图一：李以泰教授的代理人、本所主任陈有西律师和李以泰教授在庭上(庭前拍摄) 图二：李以泰教授的代理人、本所民商法律部副主任孔夏雨律师和李以泰教授在庭上(庭前拍摄) 　　五月十六日,杭州市中级人民法院民三庭第二次公开开庭审理鲁迅版画案.该案被南方报业集团评为2004年中国文坛八大名案.春节前进行了第一次开庭.因第一次开庭中被告举证出现了新的共同侵权人的事实证据,原告申请追加了新的被告,法庭为保护各方诉讼程序权利,本案延至本月开庭. 　　昨天的开庭进行了一天,十个被告有九个到庭.他们全部否认侵权,要求法庭驳回原告的诉讼请求.法庭进行了激烈的辩论.一直到晚上七时才休庭.法院宣布另行择期宣判. 　　原告李以泰教授和代理人本所陈有西律师孔夏雨律师在法庭上对各被告侵权的大量事实证据进行了展示和阐述.并指出被告采取一概否认的做法是违背基本事实和法律的,其诉讼态度是不诚实的. 　　今天的《钱江晚报》以幽默的笔法报导了开庭情况和被告的主要观点，题目是《10被告排在一起齐声喊冤》。省内各家报纸多数报导了开庭的消息。 　　下面是本所律师在法庭辩论时发表的代理词。 　　　　　　　　　李以泰诉绍兴市文化旅游集团有限公司等十被告 　　　　　　　　　　　　侵犯《鲁迅》版画著作权纠纷案 　　　　　　　　　　　　　　　　第一审代理词 杭州市中级人民法院 合议庭各位法官： 　　浙江京衡律师事务所接受本案原告、中国美术学院教授李以泰的委托，指派我们担任本案一审代理人。根据两次开庭查明的情况以及法律规定，我们认为，十被告侵犯李教授《鲁迅》版画著作权的事实是清楚的，证据是确凿的，十被告应当承担相应的侵权责任。由于十被告除荣荣广告公司外，在法定时间内都没有向人民法院提交民事答辩状，我们到开庭前都没有见到被告的答辩。我们对被告的这种诉讼态度深表遗憾，这种行为对节约法庭时间、有针对性地开展法庭审判查明真相不利。也是不尊重法庭的缺乏法律观念的表现。相信法庭也已经注意了这一问题。现将我们的代理意见详细阐述如下，请合议庭在合议时充分予以考虑。 　　一、《鲁迅》版画的著作权人是李以泰教授 　　本案的著作权标的和著作权权利人，法庭通过核对原件和各方质证，已经查明。被告在开庭中也已经确认无误。根据最高法院《民事证据规定》第八条“当事人自认”、第七十二条“一方当事人提出证据，另一方当事人认可或者提出相反的证据不足以反驳的，人民法院确认其证明力”，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”为证明《鲁迅》版画著作权属于李以泰教授所有，我们提交了五组证据，即证据一至证据五，该五组证据包括：1974年10月21日，李以泰在杭州日报上以署真名的方式将《鲁迅》版画发表；之后，该版画陆续被浙江日报（1975年10月12日），人民日报（1976年10月19日），《工农兵画报》（1976年21－22册），《鲁迅》画册（上海人民出版社1976年9月），《黑白木刻集》（上海人民出版社1977年8月）等。根据上述五组证据反映，该版画先后被中国美术馆（1980年6月28日）、刘海粟美术馆（1992年9月）、中国神州版画博物馆（1995年1月）、广东博物馆（2002年7月）收藏。上述证据可以互相印证，可以证明原告创作该作品、持有该作品、发表该作品的完整的各种权利。各被告对这一点也是一直承认无误的。所以，根据上述证据，结合《著作权法》司法解释和《民事证据规则》的规定，《鲁迅》版画的著作权人是李以泰教授是明白无误的。 　　二、被告广告图样抄袭的就是原告作品 　　需要澄清的是，个别被告在无法否认原告李教授的完整著作权的情况下，提出了他们作品不是抄袭李教授的作品，而是另有来源的辩解。这种抗辩手法是相当低劣的。 一个作品是否抄袭另一个作品，既有专业判断，又有公众认知的判断。以下几点可以直接驳斥这样的辩解： 　　1、 鲁迅是一个公众人物，谁都可以用他的形象进行善意的合法的艺术作品创作，比如剧本、电影、油画、版画。但一旦由艺术家进行了创作，这个创作作品的著作权人就是创作者，而不是鲁迅、鲁迅继承人或者其家乡的政府。这是素材和艺术作品的区别。这一著作权常识可以澄清很多人的误解，包括一些媒体的报道疑问；被告称他们运用鲁迅形象进行广告宣传不侵权的说法是违反基本常识的。 　　2、 被告采用的是李教授的作品形象，而不是鲁迅本人的肖像。这个艺术作品具有显著的特征，不同于其他艺术家的其他艺术形式的作品，不同于其他版画家的鲁迅肖像版画，更不同于鲁迅本人的照片。其特征是以版鲁形式表达了鲁迅在特定的瞬间的神态和精神世界。以鲁迅肖像为题材进行创作的版画非常多，版画界公认李以泰的这一作品最为传神和艺术造诣高深，使之成为脱颖而出的好作品，被世界各权威美术馆收藏，近三十年还被不断转载引用和评论，也被被告在众多的各类形式的鲁迅肖像作品中选中作为绍兴文化名城的名片。足可以证明其显著的区别性和独特性。被告称他们是采用其他作品的构图进行广告创作同事实完全不符。 　　3、 一个作品是否抄袭别人的作品，还有一个公众判断标准。即普通智力状态下一般人的感知。本案被告广告系抄袭原告作品，是所有见到过广告和作品的人的一致看法。从侵权被发现别人告诉李教授，到记者核实，到报上公布对照图样，李教授的作品被绍兴有关单位侵权已经是一致的社会看法。被告自己一开始也是承认的。只是其代理人到法庭上才出现这样高明的辩解，可惜是完全无法成立的。 　　4、 被告所称的不同点，恰恰可以证明了被告在原告作品基础上进行了拙劣的改劣行为，侵犯了原告作品的修改权。被告改劣的地方只有这三条烟纹的夸大和扩张，以弥补其广告留空的构图。从广告上相对完善了，但对原作则是极大的损害原意。改劣也是明显的侵权。并不能得出不是同一作品的结论。如果按被告的这个理论，抄别人小说只要改个书名，也可以不构成侵权了。 　　三、《鲁迅》版画属于世界著名作品 　　需要指出的是，各被告对原告的作品经过长期检验的、长久的、巨大的著作权价值，一直缺乏一种正确的认识，从而对自己侵权行为的严重性也缺乏应有的认知。个别被告甚至向报纸发表很无知和轻率的言论，说原告的行为是为了金钱和炒作。对人家的正当维权行为妄加指责。好象盗用是应当的，维权的反而是无事生非。他们认为，不就是一幅版画么，我帮助你广泛传播是好事，帮你扬名，你怎么还要倒过来告我们？这是同我们社会上原先对知识财产权利不够重视、人们缺乏对知识成果的尊重直接相关的。 一幅成功的作品往往凝聚了作者的大量心血，画作亦不例外。《鲁迅》版画的创作，需要李教授多年积累的书画功底，木刻功底，而且需要相当的综合涵养。关于李教授当年创作《鲁迅》版画的经过，我们在法庭调查时已经有所涉及，从法庭调查的情况来看，李教授在创作该作品时是花费大量精力的，从构思、酝酿、深入了解鲁迅先生，再到将反复考虑的精髓体现在载体上，先后耗时数年。同时，艺术灵感的形成，有时是不可再生的。创造鲁迅形象的作品多如牛毛，各种表现形式都有，而李的作品能够传世，而且30年不衰，在各种政治环境下都能够被认可和推崇，这么多中外著名艺术馆能够收藏，30年后还能够被被告所选用作为鲁迅故里的代表性符号进行宣传，其艺术生命力是已经被历史证明了的。这就导致这个作品的无形资产价值是非同一般的。我们不是因为为原告代理本案，故意来夸大这个作品的价值，而是以一个艺术界业内公认的、有30年历史检验和中外权威收藏单位的事实，来证明这一点。 　　《鲁迅》版画已经成为世界著名的艺术品。现将该版画成为世界著名画作的内外因素阐述如下：1、版画在杭报发表后，又在国内多家媒体发表；2、该作品的发表合乎当时国内外特定的革命环境，但到现在仍然没有任何不适宜，不影响其生命力；代表了鲁迅最传神的形象；3、该版画自上世纪八十年代起，先后被国外著名杂志发表，例如英文版的《中国文学》、联合国教科文组织出版的《中国绘画艺术展览》的艺术画册。4、自发表起，该版画先后被国内外著名收藏馆、博物馆收藏。如中国美术馆、刘海粟美术馆、日本村上美术馆、美国波特兰博物馆等。5、该版画发表后，不断地在世界各地巡展，弘扬了鲁迅精神和让世人均能一睹传世之作的风采。可以毫不夸张地说，该画同鲁迅作品一起，相得益彰，为让世人熟知鲁迅形象起了重大作用。6、基于李教授在发表该版画之后，不断发表为世人承认的成功作品，不断发表独到见解的关于艺术创作的著作和文章，李作为国际知名的版画家和学者不断上升的艺术地位和知名度更加抬高了《鲁迅》版画的地位。7、国内外知名学者在该版画发表之后，不断地进行了评论，并在各类著作和论文中引用，引用率极高。所以，综合上述因素，《鲁迅》版画已经成为世界知名的作品。其自身的艺术价值、历史价值和知识产权无形资产价值是无法用金钱衡量的。 　　四、各被告侵权事实清楚，证据确凿，应按照各自的侵权事实承担民事责任。 　　由于各被告侵权行为以及侵犯的权能有所区别，所以，关于他们的侵权事实，下面分别予以阐述： 　　1、 关于杭州市雁南艺术品有限公司（以下简称雁南公司）的侵权事实和民事责任 雁南公司和绍兴市文旅集团有限公司（以下简称文旅公司）是本案中最主要的两个共同的直接的侵权人。通过庭审，以下事实和证据可以确定雁南公司的侵权行为是成立的：（1）、雁南公司受文旅公司及其下属法人绍兴鲁迅故里有限公司的委托，制作鲁迅故里广场前面的广告；（2）、最终图样是雁南公司同绍兴方面共同确定的；（3）、雁南公司为制作该广场作品，从中获利90余万元；（4）、杭州南山路的广告是雁南公司发布的。所以，雁南公司侵犯李教授著作人身权和财产权的事实是清楚的。 　　首先，雁南公司没有经过著作权人的授权和同意，擅自改劣李教授的作品，并以不署名的方式发布，侵犯了李教授的署名权、修改权、保护作品完整权以及复制权。其次，一、二被告互相推托说叫对方同李教授事先商量征求意见，实际上事后两家都根本没有进行这项工作。第三，雁南公司利用改劣作品为绍兴方面发布广告，从中获利90余万，严重侵犯了李教授的财产权。最后，雁南公司作为一家专业的广告公司，应当具有相对与其他非专业主体更为审慎的注意义务，但事实证明，雁南公司对于他人享有的著作权是抱漠视态度的。所以，雁南公司应当承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的的民事责任。 　　根据《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”原告确定诉讼请求时，考虑到雁南公司制作该广告成本支出等综合因素，因此只主张20万元赔偿款项。请合议庭在判决时考虑上述情况，支持原告对雁南公司的诉讼请求。 　　2、 关于绍兴市文化旅游集团有限公司的民事责任 绍兴市文化旅游集团有限公司（以下简称文旅公司）对于李教授的起诉，提出如下答辩：（1）、委托制作人是绍兴鲁迅故里有限公司，而不是他们；（2）、文旅公司使用该作品是不知情的，并不知道该作品与李教授有关，李教授的作品上并没有加注著作权标记，所以，其没有过错；（3）、文旅公司没有侵犯李教授的修改权、保护作品完整权；（4）、文旅公司不是卖景墙，该景墙是公益型广告，提供给游客免费观赏；（5）、游客系购票之后才看到票上的图片，故门票上的图片不是广告，不具营利性；（6）、门票收入不能作为计算赔偿额的依据；（7）、原告要求众被告对其支出的制止侵权的费用承担连带责任没有法律依据。 　　我们认为，文旅公司的这些抗辩理由是不能成立的，其答辩理由脱离了客观事实，是一种不诚信的诉讼行为。 　　由于文旅公司在开庭前没有提供答辩状，导致我们无法得知其答辩内容，所以，上次开庭之后，我们即针对其答辩内容提供了反驳证据。我们提供的证据以及众被告提供的证据可以说明文旅公司的侵权事实是清楚的，应当对其侵权行为承担相应的赔偿责任。 　　第一、他们向社会发布的巨幅侵权广告，署名的就是绍兴文化旅游集团公司。这已经有公证书进行了证据固定。把责任全部推给同一班人马的另一主体鲁迅故里公司是办不到的，他们其实是共同进行了侵权行为。 　　第二、本案的发生，就是原告在自己的工作单位中国美术学院边的南山路上发现巨幅侵权广告而投诉新闻界而引发的，这幅广告的具名就是“绍兴文化旅游集团”，已经公证固定。 　　第三、本案起诉前，绍兴文化旅游集团公司以自己的另一机构绍兴文物局的身份，派人同原告本人进行了两次协商，都明确承认了自己同雁南公司一起商议选定广告版画的事实和经过。 　　第四、绍兴市政府的开发鲁迅故里建设文化名城的纪要，明确指明了鲁迅故里的开发是由绍兴文旅公司全权负责的。而广场设计是主要内容。 　　第五、鲁迅故里使用版画，制作广场巨幅宣传广告前，是由市政府、文物局、文旅公司等相关人员共同确定的底稿的，即经过筛选大量相关鲁迅画作之后再确定的。 　　第六、我们提供的反驳证据以及明沁公司和雁南公司的陈述可以形成证据链证实该被告的侵权。无论在2003年7月1日，文旅公司与故里公司共同委托雁南公司发布广告还是2004年4月，文旅公司委托明沁公司发布高速广告，最终均由委托方定稿的。所以，他们共同侵权的事实是清楚的。 　　第七、我国对于著作权的取得采取自动取得方式，是否加注著作权标记与某一作品是否取得著作权无关。文旅公司在同雁南公司协商定稿时就已经知道稿样收材于原告作品。法庭上代理人的否认是违背真相和其他相关被告的证言的。 　　第八、被告对鲁迅版画系侵权作品不明知的说法是不成立的，因为在制作广告前，该作品已经被绍兴文物局收藏，证书俱在。他们对投资90多万的广告代表作的选择是非常慎重而反复研究的，事先是完全知道用了谁的作品的。因为他们开发的核心产品就是鲁迅和鲁迅故里，是打的鲁迅牌，对这样一个代表作都不知出处，也太贬低自己作为绍兴文物单位工作人员的水平了。实际上，在同原告协商时，他们已经告知是早就知道的，并且是他们同雁南公司商量后，最终选定了李教授的作品。只是对由谁告知李教授，他们同雁南公司采取了互相推托的方式。一个说是要求雁南事先协商的，一个说要文旅公司先向李教授征求意见的。现在他们改变了说法。诉讼虽要讲技巧，但对基本事实还是实事求是为好。所以，文旅公司关于不知情的抗辩理由是没有事实依据的。 　　第九， 文旅公司关于景墙是公益型广告，提供给游人免费游玩以及门票上的图样不是广告，游人是购票之后才看到图样，所以，其不构成侵权的说法违背基本的广告知识，是没有法律依据的。 　　1、 景墙是鲁迅故里的组成部分，就是吸引招揽游客的大幅广告，是名片和标志性建筑，不是孤立的。旅游业是市场经济社会的重要营利产业，说是公益广告也未免太牵强了。哪怕是公益广告，由于是改劣作品，被告也同样构成侵权； 　　2、 游客是购票前还是后看到图样均可证实文旅公司侵权，在门票上使用他人作品本身就构成侵权；使用中获利也构成侵权；使用的编号可以证明其销售量和游客数量和非法获利情况。同时，这些门票使用后还会流入社会，使更多受众看到，起到更为广泛的广告效应。侵权的面更大。 　　第十、被告荣荣广告公司的举证证明，在绍兴市区发布的广告，也是由文旅公司出资进行。有物证发票为证。荣荣的答辩状中也说明其图案全部由文旅公司提供。被告一卡通公司举证的刻录光盘，也举证IC卡中的底图即侵权图案来源为文旅公司。这些证据可以印证其是侵权广告的直接委托人和使用人，都是绍兴文旅公司。杭州南山路的广告同鲁迅故里广场的广告是一致的。而南山路广告上有明确的文旅公司的署名。这个证据已经公证保留。这一系列事实是被告否认不了的。这也说明绍兴文旅公司作为一家有官方背景的大公司，这样对待法院的司法审判活动是非常不好的。 　　第十一、著作权侵权纠纷的归责原则是过错推定原则，即便文旅公司主观上是过失，只要你实际做了广告，进行了营利性使用，按照法律规定，仍旧不能免责。 　　第十二、门票收入是被告凭借侵权图样获利的重要依据，直接体现了被告的侵权收入。关于以被告的侵权获利为计算赔偿的依据，《著作权法》是有明确规定的。 　　第十三、因本案是共同诉讼，原告产生的费用是制止十被告的侵权行为产生，所以，应当由十被告共同承担。 　　因此，我们认为，文旅公司侵权的主观故意是清楚的。侵权的事实是不容置疑的。首先，文旅公司明知侵权作品但加以使用；其次，文旅公司在杭州、绍兴等处人流量最大的地方使用版画，署上自己的单位名称，造成的社会影响是巨大的；其三，文旅公司明知是李以泰的的作品，在使用时不将作者署名，直接侵犯署名权。其四，文旅公司明知并非自己所有的作品，仍旧将改劣图样提供给绍兴市城市公交一卡通有限责任公司（以下简称一卡通公司）和荣荣公司使用发布，造成侵权范围进一步扩大。其五，文旅公司从中获取了巨额利润。所以，文旅公司应当按照其侵权的主观状态以及造成的侵权后果、侵权的非法所得，承担民事责任。 　　由于文旅公司使用的是改劣之后的图样，所以，文旅公司已经侵犯了李教授享有的著作人身权当中的署名权、修改权、保护作品完整权、著作财产权当中的复制权（提供给一卡通公司和制作门票等），应当承担相应的侵权责任。故，文旅公司应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。至于文旅公司赔偿经济损失的额度，我们在《起诉书》的诉讼请求中已经提出，是远低于其侵权获利的。也是符合司法解释的标准的。请法庭予以裁量支持。 　　3、 关于浙江高速广告有限责任公司、绍兴市荣荣广告有限公司、明沁公司以及绍兴市公交总公司、一卡通公司的民事责任。 这几个被告侵犯的著作权益基本相同，只是承担经济赔偿数额上存在一定差异，所以，我们对他们的侵权事实和证据一并阐述。 浙江高速广告有限责任公司（以下简称高速公司）、荣荣广告公司和明沁公司侵权行为的本质是一致的，均以发布广告形式侵犯李教授的著作权，与雁南公司的区别在于，雁南公司是直接参与制作侵权图样，而他们是受委托发布侵权图样。但他们与雁南公司侵害的权益是一致的，即侵犯了李教授的署名权、修改权、保护作品完整权以及复制权。刚才已经讲到，作为专业广告公司在从业时，对于是否使用他人的作品，是否存在侵犯著作权的行为应当具有更高的注意义务。事实证明，高速公司、荣荣广告以及明沁公司并没有尽到审查的义务，所以，他们主观上的过错是明显的，应当承担相应的赔偿责任。 　　同时，应当指出，被告讫今不提供他们制作发布侵权广告的合同，导致我们无法确定其侵权获利。而按照《民事证据规则》第七条规定的“公平原则”和“诚实信用原则”，显然，这个证据只有被告才有，举证责任在被告。如果他们拒不举证，应当承担不利的后果。我们可以根据他们的惯例，要求他们承担合理的赔偿。而高速公司的路边广告，每个每年至少收费40万元。从现有的证据看，该被告至少制作了五件。因此，按照司法解释，侵权获利无法计算的，可以在50万以内提出请求。所以，请法庭综合他们的获利情况支持原告的诉讼请求。 　　绍兴公交总公司、一卡通公司疏于审查，利用文旅公司提供的侵权图样，擅自在公交IC卡上发布侵犯原告著作权广告，发行量巨大，影响面广泛，而且非常清楚系营利性使用。已经直接侵犯了原告的署名权、作品修改权、保护作品完整权、复制权以及收益权。 　　被告公交总公司关于其与一卡通公司内部有约定，出现著作侵权情况应由一卡通公司承担的理由是不能成立的。首先，依照法律，双方内部约定没有对抗外部被害人权益的效力，并不能免除其共同侵权对第三方造成的侵权责任。其次，其合同约定的“当甲方出售的IC卡由于质量问题出现纠纷由甲方负责解决，并承担责任。”该内容显然指产品质量责任的约定，并非知识产权可能侵权的后果的防范约定。 　　一卡通公司提出的IC卡是免费发放的，没有获利不应当承担赔偿责任的抗辩理由也不能成立。因为，首先，IC是有偿的。作为一种收费载体，即使本卡不收费，也在其允值中收回。市场经济没有免费的午餐，公司都是追求利润的。只是方式和渠道不同；IC卡显然是被告收费的一种载体，是其用来营利的工具。免费发卡不等于免费提供乘车服务，只是其为了提高效益而转移利润的一种经营方法。因此并不是无营利的使用。其次，一卡通公司与公交总公司是以广告形式将侵权作品发布在IC卡上达到广告效应，与IC卡是否免费发放是两回事。即便IC卡免费发放，公交公司与一卡通公司仍旧要承担因利用该图样发布广告获利的侵权责任。 　　考虑到公交公司与一卡通公司因此获利的数额很难确定，综合公交公司按每份收取起步费50元，一卡通公司直接收取每张费用26元；至去年7月已经出售1万余张；IC卡可以反复充值等情况，原告主张按被告当时已经获利的10%计算侵权获利额，即公交总公司赔偿5万元，一卡通公司赔偿2.6万元。这是非常合情合理的从轻的民事责任计算。我们并没有对起诉后一直到现在仍在使用的获利进行计算。 　　4、 关于绍兴市政府、绍兴市旅游局的民事责任。 　　关于绍兴市政府承担民事责任的问题，是因为已经公开发布的广告中署名人是绍兴市精神文明办公室。而按照绍兴市人民政府网站公布的机构序列，精神文明办公室是一个临时机构，没有政府组织法规定的成立依据，也没有国家核定的编制。被告提供的绍兴精神文明建设委员会办公室的《事业单位法人证书》，有效期是“2002年3月22日至2003年3月31日，可以证明是临时派出机构。而本案侵权广告的制作期和发布期，按被告绍兴文旅公司的举证，是在2003年9月以后。这个时候该“文明办”已经不再存续。应该由其派出机构来承担民事责任。至于年检标签，我们不能认可。因为证书已经限定了有效期，如果延长，应当换发，而不能年检。而且，绍兴编委是被告的下属机构，出示对被告有利的证据应当符合法律规范，而不能贴个标签就说这个单位还存在。 　　而这个派出机构是市委市政府。为什么这样说？因为各地的精神文明委员会都是党委和政府共设的机构。这个文明办是市委市政府共同组建和管理的。虽然《事业登记证》上的举办单位写的是“绍兴市委宣传部”，这是因为委员会办事机构设在宣传部。实际上绍兴市的鲁迅故里项目主管主抓是市政府。证据十五的《纪要》清楚地记载了挖掘鲁迅故里名人效应、进行文化名城形象宣传的所有工作，是市政府在直接主抓，副市长在直接负责；同时发布这个侵权广告的还有市旅游局；提供侵权图样的是市政府安排的文物局和文旅公司。因此，就这项工作而言，认定其派出机构是绍兴市政府是正确的。并不是市委。市委抓意识形态方面的精神文明建设，市府抓文化大市文化名城的建设。这是所有事实和证据可以证明的。因此，把这个责任推给市委是不明智的，也不真实的。而且，对于这类民事侵权案件，把党委宣传部列为被告显然不合适。我们告文明办，他会说他们是临时机构，早已撤销；我们如果告宣传部，法院肯定不会受理。因此，将临时机构的实际委派人和实际主管单位绍兴市政府列为被告是正确的。当然，我们认为市政府主要是管理上的责任，并没有侵权获利。因此我们只要求其停止侵权而没有要求其民事赔偿。这样有利于促进政府依法行政，在开发自己城市的无形资产时不能侵犯别人的无形资产知识产权。树立文化大市的政府应有的法制观念。 　　绍兴市旅游局在杭州艮山路、延安路等地直接发布侵权广告，已经有公证书证明，因此侵权事实已经不用多说。绍兴市旅游局属于国家机关，但同样可以侵犯他人的著作权。国家机关履行职务不能侵犯他人的合法权益。那种认为政府机关使用自己家乡名人的形象属于理所当然的观念，是没有法制意识的错误观念。这个名人已经不是鲁迅的照片，而是李以泰的艺术作品成果。虽然，政府行为是不营利的，因此不侵犯权利人的财产权，但绍兴市政府、旅游局的行为侵犯了原告的著作权中的人身权益，即署名权、发表权、复制权、修改权和保持作品完整权。所以，原告可以要求法庭判决两家国家机关承担立即停止侵权、消除影响、赔礼道歉的民事责任。 　　5、 关于鲁迅故里公司的侵权责任 　　绍兴鲁迅故里有限公司提出其不构成侵权，理由为：1、根据2003年7月1日，故里公司与雁南公司签订的合同，故里公司不是景墙的共同创作人，故里公司与雁南公司不是共同侵权人；2、景墙的鲁迅像与原告的作品相比，存在较大差异，不是对原告作品的抄袭。我们认为，故里公司的理由是不能成立的。 　　1、 根据2003年7月1日，故里公司与雁南公司签订的《合同》第3条、第6条，可以证实，作品最终定稿是要经过故里公司定稿的。所以，共同侵权的事实是清楚的。 　　2、 即便故里公司没有参与创作，由于实际进行了营利性使用，侵权责任同样不能逃脱。 　　3、 涉案改劣作品是在原告作品基础上进行，侵犯了原告的保护作品完整权、修改权、复制权、获得报酬权，关于侵犯前述三项人身权，故里公司实际上已经自认，自认景墙与原告作品众多细节存在差异。之所以存在差异，就是改劣的结果。 　　关于故里公司的赔偿额，我们同样依据被告侵权获利情况综合确定。因为，不论是文旅公司，还是故里公司，从中获取巨额利益的事实是清楚的，所以，请贵院综合案情，支持原告关于要求故里公司赔偿10万元请求。 　　五、关于各被告的共同侵权责任 　　《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”第121条规定：“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 　　本案以绍兴文旅公司和雁南公司为龙头，进行的一系列侵犯著作权的行为，是共同进行、混合进行的。各被告是不可分割的共同被告。后面的所有被告，依据的都是绍兴文旅公司指定的、雁南公司篡改后擅自制作的原告的作品。在公共场所进行了大量的持久的营利性使用，因此，他们构成了共同侵权。其侵权行为地大多数都在杭州，有多家被告在杭州。因此，杭州中级法院有无可争议的管辖权。 　　根据各被告的侵权性质和程度不同，非法获利不同，原告主张了不同的赔偿数额。但按共同侵权的民法理论，各被告应互负连带责任。 　　各被告认为赔偿请求过高的问题，也是不能成立的。除了原告作品的世界影响和作者在中国版画界的地位，奠定了本案侵权绝对不是一个小案。同时，30年原告从来没有拍卖和营利性、商业性使用过该作品。原告对自己的艺术作品是非常珍惜的。因此这种侵权损害的后果是严重的。另外，各被告的侵权行为范围广、涉及单位多、时间长、影响大、获利巨大，是作为绍兴重大开发项目的一个标志性符号，在使用原告的作品。而且，更恶劣的是未经作者同意进行了严重的改劣，亵渎了一份传世名作。把鲁迅吸烟沉思的主题变成了鲁迅是个烟民的主题，严重损害了原作的庄重主题。在有国际影响的旅游胜地和高速公路上发布。 　　去年以来，国务院和最高法院都大力加强了知识产权保护的力度。因此，本案应当成为浙江省近年来有代表性的判例，应当作出合乎侵权程度的判决。原告的诉讼请求是反复考虑而实事求是的，去除了很多本来可以主张的数额，包括起诉后到现在仍然在增加的侵权获利，我们并没有追加。原告已经考虑了法院可能支持的限度。因此，我们认为原告对各被告的诉讼请求是合理的，应当支持的。 　　六、各被告应承担原告因本案支出的调查费、律师代理费 　　根据《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”最高法院关于《著作权法》司法解释第26条规定：“著作权法第四十八条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”原告支付的公证费用、律师费用、差旅费用均有据可查。关于3万元律师费用，也是符合浙江省律师收费办法的。根据浙江省律师收费办法，本案属于较为复杂的知识产权案件，又是十个被告的大案，可以按照基准收费的5倍以内收费，按照原告起诉标的额1159647.4元计，基本收费为19998元，所以，我们收取原告3万元律师费是合情合理的，是符合国家规定的。故上述调查费用和律师代理费的请求是符合法律规定的，上述费用应当由各被告承担，并互负连带责任。 　　综上所述，绍兴文旅公司、雁南公司等共同协商、确定侵权图样，最终由雁南公司负责设计和制作了侵权图样，并实际制成铜雕广告，获取了高额利润。同时向其他被告提供使用侵权图样。绍兴市政府、绍兴市旅游局、文旅公司、故里公司、明沁公司、高速公司、荣荣公司、公交公司、一卡通公司均在绍兴市区、杭州市区、杭甬高速公路边大规模使用侵权制品。而且均从中获取了不等的利益。上述八个企业被告均构成著作权侵权。均应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失以及承担调查费用的民事责任。两个政府被告应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、以及承担调查费用的民事责任。 　　上述代理意见，请法庭审查、采纳。 　　谢谢法庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律师事务所 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陈有西 高级律师 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　孔夏雨 律 师 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年五月十六日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 李以泰著作权被侵权案一审 补充代理词 杭州市中级法院 合议庭各位法官： 根据今天开庭中九被告所阐述的意见，我们再陈述以下补充意见。 今日开庭，众被告的诉讼态度是消极的，不诚实的，参加诉讼的九位被告均没有正视事实，而是采取否认客观事实的方式。诉讼固然可以采取一定的技巧，全力维护委托人权益也是代理人的职责所在，但这种不诚信的诉讼行为是违背重事实、重证据的基本法律原则的。 我们化十来分钟时间，补充四点，详细的可以看我们书面提交的补充代理词。 一、 各被告代理人著作权法的基本概念是混乱的。 概括各被告的辩论意见，其谬误是明显的。有的是基本的著作权概念性的错误。 1、混淆了“作品”和“素材”的概念。 鲁迅的照片、其他人的作品、都只是创作素材。一旦由某个艺术家进行了创作，其作品即成为一种具有独立著作权权利的作品。任何人未经同意不得擅自抄袭和使用。被告认为鲁迅是公众人物，其所有肖像作品都可以共用的观念是错误的。被告有一个很荒谬的说法：你说作品是鲁迅，即大家可用；你说你的作品是独一无二的，独自创造的，那么别人为什么看上去还是鲁迅？这是对基本的艺术创作理论都不了解的说法。作品源于素材，高于素材，既是鲁迅的艺术形象，又是独特的不同于其他艺术形式其他的艺术家的鲁迅形象作品。作品第一层次是形似，第二层次是神似，第三层次是升华出独特的艺术性。被告在成百上千的鲁迅肖像类作品中独选出该画作为绍兴文化名城的名片，不是偶然的，恰恰证明了其独创性和长达30多年的艺术感染力。 2、混淆了“抄袭”和“参考”的概念。 第二被告雁南公司称他们只是参考了原告的作品。但法庭质证比对和被告制作的光盘，可以清楚地表明同原告作品形象部分是完全相同的，只是烟纹进行了改劣。这是清楚的抄袭。文字作品的抄袭判断，有一个文字量的百分比判断法。肖像类也同样。这个艺术形象是原封不动地原样制作到广告中了。这是抄袭和直接使用，而不是参考。 3、混淆了“附加”和“重新创作”的概念。 被告称他们的景墙有房子和街区，是重新创作，因此用景墙的照片再去制作广告，是用了自己的作品，而不是李教授的作品。这是极其荒唐的理论。按照其说法，一本别人的小说，只要把封面装璜和颜色换一下，署上自己的名字就可以不侵权了。达芬奇的蒙娜丽莎，只要把背景教堂和树木换成别的图案，就可以堂而皇之地写上自己的名字了。本案原告保护的著作权，限于自己版画作品的范畴。被告的附加的东西，是一种改劣，我们没有主张任何权利。被告的景墙，主要画面和关键主题用了原告的原样作品形象，其他的图案只是一种附加，并不是重新创作。因此，性质依然是抄袭。因为其终端作品即在路上的广告，人们一看就知道是原告的版画作品。因此，所有被告想用“景墙”为掩护逃避责任，是徒劳的。 4、混淆了“作品不同”还是“载体不同”的概念。 被告以自己的广告来源于景墙图案，而景墙是浮雕不是版画，认为自己不侵权。这是混淆了基本的“作品”和“载体”的区别。同一幅美术作品，画在布上还是印在纸上刻在墙上，这幅作品的构图、线条、立意、形象特征都没有改变，同样构成侵权。潘天寿的字题在中国美院的石碑上，难道就不是潘的作品？这是很荒谬的说法。 同时，各被告的侵权是从平面----到墙面-----再回到广告平面的过程，从终端侵权作品人们发现是同原告作品相同的，才会引发这场官司。说明载体的不同并没有改变抄袭原告作品的基本性质。 同时，第一被告交付给明沁广告公司、荣荣公司、一卡通公司的光盘中的图象，实际上是雁南公司的直接侵权设计稿（有侵权鲁迅形象，又附加了街景房屋）。这个图像既复制到了鲁迅故里家门口的景墙上，同时被复制到了路面城市广告上。被告想利用景墙制作来割裂侵权，是根本不可能的。 5、混淆了“改劣性的不同”和“根本性不同”的概念。 被告称，他们的广告和景墙，烟纹同原告的不一样。因此，这个作品不是原告的作品，不构成侵权。这也是很荒唐的。本案的差异，是枝节性差异。整个画面形象没有任何改变。只是将飘出的细烟纹，夸大为粗纹，对被告的墙面空白进行补白。这是对原作的技法拙劣的改劣，侵犯了原告的修改权和作品完整权。但整个作品并没有实质性的不同，人们一看就知道这是原告的作品。 6、混淆了著作权法只要“未经许可”而不必“明知侵权”的侵权要件。 众多被告都以“不知是原告的作品”为由进行抗辩，说法不一自己不侵权。他们不知道，著作权侵权和和其他民事侵权不同，并不需要主观上明知和主观故意。著作权法46、47条规定，只要“未经”权利人同意进行的使用，即构成侵权。 7、混淆了“自动展览”和“被侵权后陈列”的区别。 后面的各被告说，我们的图样来自景墙，景墙是免费可以拍照的，因此我们使用景墙的图案做广告是不侵权的。被告的意图，第一是割裂设计和制作、发布的环节，说设计、制作景墙的是鲁迅故里公司和雁南公司；把光盘图案交给明沁广告公司、高速公路公司、荣荣广告公司的是绍兴文旅公司；第二步用“景墙图案是我们的新创作、不是原告作品”、“文旅公司交出的是景墙图案”“因此不侵权”这种两段论来逃避法律责任。其实，本案的设计、制作、制成图案光盘，文旅公司、故里公司是一起进行的，两个公司是同一批人马，法人代表是同一个人，上家的（雁南）设计合同以故里公司签订，下家的（时空中心、明沁广告、荣荣广告）高速公路和街面广告合同用文旅公司签订，人都是同一批人，业务名片是同一批人，所用的侵权标的图案，上家和下家同一，完全可以连贯起来。被告说公开展览，并不是著作权法22条所说的自动展览，而是被侵权后的侵权人意志的公开展示。而且，即使是公开展览的作品，除了索酬权的限制，署名权等著作权的其他权能同样是法律保护的。被告的理解是对著作权法的肢解。 这么多的常识性错误，有的是法律水平问题，更多的是为了故意搅混水。因此，请法庭高度注意进行鉴别。 二、 各被告的诉讼态度和方式是不诚实的 尽管我们对被告的各种辩解有思想准备，九被告干脆这样众口一词采取根本性抵赖的方式，还是超出了我们的预计。因为连大街上普通百姓都判断得了的侵权，到我们被告律师的口中居然能够得出完全相反的结论来。这不是法律水平高，而是一种很拙劣的无视事实的诉讼方法。诉讼是对抗，各讲各的理都可以理解，但基本的事实和常识性判断，作为专业法律人士还是要有的。本案的所有代理人，对被告人在谈判中都完全承认的图案的来源、侵权事实，都进行了根本性的否认。这既不符事实，也违反法律的诚实信用原则，也违反了律师执业要尊重基本事实和证据的要求。 本案各被告采取的方法有：管辖上没理找理、答辩上能拖则拖、事实上能赖则赖、概念上能混则混、证据上不能否的也否。作为如此清楚的在城市大街和高速公路上公开的大规模的侵犯他人著作权的行为，在我们一群被告和代理人口中成了理所当然可以干的。这可以充分诠释我们现在知识产权侵权的现象为什么会如此严重。 各被告将营利性广告辨称为公益广告的观点也是没有法律依据的。鲁迅故里是营利性景点是客观事实。绍兴市开发鲁迅故里旅游，整个行为也是营利性行为。文旅公司和其下属控股公司故里公司是市政府委托的开发鲁迅故里景区的组织者、实施者和直接经营参与者。营运商为了增加客流量，通常会掏钱让尽可能多的受众免费看广告，但其为此支付的广告费目的是为了吸引游客获取利润。按照文旅公司的观点，世界上一切广告都是公益性的，可口可乐公司亦不能例外，因为公众看可口可乐的广告都是免费的。所以，各被告这种抗辩违背基本的常识。 三、 本案侵权的事实和证据非常充分 这个问题在第一轮辩论中已经阐明。为证明文旅公司的侵权事实和证据，以正视听，这里单独再列一下证明点。 1、关于“景墙照片”。 法庭注意到的“景墙照片”，真相到底如何？只要看一下明沁公司举的证据，即文旅公司交给明沁公司制作在高速公路上广告的《光盘》图像就可以明白。第一被告文旅公司交付给明沁广告公司、高速公司广告公司、荣荣公司、一卡通公司的《光盘》中的图象，实际上是雁南公司的直接侵权设计稿（有侵权鲁迅形象，又附加了街景房屋）。这个图像既复制到了鲁迅故里家门口的景墙上，同时被复制到了路面、城市的广告上。各被告想用“景墙”来掩盖自己的侵权行为，是办不到的。只要将光盘图像同李的原作图像进行一下比对，就可以清楚地判断。 2、关于文旅的直接使用。在公证书证明的广告中，杭州南山路、延安路、高速路口等广告中直接由绍兴文化旅游集团公司署名发布。文旅推出故里公司，以为能够逃脱自己的责任。只要凭这一组证据，就足以证明其侵权事实。至于委托雁南设计的是他还是故里公司，已经不重要。因为实际侵权使用人是文旅公司。 3、关于文旅公司向他人提供侵权图样委托制作广告。现有证据至不证明：交给明沁公司的光盘是他，明沁交给高速公司制作成了户外广告；交给一卡通公司的光盘图样也是他；交给荣荣广告的图样也是他；向荣荣公司支付广告费的发票付款人也是他。文旅辩称所有侵权行为是故里公司，是根本不真实的。事实是他们这同一班人马的对外行为，是混合的，不区分的。 4、关于市政府决议。证明文旅公司是鲁迅故里景点开发的具体组织者、执行者和实施者。委托景墙设计时，故里公司还没有成立，文旅公司自己进行了委托。故里公司成立后，文旅公司由该公司同雁南公司签订合同。但整个定稿和设计品的供下家使用，又回到文旅公司。 5、关于授意制作。同雁南公司的招标行为、协商定稿、要其制成景墙，都是文旅公司所为。是文旅公司负责的“故里形象工程”的主要内容。 5、文旅公司、故里公司法人代表都是宣传中，是同一个人，工作班子人员完全同一。两个公司人员外出联系工作都是混合身份，名片用的是文旅公司。其实，这两个公司还有另一个名字，是绍兴市文物局。好多领导成员同时是公务员。在国有公司中任职。因此是“三块牌子一套人马”。 6、文旅公司是鲁迅故里公司的占股37.5%的控股股东。故里公司是受其要求进行行为。法人意志完全相同。侵权行为决策人是同一批自然人。文旅公司和故里公司的行为和获利是混合的。鲁迅故里公司的收益，通过股东收益照样回到文旅公司帐上。成立故里公司只是为了让市财政局、建设局等入股，投入资金开发旅游资源。其他机关股东根本不参加经营行为。全部的实际操作，都是文旅公司的人。 7、同时空中心即明沁广告公司签订的的发布侵权广告的《合同》，证据确凿，签订人是文旅公司。 本案的侵权是从户外广告始。由于文旅公司直接在侵权广告中署名，因此他是第一顺序的被告。其他的被告所有侵权行为，都因其而起。故里公司、景墙光盘，都是从这个侵权行为引发的追根寻源。我们不能忘了真正的直接侵权者。 如果本案只告一个被告，凭高速公路上立的广告上用李以泰的作品图案、但署了文旅集团的发布者名称这一个证据，文旅公司的侵权即可以成立。被告的一大堆辩解，无法否定这一个直截了当的事实。 四、 本案的赔偿额确定有充分的法律依据和事实依据 我们已经证明了文旅公司和各被告的侵权事实；证明了其进行了营利性使用；只是非法获利多少无法查明；无法查明的原因是只有被告持有的证据如合同和收入票据，被告拒不向法庭举证；因此他们应承担举证不能的不利后果。因此，我们要求文旅公司等被告，按最高法院的司法解释，非法获利无法查明的，可以在50万以下主张民事赔偿。因此，我们确定的赔偿额请求符合本案事实，也符合法律的规定。 以上补充意见，请依法采纳。 谢谢！ 浙江京衡律师事务所 陈有西 律 师 孔夏雨 律 师 二00五年五月十六日