疫情下的施工合同履行与不可抗力
2020-02-01 00:00:00
前言
自武汉开始爆发的新型冠状病毒疫情已经蔓延至全国，多地政府分别启动了突发公共卫生事件一级响应措施。本次疫情集中爆发在春节放假期间，为抑制假期返程高峰客流，防止疫情的进一步扩散，国家和各地政府部门陆续发布文件，延长春节假期，延迟企业的复工时间。多地住建部门也已发出通知，对节后复工的项目部人员做好疫情防控交底工作，并根据公共卫生事件响应等级启动相应预案。建筑业作为劳动密集型的产业，建筑工人又来自全国各地，自然成为本次疫情防控的重点，显然本次疫情已经对施工行业产生了较大的影响，但疫情对施工合同的履行会带来多大程度的影响尚应具体情况具体分析。在此前提下，施工企业如何正确应对本次疫情、避免损失，显然成为工程领域关注的重点。本文拟对此作出分析，以期有所助益。
一、本次疫情可构成不可抗力，但是否免责尚应考察因果关系。
1、不可抗力的定义。
《民法总则》第180条与《合同法》第117条均对“不可抗力”作出了定义，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是法定的民事责任免责事由，不论合同中是否有约定，都不影响不可抗力发生时受影响的一方当事人免责的法律效果。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称2017版《施工合同范本》）通用合同条款第17.1款对建设工程中的“不可抗力”作了规定，“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”但并未对具体情形进行列举。
2、本次疫情构成不可抗力。
本次疫情在全国爆发甚至全世界范围内也有发生，显然属于突发性的社会事件，与施工合同当事人的意志无关，包括当事人在内的所有人均是不能预见且不可避免的。在疫情发生后，各地政府部门已经启动突发公共卫生事件一级响应，并采取各种措施防控疫情的进一步发酵，包括延长假期、限制人口流动等。多地住建部门已发布文件迟延当地工程复工时间。如河南省住建厅发布在《关于做好住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中指出，要严格控制开复工时间，未经主管部门同意，不得擅自开工，调整建设计划，采取有效措施通知工人延期返豫。同时，根据《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》的规定，在突发事件应急处理工作中，拒不配合政府部门工作的，将承担行政责任甚至刑事责任。显然，当本次疫情阻碍了合同履行时，当事人并不能克服，属于法律规定的不可抗力。
3、将疫情按不可抗力处理已有判例支持。
在2003年非典疫情中，法院亦是将疫情作为不可抗力进行处理。最高院发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废除），指出“因政府及有关部门为防止‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
在河南省高级人民法院（2010）豫法民再字第00024号洛阳台兴建筑安装工程有限公司与洛阳有色金属加工设计研究院建设工程施工合同纠纷再审案中，法院认为，“《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在鉴订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。”
4、能否免责尚应个案考察疫情与合同履行不能或迟延履行间的因果关系。
无论是合同法的规定还是施工合同条款的约定，均对不可抗力的免责适用规定了前提条件，即合同的履行阻碍必须受到了不可抗力事件的客观影响，合同的迟延履行或者合同不能履行需要与不可抗力事件之间存在直接的因果关系。就本次疫情带来的影响而言，除春节期间连续施工的项目外，对节后复工、新开工的项目，大多数行政区域内要求的时间为，不早于2020年2月8日或9日24时，且部分地区还要求"经住建主管部门同意后"才能复工、开工。因此，就行政部门强制规定的不得开工前的时间显然已经直接影响了工期，属于不可抗力的免责范围，承包人应当履行约定的或法定的通知义务后，根据合同约定的程序和方式向发包方提出工期顺延申请；对于行政部门同意后的复工时间内，若因疫情防控需要而配合的审批条件等事由造成的复工迟延也应当并允许申请工期的顺延，除此之外，因疫情影响造成作业人员的减少或物资供应的迟延均不能以不可抗力一概而论。
1、通知应包括不可抗力发生和不能履行的事实。
《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
《合同法》第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
在符合不可抗力免责的事由发生后，承包人根据合同履行的诚实信用原则，负有向发包人通知不可抗力发生的义务，书面说明合同履行因不可抗力而遭受阻碍的详细情况，并提供证据予以证明。即，不可抗力的通知不但要包含不可抗力发生的事实，而且必须包含该不可抗力导致合同不能履行的事实。
“不可抗力即便规模、程度、破坏力空前，但只要对系争合同的履行没有影响，合同当事人就不得援用不可抗力条款，故当事人仅仅通知不可抗力发生的事实，而无系争合同受到不可抗力影响的事实，是不得产生不可抗力的法律效果的。只有同时含有不可抗力导致系争合同不能履行两大方面事实的通知，才可能引发不可抗力的法律效果。”
2、承包人应按照约定履行通知义务。
2017版《施工合同范本》通用合同条款第17.2款规定了“不可抗力的通知”，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告的有关资料。
3、未履行通知义务的承担不利后果。
承包人负有通知和证明义务的原因，一方面使得作为合同相对方的发包人，对于己方的合同履行作出相应的安排，减少损失；另一方面也是便于发包人及时锁定证据，避免在不可抗力事件结束后的发包人举证不能。如果承包人在不可抗力事件发生后，未在合理期限内履行通知义务的，使得发包人能够采取措施避免或减少损失，但因未受到通知而产生损失或损失扩大的，承包人应承担损害赔偿责任。判断期限是否合理，需要法官综合个案情况来确定，具体应当包括：一承包人的行动是否自由；二是通讯是否畅通；三是发包人能否接收到通知。
如果承包人未通知发包人，证明合同履行受到不可抗力影响的，将承担举证不能的不利后果。如在河南省开封市中级人民法院（2010）汴民终字第1073号开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为，“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”
三、疫情影响合同履行后的当事人减损义务
在不可抗力发生时，虽然承包人可以根据法律的规定和（或）合同的约定，部分或全部免除责任，但根据合同履行的诚实信用原则，承包人应当负有减损的义务。在不可抗力事件或情况发生后，承包人应当尽所有合理范围内的努力，减少损失或避免损失的扩大。
如果因承包人怠于采取措施，放任损失的扩大，对于损失扩大的部分，由承包人承担责任。2017版《施工合同范本》通用合同条款第17.3.2款约定：“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”
《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）第17.1.1款规定，根据本合同约定，工程现场照管的责任方，在不可抗力发生时，应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失；另一方全力协助并采取措施。需暂停实施的施工或工作，立即停止。
四、疫情导致的损失承担问题
1、疫情可以作为承包人不履行合同义务的免责条件。
《民法总则》第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。《合同法》第118条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。可见，不可抗力是合同义务人不履行义务的免责条件。在不可抗力事件或情况的发生导致承包人不能履行合同义务时，可以部分或全部免除其违约责任。不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任，在此范围内可以说是完全免责（严格意义上）；如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，令债务人承担相应部分的责任，此时可以说是部分免责（非严格意义上）。
不可抗力与情事变更、意外事件不同，不可抗力虽然也可以引起合同的变更或者解除，但不可抗力以免除当事人的责任为己任，对不可抗力造成不能履行合同的损害，原则上实行免责原则，而情事变更、意外事件是以危险公平分担为目的，二者的法律后果不同。
2、本次疫情导致的后果承担原则。
2017版《施工合同范本》通用合同条款第17.3.2款约定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
3、施工合同中对后果承担有约定的从约定。
但如果当事人在施工合同中对因不可抗力造成的损失承担问题进行了明确约定，那么，法院应当尊重当事人的意思，按合同约定进行处理。如在上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第2362号上海祥龙建筑装潢工程有限公司与路易里欧生物科技（上海）有限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书中，法院认为，“祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。”
同时，需要注意的是，承包人在迟延履行时，对于不可抗力造成的损害，仍应当承担责任。《合同法》第118条也规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如果承包人未在合同约定的时间内交付符合发包人要求的工程项目的，在约定时间后发生的不可抗力事件，所造成的工程费用的增加和竣工时间的延误，均由承包人承担，其无权向发包人提出索赔。
结语
如施工合同中没有特别的约定，承包人对于本次疫情造成的履行障碍不能当然享有免责的权利。若符合不可抗力的免责条件时，承包人应当采取措施尽量避免和减少损失的扩大，否则承包人应当对扩大的损失承担责任。若工程本应在本次疫情发生之前竣工的，但因承包人原因导致工程延期的，不免除承包人的违约责任。同时，在本次疫情期间，承包人应当根据合同的约定，及时通知发包人和监理人，书面（如书面有困难，可采用电子邮件）说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明，并在本次疫情结束后提交最终报告及有关资料。否则，承包人将无法证明本次疫情对其履行施工合同造成影响，将自行承担相关损失。同时，如果本次疫情导致施工合同无法履行超过合同约定的天数的，发包人和承包人均有权解除合同。