浙江京衡律师事务所办公室编 2004年3月21日印发 方德成案无罪辩护引起强烈反响 华东政法学院召集50多位刑法专家专题研讨 本所受理的澳籍华人方德成涉嫌非法经营国际IP电话案，上海市第一检察分院指控的非法经营额高达1766万元。而本所陈有西、周云两位律师依照刑法总则“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”的原则，作了无罪辩护。案经上海一中院春节前开庭审理后，三个多月不能下判。上海《民主与法制时报》以《法庭上直指某司法解释违法，杭州律师叫板最高法院》为题作了头版头条长篇报导。该文网上转载后，引起京、沪法院、检察院、律师、学术界人士的普遍关注。中国政法大学发来专函邀请要进行专题研讨。3月20日，华东政法学院率先召集上海、浙江、江苏三省市的检察院、法院、刑法学界的专家学者，进行了专门的《经济违法行为的刑法介入》大型研讨会，华政教授苏惠渔、游伟、杨兴培、上海大学教授徐逸仁、复旦教授陈浩然、交大教授张绍谦、上海社科院法学所长顾肖荣、上海市、浙江省、江苏省高级法院的研究室、刑庭负责人、起诉处长、浙、沪著名律师等50多位刑法专家到会进行了热烈的讨论。在司法界及法学界引起了强烈反响。 被告人方德成，系澳籍华人。近年回国经商，创办“上海南极星公司”。经中间人石某（系上海大学通信学院教授）介绍，结识上海电信局（公司）控股的三产性公司“上海电信呼叫信息服务有限公司”（下称“呼叫公司”）总经理朱某，经咨询上海电信管理官员和石某，均告可以“打擦边球”经营国际IP电话。在2000年11月至2003年期间，南极星公司与呼叫公司签订了3份《互联网信息服务协议书》，协议书约定，双方本着优势互补、互惠互利的原则，各自投入设备，分工负责，由呼叫公司利用现有的网络优势，提供INTERNET专用接口、试验用公网接口和市内电话线16-48条，由南极星公司投入IP“网关”设备供试验用。合作期限为一年，并就结算、权利义务、违约责任等进行了约定。嗣后，呼叫公司除了按协议提供了INTERNET专用接口、512Kbps带宽、模拟电话线、交换机平台和数字中继线等之外，事后又专项追加投入15万元IP电话设备，并由呼叫公司技术部经理陈某承担安装调试，负责日常的技术维护服务工作。共同开通了澳大利亚到中国上海的国际IP电话，由方向外方结算中国应分成部分。共同获利。根据上海市公安机关侦查，截至案发，“呼叫公司”非法获利共计118万余元，南极星公司获利10万余元。 呼叫公司同时与石某的上海恒通资讯网络有限公司签订了《互联网信息服务咨询协议》（1999年底到2001年底期间，石某担任上海恒通资讯网络有限公司的董事兼总经理，同时又是呼叫公司的顾问）。截至案发，石某共计非法获利10余万元。公安机关根据三台“网关”设备的数据记录，认定国际通话时间为820万分钟；根据上海电信的咨询意见，认定每分钟的价格为每分钟2、7元人民币。由此得出的非法经营额高达1766万元人民币。而按照最高法院的司法解释。法人经营非法电信来话业务造成电信资费损失500万以上，是“情节特别严重”的界线，可以处五年以上刑，罚非法所得五倍以下罚金。据悉，上海已经对类似案件作了多起有罪判决。案经上海警方侦查终结，于去年11月移送起诉，但对“呼叫公司”、石某都没有移送。检察院亦没有监督补诉，只起诉了外籍人土方德成。 方的亲属找到杭州请本所律师为方辩护。在审查起诉阶段，本所辩护律师就该案事实和适用法律向检察院出具了《律师意见书》，就该案存在遗漏共犯“丢卒保车”问题和数据和价格上存在重大事实不清问题 提出了看法，上海第一检察分院部分采纳了律师意见，就起诉意见书所认定的数额进行了100余万元的削减。 2003年12月23日，上海市检察院第一分院仅以南极星公司及方德成作为被告人提起公诉。诉称：被告人造成国家电信资费损失人民币1766万元。要求以非法经营罪追究刑事责任。 本所辩护律师多次会见了被告人，庭前进行了充分地调查取证，就本案适用法律与事实进行了认真分析研究，为被告作了无罪辩护：《刑法》第225条所规定的非法经营罪系相对空白罪状，“非法经营”的“法”，按《刑法》96条规定只指法律和行政法规。而本案适用的行政法规是明确无误的――即国务院的《电信条例》。该条例规定对本案经营国际IP电话的行为，只有行政处罚，而没有刑事责任。因此该案被告人的行为仅构成行政违法，不应当追究刑事责任。最高法院的《 关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》所指引的前提空缺，同后立法的《电信条例》直接冲突，扩大了定罪范围，是越权解释、无权解释，与“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”之刑法原则相悖。且其颁布在电信条例之前，按照“新法优于旧法”的法律冲突规范，也只能适用《电信条例》。本所律师还就该案事实认定上指出：本案遗漏了主要责任的共同违法主体，将实质上的合作共同违法关系，故意开脱为租用关系；电信资费损失计算错误，远远超出事情真相，电脑数据不等于全部是有效通话数据；国外IP资费每分钟仅2角多人民币，分给中方一半也只有1角多，损失1766万是无稽之谈。鉴定主体无资格，《鉴定书》亦系无效证据。 本所律师的依法辩护，得到了上海司法部门的高度重视。合议庭进行了认真研究，上海一中院审委会进行了讨论，并已通知律师要延期审理，对适法问题向上级法院请示。尽管该案至今悬而未决，上海也已有有罪判例在先，无罪辩护能否成立有待于法院的公正裁决。但该案的辩护引起了京、沪两地的法学界、司法界的极大关注，苏惠渔、徐逸仁、游伟等上海刑法界的权威学者对本所律师忠于法律敢于依法辩护的精神给予了高度评价。许多学者认为，我国经济违法行为的立法是颠倒的。刑法先立，行政法来补充，对一般市场违法行为首先想到的是判刑，这不符合市场经济的原则。大多数学者认为，刑法对市场行为的界入要慎重。行政都没有禁止、没有警告，一违法就动刑法，是极不可取的。罪刑法定不是口号，是要在实践中不折不扣执行的。司法解释越权的问题必须引起高度重视。要有补救机制。该案的司法实践与理论研讨对贯彻执行罪刑法定原则产生了积极的影响。对于律师运用刑法总则进行辩护也进行了有益的探索。 本期抄报：浙江省司法厅、杭州市司法局、省法院研究室、省检察院研究室、浙江省法学会、华东政法学院、中国政法大学、全国律师协会刑事辩护委员会、浙江省、杭州市律师协会、《中国律师》《民主与法制时报》、《浙江法制报》社、《律师与法制》社 浙江京衡律师事务所办公室 2004年3月21印发