（2）综合所有证据，我们可以判定：杭新根、朱金荣私自打粉生产的“稻卷宁”中，不可能没有氯嘧磺隆，不是造成此次药害的原因，所以杭新根、朱金荣私自打粉生产的稻卷宁的行为与余姚、绍兴两地的药害及《起诉书》所列举的损害800余万元的经济损失是没有因果关系的。 　　二、关于本案法律部分 　　（一）、生产、销售伪劣农药罪解析。 　　刑法第一百四十七条规定了本罪。其构成要件是： 　　1、主观方面必须是故意，即生产、销售者必须明知是伪劣农药而予以销售，才能构成本罪。这里的故意分为直接故意和间接故意。直接故意是行为人主观上已经明知其所生产和销售的确是伪劣农药而仍进行生产和销售。间接故意是指行为主观上已经预见到其生产销售的农药有可能是伪劣农药而不顾后果进行生产和销售。 　　2、客观方面必须符合两个条件： （1）有三种行为之一的： 　　①生产假农药②销售假农药或失去效能的农药③生产者、销售者以不合格农药冒充合格农药。 　　何谓假农药?根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，“假”是指不具有真的农药的使用性能而冒充有该性能的。根据周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（第二版）第143页的解释，假农药是指“农药所含成份与国家标准、行业标准不符合或者以非农药冒充农药的行为。” 　　何谓失去效能的农药？该书同页释为：“因为过期、受潮、腐烂、变质等原因失去了原有功效和使用效能，丧失了使用价值的农药。” 　　何谓不合格农药？该书同页释为：“指农药不具备应当具备的使用性能或者没有达到应当达到的质量标准”。 　　（2）必须使生产遭受重大损失以上的结果才构成本罪。本罪是结果犯。无损失则无本罪。如销售金额在5万元以上，则以刑法第一百四十条规定的生产销售伪劣商品罪论处。（周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（第二版）第144页） 　　（二）、对杭新根的行为的主客观分析。 　　杭新根有两个主要行为，其两个主要行为的主观方面都是不同的，根据主客观相一致的原则，其应承担的法律责任也不同。 　　我们的观点如下图所示： 苏杭农化（杭新根）有两个行为 重新包装东宝稻卷宁后销售 要求西湖农化帮助打粉生产稻卷宁 销售到余姚等地 销售到余姚等地 造成药害 未造成药害 评价： 以下逐一对杭新根四阶段的具体行为进行主客观分析： 　　1、杭新根的第一个行为：向镇海绿源误购买了含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷。 　　客观事实表述：“2004年7月19日，杭新根经宋健勇介绍，从宁波市镇海区绿源农业生产资料有限公司购进了宋健勇自称是乙酰甲胺磷的农药原药。该原药呈三种包装，一种是木桶，一种是铁桶，还有一种是袋装。杭新根称杨乾雄说都是乙酰甲胺磷，杭新根就将该货从上海运回至杭州临平其公司所在地” 　　主观评价：杭新根实施本行为时，并不知道除了乙酰甲胺磷外还有氯嘧磺隆。虽然杨乾雄称告诉过杭新根除了乙酰甲胺磷外还有一种不知名的农药原药，要求杭新根化验后再使用，这个证言是一面之辞，并不符合农药原料进货的惯例。“不知名”的东西怎么可能当农药原料卖？哪有卖东西的人不知道所卖的是什么的怪事？既然什么东西都不知道，价钱又如何确定？化验一种不知名的原料，有时要投入大量的资金和技术力量，杭新根有这种能力吗？如果化验出来一钱不值，杭新根岂不大亏？如果化验出来价值万金，那对杨乾雄岂非明显不公，双方均为商从，会作这种蠢事吗？令人不可思议！再从证据细节上看，如果杨乾雄真的告诉了杭新根上述三种原料中有一种不知名的原料，他就应该在码单上列明，而不是不列明；如果杨乾雄真的告诉了杭新根这三种包装中有一种不知名的原料，那他在杭新根打电话来告知其成份时就应当问杭新根那种不知名的原料化验了没有，成份到底是什么？杭新根在笔录和今天的法庭上明确说“由于与宁波镇海谈的是了乙酰甲胺磷，所以我认为三种都是乙酰甲胺磷，宋健勇介绍时也是说卖的是乙酰甲胺磷。”这两种说法，根据常理，明显杭新根的说法更为可信和实事求是，也符合购销行为的惯例，而杨乾雄的这个证言是不真实的，违背常理的。至于杨乾雄提供的一份证据，即杭新根签收的由杨乾雄打印的码单，码单上杭新根签到“货已收，未过磅，待化验后再定！”。公诉人说“化验”就是“化验成份是什么”，“待定”就是“待定用途”。实际上，化验还有化验含量之义，本案中就是要化验乙酰甲胺磷的含量，有南艳证言为证；待定还有待定价格之义，本案就是此义。含量不明，价格难定，含量一明，价格可定。这是常理。有千万种解释，公诉人只取对杭新根不利的一种，这不是有罪推定，是什么？！本案中，杭新根在供述非常明确：这批是乙酰甲胺磷存货，含量比例可能较低，要化验后再谈价钱。杨乾雄也证明，这笔所谓的货款2.1万元在送货时并未支付，杭新根写的“待定”的意思是“等化验后再谈具体的成交价格”是符合本案事实和常理的。因此，这句话，并不能说明杭新根存在“明知该农药原药可能系含有有害物质的原药，仍进行使用”的故意。 　　2、第二个行为：将该批含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷送货至江苏东宝农化的作为稻卷宁的生产原料。 　　事实表述：根据杭新根供述、杭根生供述及杭母赵上英的证言以及江苏东宝签收的送货单、收货人祝袁敏的证言及化验员南艳的证言，可以证实：“这批含有氯嘧磺隆的乙酰甲胺磷全部送到东宝去了。”这一事实通过这么多没有争议的证据链（见第一点关于本案事实部分的意见），已经可以认定。 　　主观方面：这个行为的杭新根的主观方面是，作为原料拿到东宝去生产稻卷宁；东宝有生产稻卷宁的主体资格和生产能力；东宝在投料之前会进行工序化验；所以放心地交付给东宝公司用于生产。这阶段，杭新根根本没有明知该药是含有有害杂质的原药的主观故意，甚至他通过东宝厂的化验，可以排除该药的危险性。此行为，毫无过错。 　　从本案的事实真相看，杭新根也不可能故意将会导致严重后果的杂质原料混充好原料。因为浙江市场是他多年苦心经营打下的，他的经营盈利就靠这个市场。他的主观愿望只会尽量维护市场，而不会去破坏这个市场声誉，自砸饭碗。除非他这个代用行为可以为他节约数十万的成本，不会为这1.2万成本中的七分之一去冒这样大的风险。因此，说杭明知不合格而故意去放任使用，是违背基本常理和逻辑的。 　　3、第三个行为：将该批东宝厂的农药拆开后重新包装再销售的行为。 　　事实表述：根据杭新根、杭根生及驾驶员、包装人员等人的笔录，东宝厂的一些产品因为胀包，有人退货。为了减少损失，杭新根在西湖农化厂进行拆包，重新包装后再出售。需要指出的是，这种产品质量问题是东宝产品长期存在的，并不是这一批有杂质产品才这样。重新拆包分装东宝公司一直同意和认可的，所以苏杭公司才会有东宝的包装袋以及合格证。 　　主观方面：因东宝厂有生产资格和能力，其出厂的厂品必为合格品；对这些合格品进行重新包装，产品本身也是合格的，这些产品绝不可能会产生危害后果。因此其主观上毫无过错。错就错在东宝厂没有进行认真细致的检验就出厂了。因主观无故意，该批农药虽发生危害后果，也不符合生产销售伪劣农药罪的主观要件。 　　4、私下通过西湖农药厂打粉的行为。 　　事实表述：根据杭新根、朱金荣、杭根生、周富文等人的笔录，杭新根确实在东宝公司生产来不及的情况下，通过西湖厂生产过冒牌东宝的稻卷宁产品。数量为3吨多。但这些产品并是有药害的这一批。 　　主观方面：明知是假的东宝牌，仍这样生产销售，主观上有生产销售伪劣农药的故意，但客观上没有造成危害后果，不符合生产销售伪劣农药罪的客观要件，不构成此罪。 　　另一个没有证据可以支持但要法庭加以注意的情况是：杭新根说他们在西湖厂的生产是东宝摆弄默许同意的。但这一情节没有授权书可以证实。但从东宝允许其印包装袋、分装、采购原料、提供合格证及杭根生一直等在江苏东宝仍无法在旺季供货等事实看，这种说法不是完全可能存在，现在只是因为有利害关系的东宝公司否认才出现了该事实无法得到充足的证据证实，但从法官自由心证的角度，是可以作出这样的推断的。 　　（三）对苏杭农化公司和杭新根的定何罪更为准确的问题 　　根据上述分析，依据主客观相一致原则，及法律规定和相应专家的解释。我们认为：生产、销售伪劣农药罪必须主观上有故意、客观上有重大以上损失，且行为与损失结果有因果关系。如果主观上不具有故意，而是过失或根本无过错，则不能定此罪；如果客观上无损失，则不此罪；如行为与结果之间无因果关系，则不定此罪。（参见：周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（第二版）第143-144页及刘生荣、但伟主编《破坏市场经济秩序犯罪的理论与实践》中国方正出版社2001年6月第1版第77页、张明楷主编《刑法学》法律出版社1997年9月第1版第609页） 　　在本案中，对杭新根的重新包装东宝厂生产的稻卷宁行为因缺乏主观故意，而不能认定为构成生产销售伪劣农药罪； 　　对杭新根的通过西湖农化打粉混合制作稻卷宁的行为，因缺乏客观危害后果而不能认定构成生产销售伪劣农药罪。 　　至于杭新根定什么罪，辩护人没有相应的职责，但鉴于其私自生产的行为也是具有社会危害性的，这里也略作评断。有生产、销售伪劣农药而未造成损失后果的，按照刑法第149条第1款的规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条规定处罚。”所以，论罪，苏杭公司和杭新根依法只能以销售金额定生产销售伪劣商品罪来追究其刑事责任。此罪的量刑标准是销售金额确定。根据朱金荣、周富文、陈国元及杭新根的笔录，实际打粉三次，只生产了三吨多，以三吨半计，以每60克两元计，共销售金额为150000元，依我国刑法第一百四十条的量刑档次，只能在二年以下量刑。比第一百四十七条轻得多。我们认为，苏杭公司定性为生产销售伪劣商品罪更为适宜。请合议庭考虑。 　　三、关于本案的总体上法律评价和量刑考量 　　1、关于本案的实际损失额。本案定性为涉农大案，是在判定损失是苏杭农化公司造成的前提下，根据药害的后果损失来反映的。而这些后果统计，是一种报案记录，而不是客观的实际的权威的核实评估。众所周知，刑事证据是不能根据报案人提供的损失数来确定损害后果的。正像故意伤害不能由被害人自称重伤轻伤、而必须进行法医鉴定确定一样。本案要评估出一个准确的损失数据，也确实很困难。每户农户的亩数，歉收还是绝收，因果关系，收成价格，有很多的不确定因素。这个案件如果按照民事案件来审判，对农民的索赔额，法院不可能全额支持。因此，实际损失额是无法确定的。而损害结果的事实又是可以确定的。因此，这组证据属于存疑证据。在刑事审判中，存疑证据应当进行有利于被告的认定，这是无罪推定原则下的疑罪从轻。因此，即使本案不退查追加东宝公司为刑事被告，从客观归罪、后果推定认定到本案被告头上，量刑上也必须考虑这个因素。 　　2、关于本案被告的主观恶性程度问题。本案后果严重，影响大，从后果反推被告的犯罪，情况就很严重。诚如前面我们分析的，杭新根在擅自制假生产东宝产品上是故意的，但在卖劣问题上是超出其主观预期的，是过失的。有害产品流入市场，是江苏东宝公司检测不严造成的，杭新根并不知道他卖的产品有有害成份。如果知道他是不会卖的。不会把自已的基本市场声誉破坏掉。因此，这同故意制劣造成后果不同，他对这一后果是排斥的。主要的过错不是他，而是江苏东宝巯于检验。因此，我们不能把余姚上虞的社会影响极坏的损失直接认定到他的头上，而要实事求是。杭新根的交代和认罪态度也是实事求是的，没有隐瞒真相，而是说出了真相。并帮助农业局、公安局查明了真相。 　　3、关于被告杭新根的从轻情节。杭新根在本案立案前，发现药害后，到余姚五六次。向当时查处本案农林局、工商局讲清了全部情况，并帮助找到了关键的可能的害药的原因和来源，并拿出4万多元购买植物生长素，要求余姚各经销户免费送给农户对有药害水稻进行中和挽救，尽量减少损失。这都是有据可查的。他本人多次表示愿意接受政府机关的任何处理，愿意承担民事赔偿。而且他一直在配合行政执法机关，从来没有回避。随叫随到。因此，他的行为没有明显的投案自首表示，（因为他并不知道公安机关要立案）但其性质同投案是一样的，而且其悔罪表现是有实际行动的。到案后能够如实讲清问题。因此，他具有法定从轻的情节。 　　4、关于本案的冷静裁量。涉农案件，现在从政府到社会都很关注。毋庸讳言，本案的社会影响是巨大的。余姚公安机关办理本案也是认真扎实的。由于媒体的报道和影响，本案的社会评价对各被告非常不利。作为法院，在这样的情况下更要坚持实事求是和客观冷静地判断，不要受形势和社会情绪的影响。我们期望法庭作出实事求是符合真相的判决。 　　以上辩护意见，请合议庭审查，采纳。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：浙江京衡律师事务所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陈有西 律师 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　徐宗新 律师 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年5月27日